TA CUN - 25899-33-40-002-2016-00083-01-(01-06-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., primero (1°) de junio de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25899-33-40-002-2016-00083-01

Demandante: ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO

Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL -DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2017 por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la demandante promovió acción ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, solicitando que se declare la nulidad de la Resolución No. 002 del 8 de septiembre de 2015 , mediante la cua l se “declara la insubsistencia en el cargo de la señorita ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO” y del acto administrativo del 16 de septiembre de 2015 expedido por la Juez Promiscua Municipal de Sesquilé - Cundinamarca que resolv ió de manera

insubsistencia en el cargo de la señorita ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO” y del acto administrativo del 16 de septiembre de 2015 expedido por la Juez Promiscua Municipal de Sesquilé - Cundinamarca que resolv ió de manera negativa el recurso de reposición.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene el reintegro al cargo desempeñado o a uno de igual o superior categoría, junto con reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro y hasta el reintegro, con intereses y debidamente indexados, sin solución de continuidad.

Finalmente, solicita que se condene en gastos y costas procesales y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

1 Folios 2-7 del Cuaderno No. 12 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25899-33-40-002-2016-00083-01

Demandante: ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La señora ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO fue nombrada en provisionalidad como Escribiente -Notificador del Juzgado Promiscuo Municipal de Sesquilé - Cundinamarca mediante la Resolución No. 002 del 25 de junio de 2015 “hasta que tome posesión el designado en la lista de elegibles”.

Sostiene que cumplió con todos los requisitos exigidos para el cargo y que desempeñó de manera normal sus funciones.

Señala que poco tiempo después de su posesión fue objeto de acoso laboral

que tome posesión el designado en la lista de elegibles”.

Sostiene que cumplió con todos los requisitos exigidos para el cargo y que desempeñó de manera normal sus funciones.

Señala que poco tiempo después de su posesión fue objeto de acoso laboral por parte de su nominadora y que tuvo que soportar “toda suerte de vejámenes, improperios, ofensas, maltratos psicológicos y humillaciones; todas estas atentando contra su dignidad humana, así como contra su honra y buen nombre”. Esos hechos son conocidos en el proceso disciplinario que cursa en el Consejo Superior de la Judicatura Radicado No. 2015-00857-00.

Manifiesta que a través de la Resolución No. 002 del 8 de septiembre de 2015 se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que desempeñaba y en este designó en calidad de encargo a la señora Claudia Liliana Monsalve Rincón.

Finalmente, sostiene que contra el anterior acto presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto a través del acto del 16 de septiembre de 2015 , confirmando la decisión.

Es preciso resaltar que los demás argumentos expuestos se tendrán en cuenta en el siguiente acápite, por no tratarse de hechos , como se señaló en la demanda, sino de cargos contra el acto demandado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Constitucionales: artículos 4º, 6º, 25, 29 y 121.

Legales: Ley 909 de 2004: artículos 24 y 41

Jurisprudenciales: SU-054 de 2015, T-147 de 2013 y SU-556 de 2014.

Legales: Ley 909 de 2004: artículos 24 y 41

Jurisprudenciales: SU-054 de 2015, T-147 de 2013 y SU-556 de 2014.

Como concepto de la violación sostiene que la resolución que declaró la insubsistencia invoca el mejoramiento del servicio y se citaron normas constitucionales y legales, así como jurisprudencia, que no se aplicaban al caso particular, por lo tanto, existió falsa motivación.

Afirma que la desviación de poder es evidente con “los antecedentes de descalificación, animadversión, odio, rencor hacia la señorita ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO y obviamente el resultado final esperado, la declaratoria de insubsistencia”.

Asegura que la Juez trasgredió el principio de la buena fe y confianza legítima, porque la declaratoria de insubsistencia fue contraria a lo plasmado en el acto3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25899-33-40-002-2016-00083-01

Demandante: ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

de nombramiento, donde se indicó que su duración sería hasta la toma de posesión de la persona designada en la lista de elegibles.

Agrega que fueron vulnerados los principios de legalidad y debido proceso por cuanto no se dieron los presupuestos para la declaratoria de insubsistencia , puesto que nunca se le hizo un llamado de atención . Además, la motivación no obedeció a la provisión definitiva del cargo por concurso de mérito s, calificación insatisfactoria, imposición de sanciones disciplinarias o el vencimiento del periodo del nombramiento.

no obedeció a la provisión definitiva del cargo por concurso de mérito s, calificación insatisfactoria, imposición de sanciones disciplinarias o el vencimiento del periodo del nombramiento.

Así mismo, porque la declaratoria de insubsistencia se motivó de manera genérica y no como debe hacerse para los actos de retiro de los funcionarios que ejercen un cargo de carrera en provisionalidad. Al respecto trae a colación la sentencia del H. Consejo de Estado SU-054 de 2015 , en la que se expone que el acto administrativo por medio del cual se retira del servicio a un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad debe motivarse de manera que se garantice la estabilidad laboral relativa ; así mismo, que es necesario exp licar “las circunstancias de hecho y derecho en las cuales se fundamenta la decisión de prescindir del funcionario, sin que se admitan justificaciones genéricas”.

De igual forma, señala que no se presentó ninguna de las causales constitucionalmente admisibles para la declaratoria de insubsistencia, tal como se expone en la sentencia de la H. Corte Constitucional T -147 de 2013, entre ellas, la “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inme diata con el caso particular” no son admisibles como razones de la desvinculación.

En cuanto a la estabilidad laboral relativa hace referencia a lo dispuesto en la sentencia del H. Consejo de Estado SU-556 de 2014 en el sentido de “reconocer el deber de motivar el acto de retiro de los empleados públicos en cargos de carrera ocupados en provisionalidad” y, por lo tanto, el empleador no tiene la discrecionalidad para disponer del cargo.

el deber de motivar el acto de retiro de los empleados públicos en cargos de carrera ocupados en provisionalidad” y, por lo tanto, el empleador no tiene la discrecionalidad para disponer del cargo.

Respecto al principio de legalidad señala que el nombramiento en encargo no es legal y viola el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 teniendo en cuenta que la persona no cumple con los requisitos para el nombramiento porque no se encuentra desempeñando ningún tipo de empleo existente en la pl anta de personal de la misma entidad.

Asegura que a la Juez nominadora le está prohibido nombrar en encargo a una persona que no está vinculada en carrera, así como también para ocupar una vacancia definitiva de carrera, toda vez que los encargos solo pro ceden en vacancias temporales, y que los que proceden en vacancias definitivas son los nombramientos en provisionalidad , los cuales no se pueden dar por terminados sino hasta que sean provistos por concurso de méritos o por alguna otra causal admisible.4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25899-33-40-002-2016-00083-01

Demandante: ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad demandada se opone a todas las pretensiones por carecer de fundamentos jurídicos.

Sostiene que siempre fue prioridad para la Juez nominadora el mejoramiento del servicio en todos sus aspectos “desde la fecha de su posesión hasta la fecha, tales como la óptima prestación de la administración de justicia en materias como elaboración de actas, trámites, notificaciones, manejo de archivo y la atención al público, entre otros a cargo inicialmente de sus

fecha, tales como la óptima prestación de la administración de justicia en materias como elaboración de actas, trámites, notificaciones, manejo de archivo y la atención al público, entre otros a cargo inicialmente de sus colaboradores judiciales”.

Señala que el propósito del sistema de carrera es garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad; además se sustenta en un sistema de compet encia a partir de méritos, capacitación y calidades específicas de las personas que aspiran a vincularse a la administración pública.

Hace referencia a la Ley 270 de 1996 , respecto de los fundamentos de la carrera judicial , y al Acuerdo 1392 de 2002, en c uanto a la calificación de servicios de los empleados del régimen de carrera de la Rama Judicial.

Sostiene que la demandante fue nombrada en provisionalidad el 25 de junio de 2015 y declarada insubsistente del cargo el 8 de septiembre del mismo año para mejorar el servicio, y que para nombrar nuevamente en el cargo se solicitó al Consejo Superior de la Judicatura el nombre de las personas incluidas en las listas existentes, sin embargo, nunca obtuvo respuesta, por lo tanto, valoró otras hojas de vida.

Afirma que el acto administrativo fue debidamente motivado pues las razones que conllevaron al retiro del cargo fueron el trabajo deficiente y la incursión en faltas, y que, por lo tanto, la Juez nominadora no vulneró el debido proceso ni el derecho a la defensa de la demandante.

Asegura que la nulidad solicitada y el reintegro al cargo son asuntos que no le corresponden a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, porque no es el nominador, sino al Juez del respectivo Despacho Judicial.

Asegura que la nulidad solicitada y el reintegro al cargo son asuntos que no le corresponden a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, porque no es el nominador, sino al Juez del respectivo Despacho Judicial.

Finalmente, solicita que se reconozca cualquier excepción que se encuentre probada.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante sentencia proferida el 29 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

2 Folios 40-45 del Cuaderno No. 1 3 Folios 377-384 del Cuaderno No. 25 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25899-33-40-002-2016-00083-01

Demandante: ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Hace referencia al artículo 123 de la Constitución Política, así mismo, a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1848 de 1969, que definen qui énes son los servidor es y empleados públicos . D e igual forma, hace mención a lo dispuesto por la Ley 270 de 1996, artículos 132 y 149, en cuanto a las formas de provisión de empleos de la Rama Judicial y el retiro del servicio, así como a lo consagrado en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que contempla las causales para el retiro del servicio.

Sostiene que todo acto administrativo que declare la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera debe ser

consagrado en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que contempla las causales para el retiro del servicio.

Sostiene que todo acto administrativo que declare la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera debe ser debidamente motivado y su falta se configura en un vicio de nulidad. Frente al tema trae a colación la sentencia SU-917 de 2010 del C.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, en la que se indicó que “la motivación de los actos administrativos es una garantía para el ejercicio del d erecho de contradicción y defensa como componente del debido proceso”.

Asegura que si bien la autoridad nominadora tiene la potestad discrecional para ejercer sus funciones , ello no se puede confundir con la arbitrariedad, pues una decisión de “carácter general o particular que sea discrecional debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa” tal como lo dispone la Ley 1437 de 2011; luego, las decisiones no pueden ser arbitrarias sino motivadas y no excluidas del control judicial.

En cuanto a la carrera administrativa sostiene:

La finalidad de la carrera administrativa es el mérito y la capacidad del que se seleccionó para proveer el cargo que presenta vacancia definitiva, por ello la persona que se posesiona mediante acto administrativo en provisionalidad (lo que hace relación a la facultad nominadora y no al derecho de permanencia del nombrado en esta c ondición), como antes se transcribe en la norma, tiene como objeto cubrir los empleos de carrera administrativa pero de manera transitoria, y tal designación no otorga fuero alguno de estabilidad ya que no ha accedido a la

nombrado en esta c ondición), como antes se transcribe en la norma, tiene como objeto cubrir los empleos de carrera administrativa pero de manera transitoria, y tal designación no otorga fuero alguno de estabilidad ya que no ha accedido a la carrera, es decir solamente se po sesionan bajo esta modalidad siempre y cuando se compruebe que efectivamente hay una vacancia definitiva del cargo (…).

Señala que el servidor público nombrado en provisionalidad tiene una situación de doble inestabilidad , pues puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador o puede ser desplazado por quien por concurso tenga derecho a ocupar el cargo.

Asegura que la motivación del acto administrativo permite el ejercicio del derecho de defensa, evita las arbitrariedades y asegura la garantía del debido proceso; por lo tanto, el acto de desvinculación debe expresar los motivos para tomar la decisión y permitir conocer las razones por las que fue desvinculado del cargo.

Señala que cuando se alega falsa motivación se deben señalar los hechos que se tuvieron en cuenta para tomar la decisión no existieron o en qué consiste la interpretación errada de los hechos.6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25899-33-40-002-2016-00083-01

Demandante: ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostiene que la demandante, al haber sido nombrada en provisionalidad, no tiene los beneficios de carrera , y que al ser designada en encargo la señora Monsalve Rincón se entiende que es una persona nombrada en propiedad, sin embargo, esta fue vinculada laboralmente a la Rama Judicial en

tiene los beneficios de carrera , y que al ser designada en encargo la señora Monsalve Rincón se entiende que es una persona nombrada en propiedad, sin embargo, esta fue vinculada laboralmente a la Rama Judicial en provisionalidad y no ha pertenecido a la carrera judicial, por lo tanto, “el acto administrativo genera una dimensión equivocada al nombrar a la nueva empleada en mención en esa modalidad”.

Refiere que al desvincular a una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera se debe hacer por acto debidamente motivado, esto es, se debe expresar claramente las razones de la decisión , de manera que el funcionario desvinculado conozca los motivos específicos de esta.

Asegura que el acto administrativo demandado se motivó por una supuesta mejora en el servicio, en el sentido que la se ñora Monsalve Rincón probó una mejor experiencia e idoneidad para desempeñar el cargo de EscribienteNotificadora. Al respecto, hace mención a la sentencia del 29 de marzo de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, M.P. Carmen Alicia Rengifo Sanguino.

Manifiesta que la motivación del acto administrativo demandado es falsa , porque el nuevo nombramiento no es un encargo sino un nombramiento en provisionalidad, además no se justificaron adecuadamente las condiciones por las cuales hay mejora en el servicio.

Señala que dentro de las pruebas documentales obra la Resolución No. 03 del 29 de marzo de 2017, a través de la cual se declaró un impedimento legal por enemistad manifiesta, así com o una tutela de la señora Juez Gloria Patricia Mayorga, donde solicita se tutele su derecho a la honra y buen nombre tras

29 de marzo de 2017, a través de la cual se declaró un impedimento legal por enemistad manifiesta, así com o una tutela de la señora Juez Gloria Patricia Mayorga, donde solicita se tutele su derecho a la honra y buen nombre tras haber sido denunciada por “acoso y matoneo”.

Indica que es claro que entre la demandante y la Juez nominadora existieron diferencias y como consecuencia de ello se emitió el acto administrativo que declaró la insubsistencia aduciendo mejora del servicio. Por ello considera que dicho acto presenta un vicio y por lo tanto debe ser anulado.

Sostiene que, de acuerdo con lo anterior, procede el reintegro del cargo de Escribiente-Notificadora del Juzgado Promiscuo Municipal de Sesquilé - Cundinamarca, siempre que este no haya sido suprimido o provisto mediante concurso de mérito , y como indemnización el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el retiro y hasta la ejecutoria de la sentencia, sin superar los 24 meses de salario fijados en la sentencia de la Corte Constitucional SU-556 de 2014.

Por lo tanto, declaró la nulidad de los actos demandados y el consecuente restablecimiento y condenó en costas y agencias en derecho a la demandada.7 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25899-33-40-002-2016-00083-01

Demandante: ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Tras hacer un recuento de los cargos de la demanda y las consideraciones de la A quo, m anifiesta la demandada que entre las motivaciones que se

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IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Tras hacer un recuento de los cargos de la demanda y las consideraciones de la A quo, m anifiesta la demandada que entre las motivaciones que se enuncian en el acto administrativo acusado expresó que el acto se expidió “en razón del mejoramiento del servicio” y expuso:

• Que ofició al Consejo Superior de la Judicatura solicitando la remisión de la lista para proveer el cargo, sin haber recibido respuesta.

• Que ha sido prioridad de la titular de Juzgado el mejoramiento del servicio en todos sus aspectos, tales como la óptima prestación de la administración de justicia, en materias como elaboración de actas, trámites, notificaciones, manejo de archivo y atención al público.

• Que con el ánimo de garantizar la prestación del servicio tendiente al mejoramiento del mismo, no ha sido posible proveer el cargo con quienes conforman la lista de elegibles, por lo que se designó en provisionalidad en el cargo

a ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO.

• Que CLAUDIA LILIANA MONSALVE RINCÓN acredita haber terminado estudios superiores en derecho, una experiencia demostrada para ejercer el ca rgo, experiencia en la Rama Judicial, varias constancias y certificados sobre diversos cursos; acreditando una mejor experiencia e idoneidad para desempeñar el cargo de Escribiente-Notificadora.

• Que por lo expuesto y para garantizar el mejoramiento del servicio y los principios de la función administrativa en la rama judicial la titular del juzgado, en usos de sus facultades nominadores, considera pertinente declarar insubsistente a ROSALBA

• Que por lo expuesto y para garantizar el mejoramiento del servicio y los principios de la función administrativa en la rama judicial la titular del juzgado, en usos de sus facultades nominadores, considera pertinente declarar insubsistente a ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO, y nombrar en su reemplazo a CLAUDIA LILIANA MONSALVE RINCÓN, atendiendo sus mejores y óptimas condiciones para desempeñar el cargo.

Sostiene que en el acto demandado se expresó las razones por las cuales se tomó la decisión de declarar la insubsistencia , cumpliendo con las normas correspondientes a la Rama Judicial y las que regulan la función pública, así como la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional.

Señala que no existe falsa motivación ni desviación de poder , porque el retiro tuvo como objetivo el mejoramiento del servicio y no se aportó prueba de lo contrario.

Refiere que si bien se designó en encargo a la señora Monsalve Rincón y ello no era procedente , pues debió efectuarse el nombramiento en provisionalidad, aclara que lo que se discute en este caso es la declaratoria de insubsistencia. Insiste en que la señora Monsalve Rincón cuenta con mejor preparación académica y experiencia que la accionante, y que no hu bo desmejora en el servicio con dicho nombramiento.

En cuanto a que se cumpliera a cabalidad con las funciones, señala que el desempeño es una obligación legal y constitucional y no genera inamovilidad para el servidor; además, que el nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera no genera ningún tipo de estabilidad, distinto a que el acto de

desempeño es una obligación legal y constitucional y no genera inamovilidad para el servidor; además, que el nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera no genera ningún tipo de estabilidad, distinto a que el acto de

4 Folios 391-404 del Cuaderno No. 28 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25899-33-40-002-2016-00083-01

Demandante: ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

declaración de insubsistencia debe estar debidamente motivado y sustentado en el mejoramiento del servicio, pero no genera derechos de carrera.

Insiste en que no es quien debe declarar la nul idad de los actos demandados ni puede ordenar el reintegro.

Finalmente solicita se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA

INSTANCIA

La parte demandante5 manifiesta que en el fallo de primera instancia se hace un minucioso análisis de los hechos, la manera de vinculación a la carrera judicial y el contenido del acto administrativo , apoyado en la jurisprudencia relacionada con el caso concreto.

Sostiene que las pruebas decretadas en la instancia no tienen relación con lo que se pretende en el proceso “si bien es cierto que en algunos documentos aportados se menciona a la señora ROSALBA SARMIENTO VALDIESO también es cierto que los hechos que pretende dar a conocer la doctora GLORIA PATRICIA MAYORGA son ajenos a la finalidad de un medio de control de

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO”.

es cierto que los hechos que pretende dar a conocer la doctora GLORIA PATRICIA MAYORGA son ajenos a la finalidad de un medio de control de

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO”.

Señala que los actos administrativos deben estar debidamente motivados , para de esta manera garantizar el derecho a la defensa.

Hace mención a algunos apartes de la sentencia SU-917 de 2010, en la que se indica que la “LA discrecionalidad que excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta (…). La discrecionalidad relativa atenúa entonces la exigencia de motivación de ciertos actos, aun cuando no libera al funcionario del deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y podrían dar lugar a la nulidad de los actos por desviación de poder”.

La parte demandada guardó silencio.

El Ministerio Público6 hace referencia a las pretensiones, los hechos relevantes, la contestación de la demanda, la sentencia de primera instancia y al recurso de apelación.

Manifiesta que no existe mérito para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta que no se probó ninguna irregularidad invalidante, y que en ese sentido no procede el restablecimiento en favor de la demandante.

5 Folios 614-615 del Cuaderno No. 3 6 Folios 617-624 del Cuaderno No. 39 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25899-33-40-002-2016-00083-01

Demandante: ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Nulidad y Restablecimiento Rad. 25899-33-40-002-2016-00083-01

Demandante: ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Hace referencia al régimen jurídico en la provisión y el retiro de los servidores públicos de los cargos de empleado en la Rama Judicial , y para ello trae a colación lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, los artículos 130, 132 y 149 de la Ley 270 de 1996.

Sostiene que la causal de retiro de servicio de “declaratoria de insubsistencia” no está desarrollada en la Ley 270 de 1996, pero sí lo está en los artículos 41 y 43 de la Ley 909 de 2004, esto es, la insubsi stencia del nombramiento en empleos de libre nombramiento y remoción y por calificación no satisfactoria.

Asegura que conforme la jurisprudencia y la doctrina debe entenderse como declaratoria de insubsistencia del nombramiento en empleos de la Rama Judicial “la terminación de la vin culación laboral del servidor público por las anteriores causas, además de la terminación de la provisionalidad en empleos de carrera judicial”.

En cuanto a la naturaleza de la vinculación en provisionalidad y el deber de motivar los actos de retiro por declaratoria de insubsistencia de un empleado provisional, hace referencia a la sentencia T -800 de 1998 de la H. Corte Constitucional, en la que señala que “el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo s obre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.

De igual forma, en cuanto a la motivación de los actos menciona las sentencias

empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo s obre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.

De igual forma, en cuanto a la motivación de los actos menciona las sentencias SU250 de 1998, SU-917 de 2000, SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, así como lo dispuesto en la sentencia del H. Consejo de Estado del 26 de noviembre de 2018, Radicado No. 05001 -23-31-000-2003-04443-02 (3429 -14) del C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, en la que dijo:

(…) los actos administrativos de insubsistencia de empleados provisionales del sistema general de carrera deben contener una motivación expresa, debido al mandato consignado en el parágrafo 2º del artículo 41 de la aludida Ley 909 de 2004, según el cual “ Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado, norma que resulta aplicable al régimen de la Rama Judicial” (sic).

De acuerdo con lo anterior, concluye que:

• La naturaleza de la vinculación de los servidores públicos en provisionalidad, incluso en la Rama Judicial, no tiene el carácter ni obedece a los criterios de discrecionalidad propios de los empleos de libre nombramiento y remoción. - Los actos administrativos de retiro del servicio por terminación de la provisionalidad deben contener de modo expreso la respectiva motivación, tanto fáctica como jurídica.

Señala que los presupuesto s de validez y eficacia son la competencia, la

• Los actos administrativos de retiro del servicio por terminación de la provisionalidad deben contener de modo expreso la respectiva motivación, tanto fáctica como jurídica.

Señala que los presupuesto s de validez y eficacia son la competencia, la voluntad, el objeto, la motivación, el procedimiento y la finalidad.10 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25899-33-40-002-2016-00083-01

Demandante: ROSALBA SARMIENTO VALDIVIESO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostiene que la demandante no probó los elementos que demostraran su buen servicio, ni la existencia de los vicios invalidantes alegados.

Señala que, si bien la motivación del acto fue en atención al mejoramiento del servicio, también se aludió a la necesidad de “mejorar en el trámite de actas, notificaciones y otros”, que fueron las razones por las cuales procedió la desvinculación, que si bien puede calificarse como una motivación general , no puede afirmarse que fue inmotivado.

Asegura que el haberse realizado el nombramiento de quien reemplazó a la demandante por encargo y de haber declarado la insubsistencia del cargo y no del nombramiento, son yerros que no conducen a la anulación del acto, en tanto la motivación fue mejorar el servicio.

Finalmente, concluye indicando que existe mérito legal para revocar la sentencia y rechazar las súplicas de la demanda.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segund