TA CUN - 25899333300220220005701-(19-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

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Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: 25899-33-33-002-2022-00057-01.

Sentencia: SC3-2204-2632

Aprobado en Sala No. 51.

Medio de Control: Acción de tutela.

Accionante: José Víctor Rojas Mican, actuando mediante agente oficioso.

Accionadas: Nueva EPS y otra.

Temas: Derecho fundamental a la salud. Prestación de servicios de salud incluidos en el PBS cuando no se tiene orden médica. Servicio de enfermería domiciliaria. Tratamiento integral. Regla general de improcedencia de la acción de tutela en materia de recobros en el Sistema General de

Seguridad Social en Salud.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada en beneficio del señor JOSÉ VÍCTOR ROJAS MICAN en contra de NUEVA EPS e INNOVAR SALUD SAS IPS , para el amparo de su s derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana.

ANTECEDENTES

1. El 25 de febrero de 2022, el señor Rigoberto Rojas Mora, actuando como agente oficioso de su padre, el señor José Víctor Rojas Mican, identificado con la cédula de ciudadanía No. 82.320, interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS e Innovar Salud SAS IPS, con el fin

de su padre, el señor José Víctor Rojas Mican, identificado con la cédula de ciudadanía No. 82.320, interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS e Innovar Salud SAS IPS, con el fin de que sean amparados los derechos fundamentales de su padre a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana (anexo 5, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

El señor José Víctor Rojas Mican, de 90 años, sufrió una fractura de la cabeza del fémur izquierdo el 11 de febrero de 2022, por lo que inicialmente fue hospitalizado en Villavicencio y, posteriormente, trasladado a la Clínica El Lago ubicada en la ciudad de Bogotá D.C.

Una vez en el centro hospitalario, se determinó la necesidad de emprender un plan de estabilización de sus signos vitales, mismo que duró más de 10 días y cuyos resultados no fueron plenos. En consecuencia, los médicos tratantes resolvieron continuar hospitalización en casa, asumida por Innovar IPS.

Considerando los cuidados que requiere el señor Rojas Mican, sus hijos elevaron petición ante la Nueva EPS. Solicitaron varios servicios propios de la hospitalización en casa, incluyendo el servicio de enfermería domiciliaria 24 horas, el cual se requiere con urgencia, comoquiera que su grupo familiar no cuenta con la preparación ni las aptitudes para los cuidados que requiere el paciente.Acción de tutela José Víctor Rojas Mican 2022-00057

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A pesar de ello, la EPS no ha emitido pronunciamiento alguno sobre lo pedido. Tampoco lo

cuidados que requiere el paciente.Acción de tutela José Víctor Rojas Mican 2022-00057

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A pesar de ello, la EPS no ha emitido pronunciamiento alguno sobre lo pedido. Tampoco lo ha hecho la IPS, frente a la cual se hizo el mismo requerimiento verbalmente.

3. Mediante la referida acción de tutela, la parte actora pretende:

“1. - La protección de los derechos fundamentales de mi padre JOSÉ VÍCTOR ROJAS MICAN [a] la SALUD, a la VIDA y a la SEGURIDAD SOCIAL, como a la

DIGNIDAD HUMANA.

2. - Se ordene a la NUEVA EPS y/o a la IPS INNOVAR SALUD SAS que autoricen y asuman inmediatamente en favor del paciente la prestación del servicio de enfermería 24 horas al día, es decir, diurno y nocturno, como consecuencia de su hospitalización en casa y hasta que recupere su salud o sea internado nuevamente en clínica para la cirugía si a ello hubiere lugar.

3. - Lo demás que su Despacho considere pertinente en favor de sus derechos constitucionales y legales.

4. - La advertencia de que el incumplimiento a esta sentencia de tutela genera las sanciones pertinentes” (fl. 6, ib.).

A modo de medida provisional se solicitó se ordene a la Nueva EPS y/o a Innovar Salud IPS autorizar el servicio de enfermería las 24 horas.

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acción de tutela, fue repartida al Juzgado 2º Civil Municipal de Chía (anexo 2, ib.), que, mediante auto del 28 de febrero de 2022 , dispuso su remisión a los

Una vez interpuesta la acción de tutela, fue repartida al Juzgado 2º Civil Municipal de Chía (anexo 2, ib.), que, mediante auto del 28 de febrero de 2022 , dispuso su remisión a los Juzgados del Circuito de Zipaquirá con fundamento en las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1069 de 2015 (anexo 6, ib.).

Así pues, el asunto fue repartido a l Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá (anexo 12, ib.). Con auto del 1º de marzo de 2022, el a quo admitió el recurso de amparo de referencia, decretó como medida provisional la atención hospitalaria o domiciliaria, garantizando todos los servicios necesarios para ello, y requirió a las accionadas para que rindan informe sobre los hechos de la demanda (anexo 13, ib.).

El 2 de marzo de 2022, la parte actora comunicó a la Juez de primera instancia que ninguna de las accionadas le estaba prestando ningún servicio a su padre. Asimismo, indicó que la Nueva EPS le envió oficio en el que explicó que la historia clínica debía ser solicitada directamente ante la IPS y que no se registraban solicitudes de autorizaciones de servicios en el portal web de la entidad (anexo 15, ib.).

Al día siguiente, el señor Rojas Mora suministró copia de la historia clínica de su padre al Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá (anexo 16, ib.).

INFORMES RENDIDOS EN PRIMERA INSTANCIA

Nueva EPS (anexo 17, ib.). La accionada solicitó, como pretensión principal, se niegue el

INFORMES RENDIDOS EN PRIMERA INSTANCIA

Nueva EPS (anexo 17, ib.). La accionada solicitó, como pretensión principal, se niegue el amparo. De forma subsidiaria, pidió que, de accederse a lo pedido, se indiquen de formaAcción de tutela José Víctor Rojas Mican 2022-00057

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concreta los servicios y tecnologías de salud que no estén financiados con recursos de la UPC, así como que se ordene al Adres el reembolso de aquellos gastos en que deba incurrir Nueva EPS en cumplimiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuest o máximo correspondiente. De llegarse a ordenar el tratamiento integral, se solicitó especificar la patología respecto de la cual se ordena. Finalmente, advirtió que, en caso de autorizar un servicio que no haya sido prescrito por el médico tratante, se or dene de forma previa la realización de una valoración profesional.

Su defensa consistió en señalar que el área de gestión correspondiente informó que era necesario adjuntar la historia clínica y las órdenes médicas para dar respuesta a solicitud de enfermería 24 horas.

Como fundamentos de la contestación, puso de presente lo siguiente:

➔ No existe vulneración de derechos fundamentales, toda vez que no se encontró carta de negación a algún servicio de salud requerido.

➔ Las autorizaciones tienen un tiempo de vigencia razonable que suponen un equilibrio para el sistema.

➔ Es necesario verificar que la parte interesada realizó el trámite de radicación de la correspondiente orden médica, comoquiera que no es dable trasladar la carga administrativa a la unidad judicial.

para el sistema.

➔ Es necesario verificar que la parte interesada realizó el trámite de radicación de la correspondiente orden médica, comoquiera que no es dable trasladar la carga administrativa a la unidad judicial.

➔ Un requisito indispensable para la entrega de medicamentos es la existencia de una orden médica expedida por el médico tratante, la cual debe satisfacer unos requisitos mínimos. Cuando se trate de un medicament o que no esté incluido en el Plan de Beneficios de Salud -PBS-, debe tenerse en cuenta el trámite administrativo para su consecución y entrega; cuando no esté disponible, procede permitir que el médico tratante evalúe la posibilidad de cambio.

➔ Cuando se trate de un medicamento, servicio o tecnología que estén excluidos, es necesario determinar su equivalencia con aquellos q ue sí sean financiados con la UPC. Ahora, no procede su reconocimiento, so pena de contribuir al desfinanciamiento del sistema. En este mismo escenario, antes de ordenar este tipo de servicios, es necesaria la realización del Comité Técnico Científico y ag otar el trámite Mipres.

➔ La Nueva EPS funciona bajo un modelo que busca satisfacer las necesidades de sus afiliados, disminuir los trámite s administrativos innecesarios y facilitar el acceso integral a los servicios de salud financiados con recursos de la UPC del régimen contributivo. En todo caso, la prestación de los servicios de salud se hace mediante la IPS asignada.

➔ Todos los servicios médicos requieren de valoración previa del profesional en salud tratante, quien determina su necesidad; luego, la acción de tutela es improcedente cuando se pretende la prestación de un servicio sin prescripción médica que le

la IPS asignada.

➔ Todos los servicios médicos requieren de valoración previa del profesional en salud tratante, quien determina su necesidad; luego, la acción de tutela es improcedente cuando se pretende la prestación de un servicio sin prescripción médica que le anteceda. Ante la necesidad extrema, el juez de tutela debe ordenar valoración previa para que sea el profesional en salud el que establezca si se requiere el servicio.Acción de tutela José Víctor Rojas Mican 2022-00057

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➔ Tecnologías como la silla de ruedas no están contempladas en el PBS por ser servicios que no hacen parte de un tratamiento médico.

➔ El servicio de cuidador y de enfermería no está contemplado en el PBS, ni tampoco está excluido del mismo; luego, ante el vacío normativo existe una dificultad en su formulación y posterior autorización. Particularmente en el caso del servicio de cuidador, este excede la órbita del derecho a la salud. Entonces, debe diferenciarse cuál es el servicio req uerido, si es el de enfermería, auxiliar de enfermería o el de cuidador.

➔ El servicio de cuidador debe ser suministrado directamente por la familia cercana del paciente, salvo que las obligaciones propias del mismo no puedan ser asumidas. En el caso en concreto, no se demuestra de qué forma el núcleo familiar no tiene capacidad para cuidar del afiliado; máxime, considerando que se trata de una persona afiliada al régimen contributivo.

➔ Es necesario analizar con detenimiento la orden médica. Así, es necesario entrar a evaluar si lo requerido realmente es un auxiliar de enfermería, un enfermero o un

persona afiliada al régimen contributivo.

➔ Es necesario analizar con detenimiento la orden médica. Así, es necesario entrar a evaluar si lo requerido realmente es un auxiliar de enfermería, un enfermero o un cuidador, puesto que la diferencia no es clara para médicos, jueces ni pacientes. De ese modo, se acude a la Escala de Barthel para medir las actividades básicas diarias del paciente, así como la capacidad de este último para asumirlas. Cuando se concluye la dependencia, el servicio que debería prestarse, en principio, es el cuidador, es decir, aquel que la familia está llamada a suplir por virtud del principio de solidaridad. Ahora, si se considera que el servicio debe ser prestado por un auxiliar de enfermería, es necesario precisión al respecto, toda vez que el servicio de cuidador no puede ser financiado con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSS-S-.

➔ Los afiliados y sus familias deben contribuir sol idariamente al sostenimiento del SGSS-S cuando tienen capacidad de pago, circunstancia que debe valorarse al momento de acceder a pretensiones de servicios, medicamentos, entre otros, que no están financiados con recursos de la UPC y están excluidos del PBS.

➔ La solidaridad, como principio fundante del Estado, se predica también de los familiares cercanos del paciente; entonces, es necesario verificar las condiciones socioeconómicas en que se encuentran.

Innovar Salud SAS IPS no emitió pronunciamiento alguno.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá profirió fallo de primera instancia el pasado 4 de marzo de 2022. Resolvió tutelar el derecho

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá profirió fallo de primera instancia el pasado 4 de marzo de 2022. Resolvió tutelar el derecho fundamental de salud del accionante; en consecuencia, ordenó a Nueva EPS y a Innovar Salud SAS IPS que, dentro de las 48 horas siguientes , autoricen y/o brinden la atención domiciliaria requerida, así como todos aquell os servicios adicionales relacionados con el diagnóstico de fractura de fémur del señor Rojas Mican hasta tanto sea sometido a cirugía, previa radicación de la historia clínica y de las órdenes médicas correspondientes. Por otra parte, advirtió que la Nueva EPS está facultada para ejercer su derecho de recobro cuando así proceda (anexo 18, ib.).Acción de tutela José Víctor Rojas Mican 2022-00057

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En sustento de su decisión, el a quo puso de presente que se aportó al proceso el formulario y aceptación de atención domiciliaria prevista para el señor Rojas Mican, sin que aquella se hubiese materializado. Por consiguiente, concluyó que la vulneración del derecho fundamental a la salud era evidente.

La decisión fue notificada en debida forma el pasado 4 de marzo de 2022 (anexo 19, ib.).

RECURSOS DE IMPUGNACIÓN

Rigoberto Rojas Mora (anexo 20, ib.). El señor Rojas Mora, como agente oficioso de su padre, formuló recurso de impugnación el 7 de marzo de 2022. Llamó la atención frente al

Rigoberto Rojas Mora (anexo 20, ib.). El señor Rojas Mora, como agente oficioso de su padre, formuló recurso de impugnación el 7 de marzo de 2022. Llamó la atención frente al hecho de que, si bien se tuteló el derecho fundamental a la salu d, no fue claro el alcance de la medida de protección. Así, se desconoce el rol de la IPS accionada y las condiciones en que debe prestar el servicio de enfermería domiciliaria por 24 horas.

Bajo ese contexto, reiteró la urgencia de contar con el servici o de enfermería por la complejidad de las necesidades de su padre, que no pueden ser suplidas por el grupo familiar, en calidad de cuidadores.

Señaló que, conforme lo determinado por la Corte Constitucional en Sentencia T -015 de 2021, la atención domiciliaria se encuentra contemplada en el PBS; luego, no es requerida autorización alguna, sino que debe materializarse por vía de tutela.

También relató que el servicio había sido solicitado a los médicos tratantes, sin obtener respuesta alguna de su parte, razón por la cual no se cuenta con prescripciones o autorizaciones.

Es de resaltar que la parte actora hizo especial énfasis en que el fallo de primera instancia se ajusta a derecho en lo atinente a la EPS, comoquiera que la llamada a prestar el servicio es la IPS y es esta la que debe ejercer el recobro, si a ello hubiere lugar.

Nueva EPS (anexo 21, ib.). También dentro del término legal, la accionada impetró recurso de impugnación contra el fallo de primera instancia. Reiteró los argumentos desarrollados en primera instancia y formuló como pretensión principal la revocatoria de la sentencia

Nueva EPS (anexo 21, ib.). También dentro del término legal, la accionada impetró recurso de impugnación contra el fallo de primera instancia. Reiteró los argumentos desarrollados en primera instancia y formuló como pretensión principal la revocatoria de la sentencia recurrida, de forma subsidiaria reiteró aquellos pedimentos formulados ante el a quo.

Los recursos antes relacionados fueron concedidos mediante auto de fecha 10 de marzo de 2022 (anexo 23, ib.).

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 11 de marzo de 2 022, ingresando al Despacho para emitir pronunciamiento el 14 de marzo siguiente (anexos 1 y 2, c. 2, ib.).

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

1. Precisión del caso.

Actuando como agente oficioso del señor José Víctor Rojas Mican, de 90 años, su hijo promovió acción de tutela contra la Nueva EPS e Innovar Salud IPS. Considera que lasAcción de tutela José Víctor Rojas Mican 2022-00057

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accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, entre otros, de su padre, al no haber autorizado y suministrado el servicio de enfermería domiciliaria las 24 horas, dado que su progenitor se encuentra en hospitalización en casa por el diagnóstico de fractura de fémur.

Por su parte, la Nueva EPS solicitó se niegue el recurso de amparo y, en dado caso, se ordene el recobro al Adres, si a ello hubiere lugar. Adicionalmente, destacó que los servicios no pueden ser suministrados si a aquellos no les antecede una valoración y orden del

ordene el recobro al Adres, si a ello hubiere lugar. Adicionalmente, destacó que los servicios no pueden ser suministrados si a aquellos no les antecede una valoración y orden del profesional en salud tra tante. Asimismo, advirtió que es necesario diferencia r entre los servicios de enfermería, auxiliar de enfermería y cuidador, toda vez que este último debe ser asumido por la familia, por virtud del principio de solidaridad.

Bajo ese contexto, el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá tuteló el derecho fundamental a la salud del señor Rojas Mican, pues encontró que era evidente su lesión. En ese sentido, ordenó a la EPS y a la IPS que presten los servicios de atención domiciliaria y demás que requiera el paciente, hasta tanto es sometido a cirugía por el diagnóstico de fractura de fémur, siempre que previamente se haya radicado la historia clínica y la orden médica correspondiente.

El a quo, aunque no impartió orden sobre el recobro, sí aseguró que la Nueva EPS se encuentra facultada para iniciar el trámite respectivo en la parte resolutiva del fallo.

Inconforme con la decisión en comento, la parte actora formuló recurso de impugnación. Manifestó que el mandato judicial no era claro frente a la IPS, la cual es la llamada a prestar el servicio de enfermería domiciliaria, ni tampoco respecto de las condiciones en que debe suministrarse este servicio.

La Nueva EPS también impetró recurso de impugnación. Lo hizo reiterando los argumentos de la contestación de la acción de tutela.

2. Problemas constitucionales.

Partiendo del contenido de la decisión judicial de primera instancia, así como de los

La Nueva EPS también impetró recurso de impugnación. Lo hizo reiterando los argumentos de la contestación de la acción de tutela.

2. Problemas constitucionales.

Partiendo del contenido de la decisión judicial de primera instancia, así como de los argumentos esbozados por las partes en la sustentación de los recursos de impugnación, la Sala deberá esclarecer lo siguiente:

2.1. Principalmente, si la Nueva EPS e Innovar Salud IPS vulneraron el derecho fundamental a la salud del señor José Víctor Rojas Mican, al no haber autorizado y prestado el servicio de enfermería domiciliaria las 24 horas, dado que el afiliado se encuentra en hospitalización en casa por el diagnóstico de fractura de fémur.

2.2. De llegar a una respuesta afirmativa al primer interrogante, la Sala determinará si hay lugar a modificar la decisión del a quo para adicionar también orden de pago a favor de la Nueva EPS por los servicios que no hacen parte del PBS y los costos que deba asumir y que exceden la UPC.

3. Tesis constitucionales.

3.1. La Subsección concluye que Nueva EPS efectivamente vulneró el derecho fundamental a la salud del señor Rojas Mican , en su faceta de diagnóstico, por no haber valorado si elAcción de tutela José Víctor Rojas Mican 2022-00057

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paciente requiere o no del servicio de enfermería domiciliaria, pese a los reclamos de la parte actora y considerando que se trata de una persona de 90 años en hospitalización en casa. Sin embargo, no se colige que la lesión ius fundamental provenga de la falta de prestación del servicio, toda vez que no existe orden médica que haya prescrito el mismo.

parte actora y considerando que se trata de una persona de 90 años en hospitalización en casa. Sin embargo, no se colige que la lesión ius fundamental provenga de la falta de prestación del servicio, toda vez que no existe orden médica que haya prescrito el mismo.

En todo caso, la vulneración en comento solamente se predica de la EPS, entidad llamada a garantizar y prestar los servicios de salud necesarios para el tratamiento del señor Rojas Mican, no de la IPS, pues esta última solamente materializa los servicios autorizados por la primera. De ese modo, el mandato judicial debe dirigirse a Nueva EPS.

Adicionalmente, considerando que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, se concederá el tratamiento integral frente al diagnóstico de fractura de fémur, sin limitar el mismo a una posible realización de una cirugía, como hizo la Juez de primera instancia, pues es necesario que la atención en salud se preste de f orma continua e integral aun después de cualquier procedimiento quirúrgico.

En consecuencia, procede confirmar el amparo concedido en primera instancia; sin embargo, se modificarán las órdenes de protección impartidas.

3.2. La Sala no acogerá la tesis formulada por la EPS en lo atinente a la posibilidad que tiene la entidad de recobrar los costos de los servicios no incluidos en el PBS, pues se trata de un asunto que no se enmarca dentro de la esfera de los derechos fundamentales; luego, la acción de tutela no es el foro en el cual deba desatarse dicha controversia. Especialmente, tomando en consideración que, con tal fin, la EPS accionada está en posibilidad de iniciar la correspondiente actuación administrativa prevista para ello en el ordenamiento jurídico, sin que el juez de tutela la faculte en tal sentido.

tomando en consideración que, con tal fin, la EPS accionada está en posibilidad de iniciar la correspondiente actuación administrativa prevista para ello en el ordenamiento jurídico, sin que el juez de tutela la faculte en tal sentido.

4. Metodología.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) los presupuestos de la acción de tutela, ii) el contenido y alcance del derecho fundamental a la salud, iii) reconocimiento de los servicios del PBS; iv) subreglas j urisprudenciales contenidas en la Sentencia de Unificación 508 de 2020 y otros precedentes constitucionales y v) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando estos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con di cha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o q uien sea el competente (vii) y

existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o q uien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).Acción de tutela José Víctor Rojas Mican 2022-00057

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El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar de que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones ) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental comoquiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos

Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”1 (subrayado fuera del texto original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo y militante.

El derecho fundamental a la salud: Contenido y ámbito de protección. La protección constitucional por vía de tutela del derecho a la salud puede dividirse en dos momentos circunscritos al reconocimiento de la fundamentalidad del mismo. Así pu es, en un comienzo, la protección del derecho a la salud se realizaba por vía de conexidad con otros derechos fundamentales, como la vida y la dignidad humana, bajo diferentes parámetros, entre ellos los términos establecidos en la Ley 100 de 1993.

Particularmente, es de señalar que el cuerpo normativo referido expuso brevemente los principios que deben regir el SGSS-S, de los cuales se evidencia una preocupación latente por lograr una cobertura nacional en términos de integralidad y equidad, de form a tal que todos los residentes del país puedan acceder a la efectiva prestación de los servicios asistenciales del sistema.

por lograr una cobertura nacional en términos de integralidad y equidad, de form a tal que todos los residentes del país puedan acceder a la efectiva prestación de los servicios asistenciales del sistema.

Ahora bien, un segundo momento es aquel en el que se reconoció la autonomía del derecho a la salud y su carácter de fundamental, l o cual ocurrió con la expedición de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que desarrolló no solo los principios que deben guiar la efectivización del derecho a la salud, sino que también determinó aquellos elementos esenciales que conforman el núcleo de esta prerrogativa.

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No . 11001031500020160194301.Acción de tutela José Víctor Rojas Mican 2022-00057

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De esta forma, el legislador estatutario indicó que el derecho fundamental a la salud comporta cuatro elementos indispensables para garantizar el goce del mismo, a saber: (i) disponibilidad, entendida como la existencia de los servicios, tecno logías, personal, programas, entre otros, en los que se materialice la prestación de los servicios de salud; (ii) aceptabilidad, criterio que se encuentra relacionado con el riguroso respeto por la ética médica así como de las circunstancias personalísimas de cada usuario, como lo son su cosmovisión, el ciclo de vida, entre otros ; (iii) accesibilidad, elemento de especial trascendencia, en virtud del cual se garantiza el acceso a los servicios y tecnologías de salud por parte de todos aquellos que lo requie ran, en condiciones de igualdad; (iv) calidad e idoneidad profesional, aspectos que deben tener al usuario como punto central de la

trascendencia, en virtud del cual se garantiza el acceso a los servicios y tecnologías de salud por parte de todos aquellos que lo requie ran, en condiciones de igualdad; (iv) calidad e idoneidad profesional, aspectos que deben tener al usuario como punto central de la prestación de los servicios de salud.

Así mismo, la referida norma reiteró los principios que integran el derecho a la salud, de los cuales es menester resaltar los principios de universalidad, de continuidad, de solidaridad, pues, como verdaderos mandatos de optimización de aplicación inmedia ta, con estos se busca la efectiva prestación del servicio a todas las personas que así lo requieran, poniendo a su disposición un sistema robusto, eficiente y consciente de su importancia en la satisfacción de necesidades básicas del ser humano.

Bajo el descrito panorama, la Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente que la protección al derecho fundamental a la salud no se agota en el reconocimiento de los servicios que se requieren con urgencia, sino que también comprende el acceso a los mismos de forma oportuna, eficiente y de calidad.

Entonces, la acción de tutela