TA CUN - 25899333300220230030601-(15-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., 15 de agosto de 2023

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 25899333300220230030601

Accionante: Jairo Antonio Forero Méndez

Accionado: Vinculadas:

Colpensiones Famisanar EPS y Transportes Cundinamarca Ltda. y Cía.

Derechos: Mínimo vital, salud, Seguridad social y vida digna

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

La Sala resuelve la impugnación formulada por Colpensiones contra la sentencia del 18 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, que amparó los derechos del accionante.

ANTECEDENTES

La solicitud de tutela

1. El señor Jairo Antonio Forero Méndez es afiliado cotizante de la EPS Famisanar y al fondo COLPENSIONES, por contrato laboral que él tiene con la empresa Transportes Cundinamarca Ltda. y Cía.

2. En enero del año 2022, el accionante fue diagnosticado con Parkinson

(enfermedad de origen común), que le ha generado múltiples incapacidades médicas, al punto que en noviembre de 2022 superó los 180 días de incapacidad.

3. El pago de los primeros 18 0 días lo realizó la empresa Transportes Cundinamarca Ltda. y Cía., hasta el mes de enero de 2023.

4. El 29 de marzo de 2023, el accionante solicitó a COLPENSIONES el

3. El pago de los primeros 18 0 días lo realizó la empresa Transportes Cundinamarca Ltda. y Cía., hasta el mes de enero de 2023.

4. El 29 de marzo de 2023, el accionante solicitó a COLPENSIONES el pago de subsidio por las incapacidades (radicado 2023-4694415), lo que le fue negado porque el concepto de rehabilitación de la EPS es desfavorable.

5. Ante lo anterior, la solicitud de tutela consiste en:

«1. Tutelar mis derechos vulnerados mencionados anteriormente y ordenar a la entidad accionada que realice el pago de subsidio por incapacidad temporal a partir del día 181.Referencia: 258993333002-2023-00306-01

Accionante: Jairo Antonio Forero Méndez

Accionado: Colpensiones

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2. Que al seguir solicitando el pago por este concepto en los meses subsiguientes no se niegue o se pongan trabas para el reconocimiento y pago de este derecho.»

Oposición

6. Colpensiones rindió informe en el que adujo que la acción de tutela no procede para el pago de las incapacidades , por considerar que no es procedente reconocer subsidios de incapacidad hasta tanto la EPS a la cual se encuentra afiliada el accionante remita el concepto de rehabilitación favorable.

La sentencia impugnada

7. Luego de las consideraciones fácticas y jurídicas del caso, el juzgado

resolvió:

«PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna del señor JAIRO ANTONIO FORERO MÉNDEZ, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de

resolvió:

«PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna del señor JAIRO ANTONIO FORERO MÉNDEZ, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR al representante legal a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas proceda a pagar las incapacidades otorgadas hasta la fecha, con posterioridad al día ciento ochenta (180), respecto de las cuales se encuentra en mora y continúe el pago del subsidio hasta el día quinientos cuarenta (540), acorde a lo expuesto.

TERCERO: ADVERTIR a la entidad accionada que de no cumplir con el presente fallo se harán acreedores a las sanciones contemplada s en el decreto 2591 de 1991.

CUARTO: ENVÍESE Si no fuere impugnada esta providencia, al H. Corte Constitucional para su eventual revisión. De no ser escogida, archívese el expediente, sin necesidad de auto que así lo ordene.»

8. La autoridad judicial d eterminó que el fondo de pensiones debe pagar las incapacidades que surjan entre los días 181 y 540, más aún cuando obra concepto de rehabilitación desfavorable, por lo que la accionada tiene la obligación de reconocer las incapacidades hasta cuando el afectado se encuentre en condiciones de regresar a su entorno laboral, o hasta que se determine la pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

La impugnación

9. COLPENSIONES reiteró que la tutela no es el medio idóneo para

laboral, o hasta que se determine la pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

La impugnación

9. COLPENSIONES reiteró que la tutela no es el medio idóneo para solicitar el pago de incapacidades, por tratarse de un tema eminentemente económico.Referencia: 258993333002-2023-00306-01

Accionante: Jairo Antonio Forero Méndez

Accionado: Colpensiones

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10. En relación con las incapacidades médicas desde el día 181, indicó que no son susceptibles de reconocimiento y pago porque el señor Jairo Antonio Forero Méndez tiene concepto de rehabilitación desfavorable, por lo que lo procedente es calificar la pérdida de la capacidad laboral.

CONSIDERACIONES

Competencia

11. La Sala es competente para decidir la impugnación (artículos 86

Constitución Política y 37 Decreto 2591 de 1991).

Asunto a resolver

12. La Sala debe establecer si se configuran los presupuestos de procedencia de la acción de tutela en e l cas o, referido al pago de las incapacidades médicas otorgadas al accionante por el tiempo comprendido entre el día 181 y 540 de incapacidad, pese al concepto de rehabilitación desfavorable.

13. En caso de que la tutela procede, se definirá si COLPENSIONES vulnera los derechos fundamentales del accionante, al no haberle reconocido y pagado los días de incapacidad certificados de dicho periodo.

La procedencia de la tutela

14. La acción de tutela (artículo 86 Constitución Política) es subsidiaria y residual; procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa

pagado los días de incapacidad certificados de dicho periodo.

La procedencia de la tutela

14. La acción de tutela (artículo 86 Constitución Política) es subsidiaria y residual; procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo cuando es necesario evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

15. Por eso, la procedencia de la tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones económicas como el auxilio por incapacidad es excepcional: está supeditada a que la falta de pago implique la vulneración de derechos fundamentales como el mínimo vital, la salud y la dignidad humana1. Sobre

el punto, la Corte Constitucional ha precisado2:

«6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común

Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 20013, el tiempo de duración

1 Corte Constitucional, sentencia T-168 del 8 de junio de 2020, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 T-161 del 9 de abril de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 3 Nota original: “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”.Referencia: 258993333002-2023-00306-01

Accionante: Jairo Antonio Forero Méndez

Accionado: Colpensiones

4 de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante

Accionante: Jairo Antonio Forero Méndez

Accionado: Colpensiones

4 de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

(…)

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 20054 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS5.

“No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto6.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.

(…)

6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 20157 mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de

obligaciones, como se expuso en precedencia.

(…)

6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 20157 mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”8. Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS.

(…)

4 Nota original: Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 5 Nota original: Sobre el particular se advierte que e ste concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 6 Nota original: Corte Constitucional, sentencia T -401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado). 7 Nota original: “ Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo comprendido entre 2014 y 2018”. 8 Nota original: Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015.Referencia: 258993333002-2023-00306-01

Accionante: Jairo Antonio Forero Méndez

comprendido entre 2014 y 2018”. 8 Nota original: Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015.Referencia: 258993333002-2023-00306-01

Accionante: Jairo Antonio Forero Méndez

Accionado: Colpensiones

5 Sobre el particular, cabe indicar que través de la aludida providencia T200 de 2017 se sintetizó el régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común de la siguiente manera9:

Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 (…).»

16. En el caso, se cumplen los criterios jurisprudenciales que justifican la procedencia excepcional de la tutela 10, como se consideró en primera instancia, ante la condición de vulnerabilidad del accionante por la patología que le produce una limitación en su movilidad, lo que permite entrever que el pago de las incapacidades es fuente de garantía de su mínimo vital.

17. Por consiguiente, la tutela sí es procedente porque el no pago de las incapacidades afecta los derechos fundamentales del accionante a tal punto que se justifica la intervención del juez constitucional.

mínimo vital.

17. Por consiguiente, la tutela sí es procedente porque el no pago de las incapacidades afecta los derechos fundamentales del accionante a tal punto que se justifica la intervención del juez constitucional.

Colpensiones vulneró los derechos fundamentales del accionante

18. El señor Jairo Antonio Forero Méndez se encuentra incapacitado de manera consecutiva desde el 5 de agosto de 2022 y hasta el 29 de mayo de 2023, a causa del Parkinson que padece.

19. Los primeros 180 días de incapacidad se cumplieron el 31 de enero de 2023, y fueron pagados por Famisanar EPS, según las certificaciones de pago emitidas por la entidad promotora de salud.

9 Nota original: Cuadro extraído de la sentencia T-200 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda Amarís). 10 Sentencia T -581 de 2006, (MP: Jaime Córdoba Triviño), que reiteró las sentencias: Sentencia T-311 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-972 de 2003, (MP. Jaime Araujo Rentería), T -413 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T -201 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-1219 de 2004 (MP. Alfredo Beltrán Sierra).Referencia: 258993333002-2023-00306-01

Accionante: Jairo Antonio Forero Méndez

Accionado: Colpensiones

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20. También obra el concepto de rehabilitación desfavorable remitido a la Administradora Colombiana de Pensiones, con la solicitud de que pague la incapacidad médica desde el día 181.

Accionado: Colpensiones

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20. También obra el concepto de rehabilitación desfavorable remitido a la Administradora Colombiana de Pensiones, con la solicitud de que pague la incapacidad médica desde el día 181.

21. Al respecto, en sentencia T-401 de 2017, la Corte Constitucional reiteró que las incapacidades de origen común que superan los 180 días corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación.

22. La Corporación agregó que, aunque la norma legal no establezca expresamente esa situación, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado, quien se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud11.

23. De esta manera, indicó la Alta Corporación que a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las Administradoras de Fondo de Pensiones, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable, y debe realizarse incluso después de que se realice el dictamen de pérdida de capacidad laboral, “hasta que el médico tratante emita un concepto en el que se determine que la persona está en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %.”. Así las cosas, el pago de incapacidades no puede suspenderse cuando se realiza el examen de pérdida de capacidad laboral, sino hasta el momento en que la

una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %.”. Así las cosas, el pago de incapacidades no puede suspenderse cuando se realiza el examen de pérdida de capacidad laboral, sino hasta el momento en que la persona pueda reintegrarse a su puesto de trabajo , o en su defecto , se le reconozca una pensión de invalidez12.

24. También sostuvo que ese deber de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días, no está condicionado a la calificación de pérdida de capacidad laboral, pues la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga má s gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada13.

25. Por consiguiente, contrario a lo señalado por COLPENSIONES, la Sala encuentra que esa entidad es la obligada a pagar el subsidio de incapacidad del accionante para garantizar su derecho fundamental al mínimo vital: la finalidad del subsidio de incapacidad es sustituir el salario.

11 Ver Sentencia T-401 del 23 de junio de 2017. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Ver Sentencia T-008 de 2018. 13 Ibídem.Referencia: 258993333002-2023-00306-01

Accionante: Jairo Antonio Forero Méndez

Accionado: Colpensiones

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26. Entonces, la Sala confirmará el fallo proferido el 18 de juli o de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, porque la tutela en este caso procede ante la amenaza al mínimo vital del accionante y porque la negativa de COLPENSIONES a pagarle el subsidio causado desde el día 181 de incapacidad médica vulnera también

Zipaquirá, porque la tutela en este caso procede ante la amenaza al mínimo vital del accionante y porque la negativa de COLPENSIONES a pagarle el subsidio causado desde el día 181 de incapacidad médica vulnera también los derechos fundamentales a la seguridad social y la vida digna.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de juli o de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, que accedió al amparo de los derechos fundamentales del accionante.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, mediante mensaje de datos remitido a las siguientes direcciones electrónicas o a cualquier otro canal de comunicación electrónico que repose en las bases de datos de la Secretaría

de la Sección:

Accionante: gerencia.aempi@gmail.com Accionada: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co

TERCERO: REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado Segundo

Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá.

CUARTO: REMÍTASE a la Corte Constitucional para fines de la eventual revisión, los archivos electrónicos, según lo indicado en el artículo 1 del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha)

(Firmado electrónicamente)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha)

(Firmado electrónicamente)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

(Firmado electrónicamente)

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Magistrado (Firmado electrónicamente)

BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS

Magistrada