TA CUN - 91001-33-33-001-2016-00025-01-(24-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Fuerza Aérea Colombiana / RETIRO DEL SERVICIO DEL ACTOR – El retiro del servicio del actor por la causal no superar el periodo de prueba, tiene como fundamento las evaluaciones del desempeño en la que se aprecia la deficiencia en el servicio en cuanto a la ética profesional; sin que se haya probado que las discrepancias con determinados uniformados hubiese dado lugar a su retiro / CONDENA EN COSTAS – No se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por ello no procede esta condena, pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada quien hizo uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de justicia.

Problema jurídico: ¿Determinar si contrario a lo afirmado el a quo, el acto de retiro del servicio del actor i) fue proferido con observancia de las normas en que se debía fundamentar, 2) está debidamente motivado y 3) no se configuró el supuesto acoso laboral?

Extracto: “(…) De las anteriores declaraciones, para la Sala no se puede establecer en forma fehaciente que existió un acoso laboral por parte de los señores (…) pues si bien se hace referencia a ciertos hechos o conductas no explican las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se dieron; y tampoco se puede determinar si los denominados “regaños” realizados en frente de los soldados, eran por razones del servicio y si estos estaban ajustados o no. (…) Si bien, los declarantes informan de irregularidades por la forma jerarquizada de la estructura

determinar si los denominados “regaños” realizados en frente de los soldados, eran por razones del servicio y si estos estaban ajustados o no. (…) Si bien, los declarantes informan de irregularidades por la forma jerarquizada de la estructura de las Fuerzas Aérea, pudo estar mal visto que se le llamara la atención al demandante en frente a uniformados de inferior rango, pero de tale s actuaciones no se desprende un acoso laboral, sin que exista en el plenario más e lementos probatorios que permitan establecer que las conductas de los superiores fu eran persistentes, reiteradas sin justificación, dirigidas a intimidar, desmotivar e inducir a la renuncia. (…) Los testigos (…) en sus declaraciones ninguno hace referencia a este hecho (…) El testigo (…) en su declaración no hace referencia haber presentado informe para inculpar al demandante por alguna conducta realizada por el Oficial, pues si bien menciona lo ocurrido en el polígono afirma no hab er estado presente el día de los hechos. (…) Así las cosas, para la Sala, de los testimonios no se advierte con certeza lo narrado por el actor en torno a que el Teniente (…) tratara de inculparlo por una conducta por él cometida, pues si bien manifiestan haber presentado un informe ninguno de ellos señala que fue coaccionad o para que relataran algo diferente a lo ocurrido; y si bien el deponente (…) manifestó que el mencionado Oficial lo buscó para que hiciera un informe para “embalar a Pinzón” no señaló las circunstancia de tiempo, modo y lugar de tal hecho ni que se pretendía que se mencionara en el informe y si lo presentó o no. (…) Se advierte que en la

no señaló las circunstancia de tiempo, modo y lugar de tal hecho ni que se pretendía que se mencionara en el informe y si lo presentó o no. (…) Se advierte que en la hoja de vida (formulario 3) no se introdujo anotación por orden del señor (…) por lo que en este documento no se observa lo afirmado por el demandante en torno una campaña de desprestigio en su contra; y menos que este allá incidido en otros uniformados para adoptar alguna conducta respecto el actor. La única no tación negativa que obra realizada por orden de TJ (…) es la No. 37 “tener una persona civil en las barracas para el personal militar en horas de la madrugada (…) la falta de cortesía que se debe al superior”, contra la cual no presentó reclamo, lo que significa que estaba de acuerdo con ella; por lo que por este solo hecho no se puede considerar como acoso laboral. (…) De igual forma, debe indicarse que ninguna de las anotaciones realizadas al actor tienen relación alguna con conducta de maltrato a un subalterno o compañero, que era con lo que se le quería involucrar, por el contrario todas corresponden a ética militar por desconocer las órdenes impartidas por sus superiores. (…) para la Sala contrario a lo afirmado por la parte actora en el presente caso conforme a las pruebas no se desprende que existió acoso laboral ymucho menos que las razones que dieron lugar al retiro fueran producto de actuaciones malintencionadas por parte del T. (…) y del TJ (…) En suma, lo s argumentos expuestos por la Entidad demandada en el recurso de apelación tienen vocación de prosperidad, pues como se determinó en el análisis correspondiente el retiro del servicio del actor por la causal no superar el periodo de prueba, tiene como

argumentos expuestos por la Entidad demandada en el recurso de apelación tienen vocación de prosperidad, pues como se determinó en el análisis correspondiente el retiro del servicio del actor por la causal no superar el periodo de prueba, tiene como fundamento las evaluaciones del desempeño en la que se aprecia la deficiencia en el servicio en cuanto a la ética profesional; sin que se haya probado que las discrepancias con determinados uniformados hubiese dado lugar a su retiro. (…) En relación a la condena en costas, la Sala advierte que el artículo 365 de l Código General del Proceso dispone (…) La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en e l reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió pa ra impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). (…) Ahora bien, a efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala acoge la tesis expuesta por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe tener en cuenta la conducta procesal de las partes. En efecto, la subsección A indicó que : “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso” (…) la subsección B ha señalado que su procedencia resulta “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del

señalado que su procedencia resulta “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas” (…) En el caso de autos, igual que sucedió en el analizado por el Consejo de Estado, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por ello no procede esta condena, pues no obra prueba alguna que e videncie la causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada quien hizo uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de justicia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-0002010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Rad icación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto 1790 de 2000; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Accionante : José Libardo Pinzón Malpica

Demandado : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza

Aérea Colombiana Expediente : 910013333001201600025-01

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación· (fls. 348 s.) presentado por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 31 de julio de 20 19 (fls.339) por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del CPACA, el señor José Libardo Pinzón Malpica, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 435 del 23 de junio de 2015 por medio del cual el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana lo retiró del servicio por no superar el período de prueba.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro a la Entidad demandada, al grado que ostentaba al momento del retiro y se tenga en cuenta el tiempo que estuvo por fuera para su posible ascenso.

Igualmente, se reconozcan y paguen los dineros dejados de percibir por

demandada, al grado que ostentaba al momento del retiro y se tenga en cuenta el tiempo que estuvo por fuera para su posible ascenso.

Igualmente, se reconozcan y paguen los dineros dejados de percibir por concepto de salarios desde el momento en que se produjo su retiro de la institución hasta que se ordene el reintegro al servicio activo, sin solución de continuidad para todos los efectos salariales, prestacionales y legales; y los daños materiales por concepto de lucro cesante la suma de $1.791.715.15Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 910013333001201600025-01 Página. 2

por cada mes que se encuentre fuera del servicio; por concepto de perjuicios morales la suma de $40.000.000 y por daños morales 100 SMMLV; y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 (sic) del CPACA; y se condene en costas a la entidad demandada.

2. Hechos

La apoderada de la parte actora refiere que su representado se graduó como Suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana el 13 de junio de 2014, siendo ubicado para la prestación del servicio en la Unidad Militar Escuadrilla de Seguridad y BasesGAAMMA ubicada en Leticia – Amazonas, en el rango de aerotécnico tercero.

Señala que pasado un mes de su presentación en la guarnición el Comandante Técnico Jefe William Otoniel Mesa Repizo inició una persecución laboral en su contra, es así que: “se burlaba de él en la fila de formación de actividades, descalificarlo permanentemente en el desempeño del cargo

Comandante Técnico Jefe William Otoniel Mesa Repizo inició una persecución laboral en su contra, es así que: “se burlaba de él en la fila de formación de actividades, descalificarlo permanentemente en el desempeño del cargo y rango que ejercía, en el desarrollo de sus diarias funciones que le encomendaban, y además lo desautorizaba con sus subalternos que tenía a su cargo, para que le desobedecieran entre otras cosas, por el hecho de haber sido recién graduado de la escuela” (f. 2)

Relata que uno de los hechos que demuestra la persecución del que fue objeto por parte de sus superiores, es que fue testigo presencial que e l Teniente Jorge Alberto Pertuz González le propinó un golpe con la baqueta del fusil al soldado García Olmedo en las extremidades inferiores; y el mencionado Teniente trató de “intimidar y obligar a los soldados Felipe Herrera, Miller Bohórquez Mendoza y Juan Alejandro Cabrera Cuartas cambiar la versión de los hechos” y manifestaran que quien había golpeado al soldado García Olmedo era el demandante, a lo que los uniformados se negaron; y así lo hicieron saber al Subintendente Ferney Bautista Rojas. Anota que cuando en el proceso disciplinario que se inició por la agresión física, el actor declaró en el proceso y señaló que fue víctima de acoso laboral.

Indica que “el Teniente Jorge Alberto Pertuz González al ver frustrado su intensión de endilgarle la lesión (…) inició una campaña de desprestigio en contra del mismo en la unidad, hasta el punto de desprestigiarlo antes sus superiores e iniciarNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 910013333001201600025-01

del mismo en la unidad, hasta el punto de desprestigiarlo antes sus superiores e iniciarNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 910013333001201600025-01 Página. 3

junto con el señor Mesa Repizo William la persecución laboral, al punto de designarlo repetitivamente en guardia, no dejándolo descansar entre turnos de sueño, desprestigiando las actividades por el desarrolladas en cumplimiento de órdenes de los superiores, llamándole la atención de manera reiterativa utilizando expresiones con el fin de ridiculizarlo ante el personal de la unidad” (f. 2)

Manifiesta que el Técnico Jefe Mesa Repizo William presentaba continuas novedades negativas para “ensuciar su hoja de vida, tales como acusarlo diciendo que este había pernotado fuera de la instalaciones de la unidad militar, sin tener soporte documental pertinente, además no aparece el acta o informe de descargos que fundamentan tal aseveración, por lo menos hasta la fecha lo desconocemos, igualmente presentaba quejas en relación a la supuesta falta de cortesía de mi representado con él” (f. 3)

Indica que como resultado de la campaña de desprestigio y la persecución laboral del que fue víctima el actor, que se prueba con las continuas quejas, se produjo su retiro del servicio por no superar el período de prueba.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 1 3, 29, 53, 209 de la

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 1 3, 29, 53, 209 de la Constitución Política; 2, 3, 4, 5, 6, 14, 16, 23, 24, 33, 36, 37, 43 numerales 6,8 y 10, 60, 65, 67 a 73 del Decreto 1790 de 2000; y 13 del CST.

Señala que el acto administrativo demandado tiene c omo fundamento el concepto emitido por la Junta Clasificadora, el cual no se le dio a conocer, lo que impidió saber si el acta contiene las razones por la cuales no fue llamado para continuar en la institución, pese a que el demandante cumplió con los requisitos de obtener buena calificación y haber recibido felicitaciones.

Anota que no se conformó la autoridad revisora de la calificación que exige la norma a efectos de salvaguardar el máximo grado de justicia en las funciones del comité y proteger los intereses de la institución y del evaluado.

Manifiesta que la Junta Clasificadora nunca se detuvo a verificar, por qué un técnico con las calidades del actor cambió su aptitud y actitud frente al servicio.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 910013333001201600025-01 Página. 4

Afirma que el retiro no está motivado en el mejoramiento del servicio, sino que fue proferido con desviación de poder ya que se hizo caso a un “rumor que la verdad pudo más el poder y la influencia que la justicia, porque el proceso de

Afirma que el retiro no está motivado en el mejoramiento del servicio, sino que fue proferido con desviación de poder ya que se hizo caso a un “rumor que la verdad pudo más el poder y la influencia que la justicia, porque el proceso de evaluación no gozó con garantías, se le impidió de tajo ejercer a mi poderdante su derecho de contradicción y defensa” (f. 8)

Manifiesta que se vulneró el debido proceso, toda v ez que fue secreto, sesgado y no le permitieron los momentos de contrad icción y reclamos contenidos en los artículos 67 a 73 del Decreto 1799 de 2000.

4. Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana contestó la demanda fuera de término.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticiamediante sentencia del 31 de julio de 2019 (f. 3 39), accedió a las pretensiones de la demanda (f.351 vto). En consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución de retiro y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Entidad demandada a reintegrar al actor “al cargo que ocupaba al momento del retiro” De igual forma la condenó a cancelar “el valor de los salarios, auxilios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás beneficios económicos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado hasta el momento en que se haga efectivo su reintegro, entendiéndose que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio”

El a quo luego de establecer el marco normativo que rige el retiro del

efectivo su reintegro, entendiéndose que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio”

El a quo luego de establecer el marco normativo que rige el retiro del servicio por la causal “no superar el período de prueba ”, señala que el período de prueba es de un año, durante el cual se evalúa la eficiencia, adaptación y condiciones para el servicio; y que de conformidad con lo previsto en el artículo 35 Decreto 1790 de 2000 , el uniformado puede ser retirado en cualquier momento cuando se evidencie que no tiene alguna de esas condiciones o a más tardar dentro de los 30 días calendario siguientes al vencimiento del período de prueba, según concepto favorable de evaluación.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 910013333001201600025-01 Página. 5

Indica que el artículo 12 del Decreto 1495 de 2002 precisó que “el concepto favorable de que trata el artículo 35 del Decreto 1790 de 2000, será emitido por la Junta Clasificadora de cada Fuerza, con base en el concepto enviado a los Departamentos o Direcciones de personal por los Comandantes respectivos, dentro del mes siguiente al cumplimiento del período de prueba o cuando por deficiencia, falta de adaptación y de condiciones para el desempeño en el cargo, así lo amerite”. Agrega que tal requisito (concepto favorable de la evaluación) fue eliminad o con la modificación introducida por el artículo 7 de la Ley 1104 de 2006.

Precisa, que para que proceda el retiro de un uniformado “por no superar el período de prueba ”, ya no era necesario el concepto favorable de la Junta Clasificadora de la Fuerza, sino que éste debe tener fundamento en las

Precisa, que para que proceda el retiro de un uniformado “por no superar el período de prueba ”, ya no era necesario el concepto favorable de la Junta Clasificadora de la Fuerza, sino que éste debe tener fundamento en las evaluaciones de desempeño realizadas durante el período de prueba.

Explica que el proceso de evaluación está integrado por las siguientes fases: a) recopilación de información, b) registro, c) evaluación y e) revisión y clasificación. Anota que la autoridad evaluadora es el inmediato superior del evaluado responsable de su dirección, control y progreso; y la autoridad revisora es el Comandante de la unidad o jefe de repartición, inmediato superior de la autoridad evaluadora , que tiene a su cargo verificar las actuaciones del evaluado, responsabilidad que es ineludible e indelegable.

Señala que los instrumentos de evaluación son: a) formulario 1 información básica de oficiales y suboficiales, b) Formulario 2 Programa personal de desempeño en el cargo, c) Formulario 3 folio de vida y d) Formulario 4 evaluación de oficiales y suboficiales. Explica que la evaluación del desempeño se realiza través del sistema de medición de niveles de calidad: excelente, muy bueno, bueno, regular y deficiente que es el result ado de la valoración de las acciones positivas y negativas que el evaluado realice durante el período previsto para el efecto.

Agrega que una vez se tiene la evaluación, sigue la última fase denominada de clasificación, la cual se realiza a través de listas, estas son: lista uno indica nivel excelente, lista dos, nivel muy bueno, lista tres indica nivel bueno, lista cuatro nivel regular y lista cinco, nivel deficiente; esta agrupación sirve a

de clasificación, la cual se realiza a través de listas, estas son: lista uno indica nivel excelente, lista dos, nivel muy bueno, lista tres indica nivel bueno, lista cuatro nivel regular y lista cinco, nivel deficiente; esta agrupación sirve a efectos de ascenso y retiros del servicio.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 910013333001201600025-01 Página. 6

En el caso concreto, establece:

1. que el acto demandado fue expedido en forma irregular con infracción de las normas en que debía fundarse.

Explica que revisado el contenido del acto acusado se observa que la decisión de retiro tiene como fundamento el concepto emitido por la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea; el cual debía debe ser adoptado por la totalidad de sus miembros, cuatro, pues así lo exige la norma (art. 41 D. 1799 de 2000); sin embargo, el Acta No. 073 del 1 de junio de 2015 solo se suscribió por dos oficiales, irregularidad que impide que pueda ser fundamento del acto demandado.

Señala que el artículo 35 Decreto 1790 de 2000, fue modificado por artículo 7 de la Ley 1104 de 2006, razón por la cual el mencionado concepto no es un requisito para que pueda efectuarse el retiro por la causal “no superar el período de prueba”.

Afirma que la determinación debió adoptarse teniendo en cuenta los formularios de evaluación, que contienen la valoración de las anotaciones tanto positivas como negativas sobre el desempeño personal y profesional del actor, que realiza la autoridad evaluadora, esto es el superior inmediato del evaluado.

1. Falsa motivación

tanto positivas como negativas sobre el desempeño personal y profesional del actor, que realiza la autoridad evaluadora, esto es el superior inmediato del evaluado.

1. Falsa motivación

Resalta que la evaluación final no fue tenida en cuenta por la Junta Clasificadora y el concepto del Comando, pues se realizó el día que se profirió el acto administrativo demandado, 22 de junio de 2015; y además , no se observaron las anotaciones allí contenidas, es decir, los indicadores de: 1) “desempeño en el cargo” calificado con “excelente”; 2) “condiciones profesionales” como “Muy Bueno”, 3) “condiciones personales, ejercicio del mando, competencia administrativa y cultura física” calificadas como “Bueno”, y 3) “ética miliar” con “deficiente”; que eran los criterios a evaluar a efectos de determinar si el demandante superaba o no el período de prueba.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 910013333001201600025-01 Página. 7

1. Acoso laboral

El a quo valora los testimonios de los señores Luis Alfredo Cufiño Galindo, Andrés Felipe Herrera Giraldo y Juan Alejandro Cuartas quienes para la época de los hechos prestaban el servicio militar obligatorio como Soldados y se encontraban bajo las órdenes del demandante.

Indica que todos declarantes refieren las diferencias que existía entre el actor y el Teniente Jorge Alberto Pertuz González . Resalta que Luis Alfredo Cufiño Galindo manifestó que el mencionado Oficial “lo quería sacar porque les colaboraba a ellos como personas que se encontraban prestando el servicio militar y a él esa situación no le gustaba”.

Cufiño Galindo manifestó que el mencionado Oficial “lo quería sacar porque les colaboraba a ellos como personas que se encontraban prestando el servicio militar y a él esa situación no le gustaba”.

Señala que los deponentes coincid en en afirmar que conocieron el incidente en el que el Teniente Pertuz le propinó un golpe con una baqueta en la pierna al soldado Eduardo García Olmedo. Los testigos Andrés Felipe Herrera Giraldo y Juan Alejandro Cuartas manifestaron que el Oficial buscó a los Soldados Herrera, Bohórquez y Cabrera para que hicieran un inform e indicando que ellos habían visto cuando el demandante golpeó al so ldado García Olmedo.

Indica que Andrés Felipe Herrera Giraldo declaró haber observado en alguna ocasión cuando el Teniente Pertuz regañó al demandante “delante de los soldados, lo que dentro del servicio militar no se puede hacer, le tiraba duro a él y “era como a montar poder”.

Destaca que el declarante Luis Alfredo Cufiño Galindo manifestó que el “ Comandante William Meza Repizo no era amable con sus subalternos y le interesaba era dañarle la conducta”, proceder al cual el demandante se oponía, “razón por la cual lo quería sacar” (f. 350).

Agrega que el actor declaró en el interrogatorio de parte que fue víctima de acoso laboral por parte del señor William Meza Repizo y el Teniente Jorge Alberto Pertuz González, no fue convocado a la reunión de evaluación y que su comandante directo ST Bautista Rojas Ferney, le informó que había aprobado el período de prueba, pero que dos días después le entregó concepto para su firma un donde no aprobaba.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

su comandante directo ST Bautista Rojas Ferney, le informó que había aprobado el período de prueba, pero que dos días después le entregó concepto para su firma un donde no aprobaba.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 910013333001201600025-01 Página. 8

Manifiesta que conforme a las declaraciones y el acta de la Junta Clasificadora la mayoría de las observaciones y anotaciones se relacionan con la ética militar en incidentes en los que estuvieron involucrados el TJ William Meza Repizo y el Teniente Jorge Alberto Pertuz González e infiere que el retiro del actor “podría haber ocurrido como consecuencia de sus diferencias con éstos, y no por haberse evidenciado su deficiencia, falta de adaptación y/o de condiciones para el desempeño en el cargo o servicio tal y como lo demandan el artículo 35 del Decreto Ley 1790 de 2000, sumado a las irregularidades e inconsistencia en medio de las cuales se expidió el acto administrativo demandado” (f. 351)

6. El Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, la Entidad demandada presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (f. 360 s):

1. que el acto demandado fue expedido en forma irregular con infracción de las normas en que debía fundarse.

Señala que contrario a lo afirmado por el a quo, el acto acusado no vulneró las normas en que debía fundarse y menos fue proferido en forma irregu lar, pues el concepto de la Junta Clasificadora es un requisito vigente y necesario para adoptar la decisión de retiro del servicio por la causal “no superar el período de prueba”.

pues el concepto de la Junta Clasificadora es un requisito vigente y necesario para adoptar la decisión de retiro del servicio por la causal “no superar el período de prueba”.

Indica que la mencionada exigencia (concepto favorable) fue establecida por el artículo 35 del Decreto 1790 de 2000 y que fue en el artículo 12 d el Decreto 1495 de 2002 que se precisó que este debía ser emitido por la Junta Clasificadora de cada Fuerza.

Anota que, si bien el mencionado artículo 35 ibidem fue modificado por el artículo 7 de la Ley 1104 de 2006, esta norma no eliminó la exigen cia del concepto por parte de la Junta, porque no dijo nada en torno al conte nido del artículo 12 del Decreto 1495 de 2002, el cual a la fecha se encuentra vigente; y en esa medida es aplicable para el retiro en casos como el de autos.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 910013333001201600025-01 Página. 9

1. Falsa motivación

Indica que el fallo es incongruente como quiera que el fallo no es concordante con las pretensiones, pues realizó un juicio de legalidad frente al acta del 1 de junio de 2015 proferida por la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea Colombiana, a pesar de que ésta no fue demandada

Señala que el a quo no valoró el indicador de ética militar que “para la defensa es importantísimo que el despacho hubiese hecho referencia de este indicador, pues es de precisar que aquellas personas que manifiestan su deseo en formar parte de las Filas de la Fuerza Pública, además de condiciones personales, desempeño del

defensa es importantísimo que el despacho hubiese hecho referencia de este indicador, pues es de precisar que aquellas personas que manifiestan su deseo en formar parte de las Filas de la Fuerza Pública, además de condiciones personales, desempeño del cargo, eficiencia, adaptación, condiciones para el servicio, condiciones personales, el plus que diferencia trabajar o prestar los servicios a órdenes de la fuerza pública, es precisamente la ética militar”

Afirma que la necesidad de la ética militar es en razón a que “proporciona al militar la capacidad de evaluar y ajustar los requisitos éticos de su profesión, sujetos a cambios acelerados y modificaciones profundas en muchas facetas de la misma, especialmente en las nuevas formas y medios de conflicto. La necesidad de la ética militar y una formación exigente y rigurosa de sus principios, métodos y contenidos, se pone de manifiesto en la permanente atención que el profesional de las Fuerzas Armadas debe presentar a los cambios en los principios y valores sociales y culturales, tanto de su propia sociedad…”.

Señala que al demandante se le realizó el proceso de evaluación con las etapas previstas en la norma que rige la materia. Resalta que se le notificó las decisiones donde se le evaluaba, calificaba y clasificaba ; y siempre estuvo conforme y nunca acudió al recurso de reclamación que procedía ante ta les decisiones, luego por ese motivo el demandante no agotó la vía gub ernativa, por lo que concluido el procedimiento administrativo, cobraron firmeza, de tal forma que al término de ejecutoria, la Administración expidió un acto de ejecución para retirar del servicio al de