TA CUN - 91001-33-33-001-2022-00066-01-(06-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., seis (06) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 91001-33-33-001-2022-00066-01

Demandante: ALEJANDRO PINTO MANUEL

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE AMAZONAS

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023, por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia – Amazonas, a través de la cual se declaró la existencia del acto ficto presunto configurado el 30 de octubre de 2021 y se negaron las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

El señor Alejandro Pinto Manuel, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

El señor Alejandro Pinto Manuel, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de que se declare l a nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el 30 de octubre de 2021 ante la ausencia de respuesta a la petición radicada el 30 de julio de 2021 ante la Secretaría Departamental de Amazonas, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo” ; y, ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses de las cesantías, que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

1 Folios 2 a 52 del archivo No. 2 del expediente digital2

Radicación: 91001-33-33-001-2022-00066-01

1 Folios 2 a 52 del archivo No. 2 del expediente digital2

Radicación: 91001-33-33-001-2022-00066-01

Demandante: ALEJANDRO PINTO MANUEL De otra parte, requirió i) se efectúen los ajustes de valor a que haya lugar en los términos del artículo 187 del CPACA y se otorguen los intereses moratorios que corresponda, ii) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas a la entidad accionada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1. Indicó que el demandante labora como docente oficial y que por tanto tiene derecho a que sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y que los intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año.

2. Aseguró que la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no consignaron ni las cesantías, ni sus intereses que correspondían al año 2020, ante la Fiduprevisora S.A o el FOMAG, en las fechas indicadas en el numeral anterior.

3. Señaló que el 30 de julio de 2021 el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses dentro de los plazos previstos en la ley. Las entidades demandadas no brindaron respuesta a la solicitud.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

previstos en la ley. Las entidades demandadas no brindaron respuesta a la solicitud.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 13 y 53.

Legales: Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 344 de 1996, 432 de 1998, 1955 de 2019 y, Decretos 1176 de 1991 y 1582 de 1998.

Como concepto de violación, indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que las cesantías del trabajador deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cada vigencia; de igual forma se desconoce que los intereses a las cesantías deben ser pagados al trabajador con anterioridad al 31 de enero de cada año.

Alegó que tanto la H. Corte Constituciona l como la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, han tenido una postura unificada, frente a que los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 tienen derecho a que sus cesantías sean consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, y no como de manera irregular lo ha venido realizando el Ministerio de Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”.

Advirtió que el FOMAG está constituido por los recursos señalados en la Ley 9 1 de 1989, entre los que destaca los correspondientes a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía

entre los que destaca los correspondientes a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional “(…) el 15 de febrero de cada año para los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, conforme lo establecido en la Ley 50 de 1990 (…)”.

Manifestó que si bien la Ley 50 de 1990 es posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, su finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.3

Radicación: 91001-33-33-001-2022-00066-01

Demandante: ALEJANDRO PINTO MANUEL Señaló que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se modificó el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, ya que se dispuso que para éstos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que, una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en el régimen general, lo que significa que, si el régimen especial resulta ser menos favorable, se debe imponer la general, “(…) por cuanto la idea de las normas especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)”.

1.4 CONTESTACIÓN DE DEMANDA2

La apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda por “carecer de sustento fáctico y legal”, por cuanto el régimen aplicable al demandante es el dispuesto en la Ley 91 de 1989 y en ese sentido, no es viable acudir a lo previsto en la Ley 50 de 1990 como se reclama.

Se refirió a la imposibilidad de abrir cuentas individuales a sus afiliados teniendo en cuenta la naturaleza y estructura del fondo, aunado a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para el pago de prestaciones económicas y de servicios de salud se debe acudir al principio de unidad de caja y así lograr mayor eficiencia en la administración.

Indicó que anualmente se efectúa la actividad operativa de la liquidación de las cesantías “ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia” , y que la Fiduprevisora en su calidad de vocera y administradora del FOMAG emite comunicaciones a las secretarías de educación sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago

Fiduprevisora en su calidad de vocera y administradora del FOMAG emite comunicaciones a las secretarías de educación sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En este punto se refirió a los lineamientos presentados en el Comunicado No. 16 del 17 de diciembre de 2019.

Mencionó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece de forma expresa cómo se liquidan los intereses de las cesantías del personal docente y adicionalmente, el Acuerdo No. 39 de 1998 prevé el procedimiento mediante el cual se hace efectiva tal disposición, el cual se encuentra vigente, pues, aunque se demandó la nulidad de su artículo 4° en el proceso 2021 -00686, el proceso se encuentra en trámite por lo que no puede ser desconocido por la parte demandante.

Propuso como excepciones las que denominó como: “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, “falta de legitimación en la causa por pasiv a”, “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “prescripción”, “caducidad”, “procedencia de la condena en costas en contra del demandante” y “excepción genérica”, las cuales fueron resueltas por el a quo en auto del 3 de febrero de 20233.

Finalmente, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

De otra parte se tiene que la Secretaría de Educación del Departamento de Amazonas no se pronunció en esta etapa procesal.

2 Folios 1 a 31 del archivo No. 11 del expediente digital 3 Folios 1 a 5 del archivo No. 16 del expediente digital4

no se pronunció en esta etapa procesal.

2 Folios 1 a 31 del archivo No. 11 del expediente digital 3 Folios 1 a 5 del archivo No. 16 del expediente digital4

Radicación: 91001-33-33-001-2022-00066-01

Demandante: ALEJANDRO PINTO MANUEL

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN4

Mediante sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023, el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia – Amazonas i) declaró la existencia del acto ficto presunto configurado el 30 de octubre de 2021, ii) negó las pretensiones de la demanda y iii) dispuso no condenar en costas, con fundamento en los siguientes argumentos:

El a quo sostuvo que señor Alejandro Pinto Manuel es docente oficial y por ende, afiliado forzoso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de mane ra que “se encuentra sometido al régimen anualizado de cesantías y que anualmente se ha reconocido y pagado los intereses a las cesantías, de conformidad con la Ley 91 de 1989”.

Explicó que no resulta procedente acceder a lo pretendido por el accionante, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

• La Ley 91 de 1989 aplicable al demandante en materia de cesantías no contempla la sanción reclamada.

• Los docentes no presentan cuentas individuales en el FOMAG para la consignación de sus cesantías en la medida que dicho fondo “recibe los aportes según un programa anual de caja”.

la sanción reclamada.

• Los docentes no presentan cuentas individuales en el FOMAG para la consignación de sus cesantías en la medida que dicho fondo “recibe los aportes según un programa anual de caja”.

• La Ley 344 de 1996 dispuso que, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de la publicación de tal disposición se encontrarían sometidas al régimen anualizado de cesantías, “por lo que a 31 de diciembre de cada año se les debe hacer la liquidación definitiva por la anualidad o fracción correspondiente y les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías que correspondan al órgano o entidad a la cual se vinculen y que no sean contrarias a la liquidación anualizada”.

• El Decreto 1582 de 1998 estableció que la Ley 50 de 1990 tendría aplicación para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 1° de diciembre de 1996 que sean afiliados a fondos privados de cesantías.

• Las consideraciones de la sentencia SU -098 de 2018 no son aplicables al caso particular comoquiera que no existe identidad fáctica, dado que en el caso concreto el accionante se encuentra afiliado al FOMAG.

Agregó que tampoco resulta procedente la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 o la aplicación por excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo No. 039 de 1998, teniendo en cuenta que la mencionada ley regula las relaciones laborales del sector privado y el citado acuerdo refiere a la liquidación de intereses para los docentes, “sin que se haya

la aplicación por excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo No. 039 de 1998, teniendo en cuenta que la mencionada ley regula las relaciones laborales del sector privado y el citado acuerdo refiere a la liquidación de intereses para los docentes, “sin que se haya demostrado que ese trato diferenciado sea injustificado o atentatorio de los derechos de los educadores oficiales, grupo que, se insiste, goza de un régimen especial constitucional y legalmente establecido, que en su integridad es más favorable”.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó que el contenido de la sentencia SU-098 de 2018 es aplicable al caso que nos ocupa por constituir una sentencia de unificación, adicional a que el H. Consejo de Estado le dio

4 Folios 1 a 17 del archivo No. 51 del expediente digital 5 Folios 1 a 33 del expediente digital.5

Radicación: 91001-33-33-001-2022-00066-01

Demandante: ALEJANDRO PINTO MANUEL el alcance necesario para aplicarla, al indicar que: “(…) la sa nción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones”, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica,

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones”, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra es e vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva “(…) a un fondo desfinanciado y que siempre pres enta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”.

Manifestó que no es posible confundir las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una “(…) es la solicitud que realiza el trabajador a las entidades, cuando exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (sanción mora Ley 1071 de 2006)” y otra es “aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)”, esta última se presenta por regla general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego

99 de la Ley 50 de 1990) (…)”, esta última se presenta por regla general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego siempre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrero de cada anualidad.

Mencionó sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales considera, se acogió el criterio de la sentencia SU-098 de 2018.

Señaló que es procedente acceder a lo pretendido por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para el demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” frente a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

Finalmente, solicitó se revoque la decisión de primer grado y en su lugar, se acceda a lo pretendido.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 17 de enero de 2024, se admitió el recurso interpuesto por la parte demandante y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 d e 2011, por lo que el Despacho se abstuvo de correr traslado para alegar y el proceso ingresó para sentencia.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del

sentencia.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial6

Radicación: 91001-33-33-001-2022-00066-01

Demandante: ALEJANDRO PINTO MANUEL de Leticia – Amazonas, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

5.3.- ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

5.3.1. Del régimen especial de cesantías de los docentes oficiales.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga una participación

del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga una participación Superior al 90%, en este caso Fiduprevisora S.A.

Sobre el reconocimiento de las cesantías para los docentes nacionales, nacionaliza dos y los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, el artículo 15 ejusdem, estableció:

“(…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado , sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las c esantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto).7

Radicación: 91001-33-33-001-2022-00066-01

Demandante: ALEJANDRO PINTO MANUEL Posteriormente, el Decreto 3752 de 2003, reglamentó las leyes 812 de 2003, 715 de 2001

Demandante: ALEJANDRO PINTO MANUEL Posteriormente, el Decreto 3752 de 2003, reglamentó las leyes 812 de 2003, 715 de 2001 y 91 de 1989, y entre otros aspectos, ordenó la afiliación forzosa de todos los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, en los siguientes términos:

“Artículo 1. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.”

Así mismo, en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 “(…) por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 -2006, hacia un Estado comunitario (…)”, estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se

Nacional de Desarrollo 2003 -2006, hacia un Estado comunitario (…)”, estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo ofi cial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley.

5.3.2. De la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

La Ley 50 de 1990 “(…) Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones (…)” , estableció un nuevo régimen de auxilio de cesantía, y en su artículo 99 dispuso lo siguiente:

“(…) Artículo 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba ef ectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo se ñalado deberá pagar un día de salario por cada retardo

del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo se ñalado deberá pagar un día de salario por cada retardo

4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (…)”

Posteriormente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 , “(…) por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones (…)” , dispuso un régim en de liquidación anual de las cesantías, para los servidores que se vincularan a los órganos y entidades del Estado de cualquier nivel, nacional, municipal o distrital, con aplicación a partir de 1997 y con corte a 31 de diciembre de cada año, así:

“(…) Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley , las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:8

Radicación: 91001-33-33-001-2022-00066-01

Demandante: ALEJANDRO PINTO MANUEL

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicable s las demás normas legales vigentes sobre cesantías,

anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicable s las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo (…)” (Negrilla fuera del texto).

La anterior normativa fue reglamentada parcialmente por el Decreto 1582 de 1998, que en su artículo 1 determinó que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 1º de diciembre de 1996 afiliados a los fondos privados de cesantías se regirían por la Ley 50 de 1990, mientras que los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro se regirán por la Ley 432 de 1998. De igual forma, en su art ículo 5, estableció que los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deben afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, exceptuando al personal uniformado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes gozan de un régimen especial.

A partir de la normatividad en cita, se advierte que los docentes afiliados al FOMAG no son destinatarios de la Ley 50 de 1990.

En igual sentido, se observa que la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en reciente sentencia del 11 de octubre de 20236, unificó su postura en relación con la incompatibilidad de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de

Estado en reciente sentencia del 11 de octubre de 20236, unificó su postura en relación con la incompatibilidad de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado po r el FOMAG, en los siguientes términos:

[S]e establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prev