TA CUN - 91001333300120210007403-(15-08-2023)

CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO / MODIFICA SANCIÓN – Nueva EPS.

Vinculado: Secretaría de Salud Departamento del Amazonas.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., quince (15) de agosto dos mil veintitrés (2023)

Accionante : Nelly Suárez en nombre y representación la menor Linda del Mar Gamarra Suárez

Accionado : Nueva EPS Vinculado : Secretaría de Salud Departamento del Amazonas Expediente : 910013333001-2021-00074-03

Consulta de desacato

Procede la Sala a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la providencia proferida el 21 de julio de 2023 por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, la cual resolvió imponerle a la Directora de Oficina de Amazonas de la Nueva EPS, Zulma Albán Sánchez , una multa de dos (02) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por incumplir parcialmente la sentencia proferida el 28 de junio de 2021, confirmada el 27 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

La señora Nelly Suárez en nombre y representación de su hija Linda del Mar Gamarra promovió acción de tutela en contra de la Nueva EPS , buscando se autorice una cama especial y cuidador de 24 horas , el succionador portátil para extracción de secreciones de la vía aérea y pañales; igualmente que se proteja el

Gamarra promovió acción de tutela en contra de la Nueva EPS , buscando se autorice una cama especial y cuidador de 24 horas , el succionador portátil para extracción de secreciones de la vía aérea y pañales; igualmente que se proteja el derecho integral en salud para las patologías que padece la menor.

El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia – Amazonas, en la sentencia emitida el 28 de junio de 2021, resolvió:

“SEGUNDO: ORDENAR a la representante legal de la región centro oriente Zonal Amazonas de la nueva EPS, doctora Katherine Townsend Santamaría, o a quien haga sus veces, si no lo ha efectuado aún, que en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir d e la notificación de este fallo, proceda (i) expedirAcción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2021-00074-03 Pág. 2

autorización y garantizar los siguientes servicios médicos complementarios ‘PAÑALES DESECHABLES TALLA M 360 PAÑALES [...] CAMA HOSPITALARIA – CUIDADORA 24 HORAS (…) de acuerdo con lo prescrito por su médico pediatra tratante”.

“De igual manera, en caso que la NUEVA EPS autorice los servicios médicos referidos, en I.P.S diferente al lugar de residencia del accionante, la entidad accionada deberá proceder inmediatamente con carácter urgente a gestionar, autorizar y garantizar los servicios de alojamiento, alimentación y transporte interurbano e intermunicipal al menor de edad LINDA DEL MAR GAMARRA SUÁREZ, y para un (1) acompañante”.

inmediatamente con carácter urgente a gestionar, autorizar y garantizar los servicios de alojamiento, alimentación y transporte interurbano e intermunicipal al menor de edad LINDA DEL MAR GAMARRA SUÁREZ, y para un (1) acompañante”.

TERCERO: ordenar a la representante legal de la región centro oriente Zonal Amazonas de la nueva EP S, (…) brinde a Linda de Mar Gamarra Suárez tratamiento integral que requiere para el manejo adecuado de la patología “PARALISIS CEREBRAL ESPATICA Y EPILEPSIA, TIPO NO ESPECIFICADO Y RETRASO EN EL NEURODESARROLLO”, para lo cual deberá autorizar el sum inistro de todos los medicamentos, tratamiento, procedimientos y, en general, cualquier servicio del PBS o no incluido, que prescriba su médico pediatra tratante” . (Página 92 – archivo 49 – expediente digital)

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó esta decisión en sentencia de 27 de julio de 2021.

La accionante presenta incidente de desacato por el incumplimiento parcial de las órdenes dadas en la sentencia de tutela debido a que desde el 1 de junio de 2023 la Entidad demandada suspendió el servicio de cuidador que requiere la menor. (Página 2 – archivo 48 - expediente digital)

El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia – Amazonas, mediante auto emitido el 21 de junio de la presente anualidad, requirió a las señoras Zulma Albán Sánchez, en su calidad de Directora de la Oficina de Amazonas y Luz Amparo Ramírez Becerra quien es la Gerente en Salud de la Nueva EPS, para que

Zulma Albán Sánchez, en su calidad de Directora de la Oficina de Amazonas y Luz Amparo Ramírez Becerra quien es la Gerente en Salud de la Nueva EPS, para que remitieran copia de las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento a las órdenes dadas en sede de tutela. (Página 10 – archivo 48 – expediente digital)

La Profesional Jurídico I y apoderada especial de la Nueva E. P. S., informa: (i) que el caso de la accionante fue trasladado internamente a la dependencia encargada para que informe el cumplimiento del fallo y (ii) manifiesta que es necesario se remita el s oporte de la prescripción médica para que se realice la prestación del servicio. (Página 17 – archivo 48 – expediente digital)

El a quo el día 10 de julio de 2023 ordenó abrir incidente de desacato contra las señoras Luz Amparo Ramírez Becerra, Gerente en Salud de la Nueva EPS, y Zulma Albán Sánchez, Directora de la Oficina de Amazonas, y en consecuencia corrióAcción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2021-00074-03 Pág. 3

traslado por el término de 3 días para que asumieran su derecho de defensa y allegaran las pruebas que acrediten que le han dada cumplimi ento al fallo que amparo los derechos fundamentales de la accionante. (Página 60 – archivo 48 – expediente digital)

El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia – Amazonas, mediante auto emitido el 21 de julio de 2023, declaró que la Entidad demandada

expediente digital)

El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia – Amazonas, mediante auto emitido el 21 de julio de 2023, declaró que la Entidad demandada incurrió en desacato y sancionó a la Directora de la Oficina del Amazonas de la Nueva EPS Zulma Albán Sánchez con multa de dos (2) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes , debido a su falta de gestión en el deber de efecti vizar el derecho sustancial de la accionante.

II. CONSIDERACIONES

a. Del incidente de desacato

Una vez proferido el fallo de tutela corresponde a la autoridad responsable del agravio hacerlo cumplir sin demora, por lo que puede el Juez sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que se cumpla la sentencia, sanción que, según el artículo 52 del mencionado Decreto, corresponde a máximo seis (6) meses de arresto y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-459 de 2003, señaló que el desacato “no es otra cosa que el incumplimiento de una orden impartida por el juez y contenida ya sea en una sentencia o en cualquier providencia dictada en ejercicio de sus funciones y con ocasión del trámite de una acción de tutela” y que dicha figura jurídica se traduce en una “medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela para sancionar a quien desatienda sus órdenes expedidos para proteger de manera efectiva derechos fundamentales”.

b. De los requisitos del desacato

de conocimiento de la tutela para sancionar a quien desatienda sus órdenes expedidos para proteger de manera efectiva derechos fundamentales”.

b. De los requisitos del desacato

Como primera medida, es del caso analizar la ocurrencia de dos (2) elementos como requisitos sine qua non para que se observe la existencia del desacato como son: (i) el elemento objetivo, referente al incumplimiento del fallo; y (ii) el elemento subjetivo, relacionado con la persona responsable de dar cumplimiento al fallo.Acción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2021-00074-03 Pág. 4

El elemento objetivo, corresponde al incumplimiento del fallo en sí, es decir que el juzgador deberá analizar los elementos probatorios obrantes en el expediente para determinar que la orden ha sido inobservada, ya sea por su desconocimiento que conlleve a la falta de pronunciamiento por parte de la entidad encargada de dar cumplimiento, o por su desconocimiento parcial, cuando la entidad se pronuncia pero desconoce las instrucciones impartidas por el juez de tutela.

Por su parte, el elemento subjetivo hace referencia a la motivación de la persona que debía dar cumplimiento, es decir, se analiza la actitud negligente u omisiva del funcionario encargado de dar cumplimiento a la orden impartida en sede de tutela. Es un elemento que se verifica con la iden tificación clara y precisa del sujeto pasivo de la orden, una vez identificado se debe analizar cuál ha sido su actitud funcional respecto al fallo, si actuó de manera diligente, con el fin de garantizar los derechos de la parte accionante conforme a las órdenes dadas por el juez de tutela.

actitud funcional respecto al fallo, si actuó de manera diligente, con el fin de garantizar los derechos de la parte accionante conforme a las órdenes dadas por el juez de tutela.

Una vez analizados los elementos para que proceda la sanción por desacato, el juez competente deberá tasar dicha sanción atendiendo al juicio de razonabilidad realizado al respecto y aplicando las reglas de la experiencia, para que la sanción a imponer no resulte desproporcional a la actitud del funcionario que incumplió la orden.

Así lo ha manifestado la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-889 de 2011:

“(…) El trámite del incidente de desacato está cobijado por los principios del derecho sancionador, específicamente de las garantías del derecho disciplinario, motivo por el cual en su trámite es necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de los ordenado en el fallo de tutela. De tal manera que en el proceso debe aparecer acreditada la negligencia de la persona que desconoció el fallo emitido, de donde surge que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. Ello quiere decir que el comportamiento del demandado y el resultado, debe estar mediado por el nexo causal fundado en la culpa o el dolo. De comprobarse dicha responsabilidad, el juzgador tiene la obligación de determinar la sanción adecuada (proporcional y razonable) a los hechos (…)”

De lo anterior se colige que la sanción por desacato, no se aparta de los principios del derecho sancionador, razón por la cual la imposición del arresto y la multa al funcionario incumplido, debe hacerse respetando el debido proceso, es

De lo anterior se colige que la sanción por desacato, no se aparta de los principios del derecho sancionador, razón por la cual la imposición del arresto y la multa al funcionario incumplido, debe hacerse respetando el debido proceso, es decir realizando t odas las etapas del trámite incidental, con el fin de garantizar elAcción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2021-00074-03 Pág. 5

derecho de defensa del funcionario que ha de ser sancionado y de recaudar las pruebas del cumplimiento o incumplimiento del fallo.

En cuanto a los aspectos a verificar el juez para determinar la configuración del desacato, ha dicho la Corte Constitucional:

“Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)1.

“Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin

incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos.

“Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo2.

“10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: ‘La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”3”4

Así las cosas, los aspectos a verificar en el caso que nos ocupa son los

sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”3”4

Así las cosas, los aspectos a verificar en el caso que nos ocupa son los siguientes:

1. A quién estaba dirigida la orden. 2) Cuál fue el término otorgado para ejecutarla. 3) El alcance de la misma.

1 Sentencias T-553/02 y T-368/05. 2 Sentencia T-368/05. 3 Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05. 4 Corte Constitucional. Sentencia T1113 de 28 de octubre de 2005. M. P. Dr. Jaime Córdoba TriviñoAcción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2021-00074-03 Pág. 6

1. Si se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela e identificar si éste fue integral o parcial. 5) Las razones por las cuáles se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.

III. CASO CONCRETO

A partir de la orden impartida, fuerza verificar si se configuran los elementos del desacato:

a. A quién estaba dirigida la orden

La orden de tutela se dirigió a la “representante legal de la región centro oriente zonal amazonas de la NUEVA EPS doctora Katherine Townsend Santamaría, o a quien haga sus veces” (Página 92 – archivo 49 – expediente digital).

El Juzgado Único Administrativo del Circuito de Leticia en providencia del 21 de

zonal amazonas de la NUEVA EPS doctora Katherine Townsend Santamaría, o a quien haga sus veces” (Página 92 – archivo 49 – expediente digital).

El Juzgado Único Administrativo del Circuito de Leticia en providencia del 21 de junio de 2023, requirió a la señora Zulma Albán Sánchez, en calidad de Directora de la Oficina Amazonas de la NUEVA EPS, con el fin que informara las gestiones realizadas para acreditar el cumplimiento del fallo (Página 10 – archivo 48 – expediente digital).

Mediante auto de 10 de julio de 2023 (Página 56 – archivo 48 – expediente digital) el a quo corrió traslado por el término de 3 días para que la accionada aportara las pruebas que quisiera hacer valer en el presente incidente.

Las dos decisiones fueron notificadas a la incidentada mediante correo electrónico destinado para tal fin. (Página 12 y 61– archivo 48 – expediente digital).

b. Término otorgado para ejecutar la decisión y alcance de la orden

Para cumplir con la orden impartida en el fallo del 28 de junio de 2021 la autoridad accionada contaba con cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia para entre otras “(i) expedir autorización y garantizar los siguientes servicios médicos complementarios (…) –CUIDADORA 24 HORAS –” .Acción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2021-00074-03 Pág. 7

c. Incumplimiento de la orden

La Sala observa que la Entidad demandada en escrito allegado al Juez de

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c. Incumplimiento de la orden

La Sala observa que la Entidad demandada en escrito allegado al Juez de primera instancia, se limitó a indicar que una vez tenga conocimiento de lo realizado internamente, rendiría el informe pertinente , sin que a la fecha hubiese emitido pronunciamiento al respecto.

De igual manera es del caso precisar que esta Corporación mediante auto proferido el 4 de agosto de 2023 requirió a Directora de la Oficina de Amazonas de la Nueva EPS –Zulma Albán Sánchez o quien haga sus veces - para que acreditara el cumplimiento de la orden judicial, (archivo 53 – expediente digital), petición que fue reiterada el 9 de agosto de 2023 (archivo 55 – expediente digital) sin obtener respuesta alguna.

Por lo tanto, en la presente controversia está debidamente demostrado que la Entidad demandada no acreditó el cumplimiento integral del fallo de tutela.

En consecuencia, para la Sala es claro que la razón que originó el incumplimiento de la orden adoptada en la sentencia de tutela, deriva directamente de la voluntad de la señora Zulma Albán Sánchez en su calidad de Directora de la Oficina de Amazonas de la Nueva EPS , quedando así demostrado el elemento volitivo necesario para predicar responsabilidad subjetiva.

Ahora bien, una vez analizada la procedencia de la sanción de desacato, al encontrar configurados los elementos objetivo y subjetivo del mismo en cabeza de la señora Zulma Albán Sánchez en su calidad de Directora de la Oficina de Amazonas de la Nueva EPS, la Sala procederá a hacer un control sobre la sanción

encontrar configurados los elementos objetivo y subjetivo del mismo en cabeza de la señora Zulma Albán Sánchez en su calidad de Directora de la Oficina de Amazonas de la Nueva EPS, la Sala procederá a hacer un control sobre la sanción impuesta, ello en atención a que la misma debe estar acorde con las reglas de la experiencia y al juicio de razonabilidad para evitar que resulte ser desproporcional a la actitud del funcionario incumplido.

En suma, se modificará la sanción impuesta a una multa de un (1) salar io mínimo mensual legal vigente, en atención a que el incumplimiento del fallo de tutela del 28 de junio de 2021, proferido por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia, es de manera parcial.Acción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2021-00074-03 Pág. 8

En mérito de lo expuesto, el Tri bunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, en Sala de decisión,

RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral SEGUNDO del auto emitido el 21 de julio de 202 3 proferido por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia, en el sentido de indicar que la sanción que le corresponde a la señora Zulma Albán Sánchez en su calidad de Directora de la Oficina de Amazonas de la Nueva EPS, es de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

SEGUNDO: En todo lo demás CONFÍRMASE el auto emitido el 21 de julio de 2023 por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia que declaró

EPS, es de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

SEGUNDO: En todo lo demás CONFÍRMASE el auto emitido el 21 de julio de 2023 por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia que declaró que la Nueva EPS incurrió en desato.

TERCERO: Devuélvase al Juzgado de origen para lo de su cargo.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

(Firmado electrónicamente)

PATRICIA SALAMANCA GALLO

Magistrada

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrada Magistrado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.