TA CUN - 910013333001202200028-02-(24-08-2022)

República de Colombia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022) (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha)

Expediente: 910013333001202200028-02

Incidente: DESACATO

Incidentante: MARIBEL ARAQUE GUZMÁN

Incidentado: NUEVA E.P.S. S.A

Asunto: SURTE GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

Tema: EL DESACATO A ORDEN TUTELAR, EXIGE QUE ENCUENTREN

DEMOSTRADOS, SU INCUMPLIMIENTO, OBJETIVAMENTE

EVIDENCIADO, Y QUE TENGA CAUSA EFICIENTE , EN LA

INOBSERVANCIA, POR LA AUTORIDAD OBLIGADA A SU

REALIZACIÓN, POSIBILITANDO SU IMPUTACIÓN A ÉSTE,

BAJO EL TÍTULO DE CULPA GRAVE O DOLO.

La Magistrada Ponente en solución del presente asunto asume la tesis mayoritaria en orden de la que se emite decisión de fondo, y advierte, salva voto por estimar que encuentra configurada causal de nulidad, por indebida notificación del auto de apertura de incidente y de la providencia objeto de consulta1

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

En virtud de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a este Tribunal, surtir Grado Jurisdiccional de Consulta, respecto de la providencia

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

En virtud de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a este Tribunal, surtir Grado Jurisdiccional de Consulta, respecto de la providencia del cinco (5) de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, por la que se sancionó con multa, equivalente a dos (2) salario s mínimos mensuales legales vigentes, a la señora ELISABEL DUSSAN ROJAS, en su calidad de Directora de Oficina II de la NUEVA

E.P.S. S.A.

II. ANTECEDENTES

2.1. Del fallo de Amparo Constitucional.

Mediante providencia del dieci siete (17) de marzo de 202 2, el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, profirió sente ncia de primera instancia amparando los derechos fundamentales del menor de edad Flanklin Yesid Guerrero Araque, y para tal efecto dispuso:

1 Salvamento que se realiza en documento anexo, y precisado que, la tesis de nulidad por indebida notificación del incidentado, contenida en el proyecto primigenio, devino derrotada.Consulta de Desacato Expediente: 910013333001202200028-02

Incidentante: Maribel Araque Guzmán

Incidentado: Nueva E.P.S. S.A.

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“PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales invocados por el menor de edad FLANKLIN YESID GUERRERO ARAQUE identificado con tarjeta de identidad Nº.

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“PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales invocados por el menor de edad FLANKLIN YESID GUERRERO ARAQUE identificado con tarjeta de identidad Nº. 1.121.208.989, en contra de la NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUDNUEVA EPS o de quien haga sus veces, conforme lo expuesto.

SEGUNDO. ORDENAR a la representante legal de la Región Centro Oriente Zonal Amazonas de la NUEVA EPS, doctora KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, o a quien haga sus veces, si no lo ha efectuado aún, que en un término no superior a un (1) día contado a partir de la notificación de este fallo, proceda (i) expedir autorización y garantizar los siguientes servicios médicos “ RESONANCIA

MAGNETICA CRANEO (BASE DE CRANEO ORBITA CEREBRO SILLA TURCA) -

CONSULTA POR PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN NEUROLOGIA PEDIATRICA y CONSULTA CONTROL Y SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN PEDIATRIA.”, de acuerdo con lo prescrito por su médico pediatra tratante.

De igual manera, en caso que la NUEVA EPS autoricé los servicios médicos referidos, en I.P.S diferente al lugar de residencia del accionante, la entidad accionada deberá proceder inmediatamente con carácter urgente a gestionar, autorizar y garantizar los servicios de alojamiento, alimentación y transporte interurbano e intermunicipal al menor de edad FLANKLIN YESID GUERRERO ARAQUE , y para un (1) acompañante.

TERCERO. ORDENAR a la representante legal de la Región Centro Oriente Zonal

menor de edad FLANKLIN YESID GUERRERO ARAQUE , y para un (1) acompañante.

TERCERO. ORDENAR a la representante legal de la Región Centro Oriente Zonal Amazonas de la NUEVA EPS, doctora KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, o a quien haga sus veces que, en adelante, brinde a FLANKLIN YESID GUERRERO ARAQUE tratamiento integral que requiere para el manejo adecuado de la patología “RETRASO MENTAL LEVE; DETERIORO DEL COMPORTAMIENTO” , para lo cual deberá autorizar el suministro de todos los medicamentos, tratamiento, procedimientos y, en general, cualquier servicio del PBS o no incluido, que prescriba su médico pediatra tratante.

CUARTO. ORDENAR a la NUEVA EPS, que informe al Despacho Judicial de conocimiento, el cumplimiento de la orden emitida en esta providencia.

QUINTO. ORDENAR a la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL AMAZONAS, por conducto del respectivo Secretario o quien haga sus veces que, ejerza en el presente caso, sus funciones de inspección, vigilancia y control de manera eficaz, rindiendo informe mensual a este Despacho si considera pertinente , hasta que se demuestre el cumplimiento de la orden impartida en está providencia.”

Decisión que fue confirmada por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 5 de mayo de 2022.

III. DEL INCIDENTE DE DESACATO

3.1. Solicitud del trámite incidental de desacato

Mediante escrito radicado ante el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial

2022.

III. DEL INCIDENTE DE DESACATO

3.1. Solicitud del trámite incidental de desacato

Mediante escrito radicado ante el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, la señora MARIBEL ARAQUE GUZMÁN , en su calidad de agente oficiosa del menor FLANKLIN YESID GUERRERO ARAQUE, solicitó iniciar incidente de desacato, para que la autoridad destinataria de la orden tutelar, efectivice el cumplimiento del fallo de amparo constitucional.Consulta de Desacato Expediente: 910013333001202200028-02

Incidentante: Maribel Araque Guzmán

Incidentado: Nueva E.P.S. S.A.

Página 3 de 15 3.2. Del trámite incidental surtido en primera instancia

Del archivo digital remitido por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, a efectos de resolver la presente consulta, se tiene conforme sigue:

3.2.1. Con auto proferido el veintisiete (27) de agosto de 2022, el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, dio apertura al trámite incidental de desacato en contra de ELISABEL DUSSAN ROJAS, en su condición de directora de oficina II de la Nueva E.P.S. S.A. y de LUZ AMPARO RAMÍREZ BECERRA, quien funge como Gerente de Salud de la misma Entidad, y dispuso:

“PRIMERO. DAR APERTURA al incidente de desacato propuesto por la señora MARIBEL ARAQUE GUZMAN como agente oficiosa FRANKLIN YESID

BECERRA, quien funge como Gerente de Salud de la misma Entidad, y dispuso:

“PRIMERO. DAR APERTURA al incidente de desacato propuesto por la señora MARIBEL ARAQUE GUZMAN como agente oficiosa FRANKLIN YESID GUERRERO ARAQUE respecto del incumplimiento de la orden impartida en fallo de 17 de marzo de 2022, conforme lo indicado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

SEGUNDO. REQUERIR a ELISABEL DUSSAN ROJAS, con C.C. 40.328.206, en su calidad de DIRECTORA DE OFICINA II DE LA NUEVA E.P.S. S.A. y a su superior jerárquico LUZ AMPARO RAMIREZ BECERRA (GERENTE DE SALUD), con el fin de que informen si ya autorizaron el examen de aplicación de prueba neuropsicológica y examen de audiometría de tonos puros aéreos y óseos con enmascaramiento.

TERCERO. CORRASE TRASLADO del incidente de desacato propuesto por el termino de tres (3) días, al accidentado, para que ejerza su derecho de defensa allegando las pruebas que den fe del cumplimiento del fallo. Para el efecto se recuerda que la carga de la prueba está en cabeza de la Nueva E.P.S. S.A. quien debe demostrar el cumplimiento de la orden judicial.”

3.2.2. Con fines a su notificación personal a los incidentados, el mismo veintisiete (27) de agosto de 2022, se les remitió el auto de apertura mediante mensaje de datos al correo institucional de la entidad pública secretaria.general@nuevaeps.com.co

(27) de agosto de 2022, se les remitió el auto de apertura mediante mensaje de datos al correo institucional de la entidad pública secretaria.general@nuevaeps.com.co

3.2.3. El 29 de julio de 2022, el apoderado especial de la NUEVA E.P.S. S.A., rindió su informe de cara a señalar que la encargada del cumplimiento de la orden tutelar es la Gerente Zonal Leticia y no la Gerente Regional de Nueva E.P.S. S.A., Doctora Katherine Townsend Santamaria, por lo que solicitó su desvinculación.

3.2.4. Con providencia del 5 de agosto de 2022, el Juez Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia – Amazonas, desató el incidente de desacato y dispuso en su resolutiva:

“PRIMERO. DECLARAR que la NUEVA EPS4 a través de su DIRECTORA DE OFICINA II DE LA NUEVA E.P.S. S.A., incurrió en DESACATO a lo ordenado en fallo de 17 de marzo de 2022 y confirmado el 5 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.Consulta de Desacato Expediente: 910013333001202200028-02

Incidentante: Maribel Araque Guzmán

Incidentado: Nueva E.P.S. S.A.

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SEGUNDO. SANCIONAR a la doctora ELISABEL DUSSAN ROJAS, con C.C. 40.328.206, en su calidad de DIRECTORA DE OFICINA II DE LA NUEVA E.P.S.

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SEGUNDO. SANCIONAR a la doctora ELISABEL DUSSAN ROJAS, con C.C. 40.328.206, en su calidad de DIRECTORA DE OFICINA II DE LA NUEVA E.P.S.

S.A., conforme fue informado por la accionada es la autoridad obligada al cumplimiento de las órdenes dictadas, con MULTA DE DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que deberá pagar la entidad dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión en la cuenta única nacional número 3-0820-000636-6, convenio 13476, denominada DERECHOS ARANCELES, EMOLUMENTOS Y COSTOS – Banco Agrario de Colombia.

TERCERO. CONMINAR a la NUEVA E.P.S. S.A., para que, por intermedio de la persona responsable en dar cumplimiento al fallo de tutela y/o su superior jerárquico, en este caso, ELISABEL DUSSAN ROJAS, con C.C. 40.328.206, como DIRECTORA DE OFICINA II (representante de la entidad para efectos del cumplimiento de la tutela) procedan a dar cumplimiento de manera INMEDIATA, so pena de imponérsele la sanción de arresto por dos (2) días, de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del Decreto Nº 2591 del 1991, así como las sanciones penales y disciplinarias a que haya lugar.

CUARTO. Por la Secretaría NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE por el medio más expedito, correo electrónico u otro idóneo, el contenido del presente proveído a la NUEVA EPS, al correo aportado para efectos de este incidente, con el fin de que

CUARTO. Por la Secretaría NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE por el medio más expedito, correo electrónico u otro idóneo, el contenido del presente proveído a la NUEVA EPS, al correo aportado para efectos de este incidente, con el fin de que pongan en conocimiento de la DIRECTORA DE LA OFICINA II DE LA NUEVA EPS S.A, integrante de esa institución la decisión adoptada. Para el efecto doctora ELISABEL DUSSAN ROJAS (de quien no aportaron correo electrónico)”

En fundamento de su decisión, el Juez de Primera Instancia argumentó sustancialmente:

“Por tanto, se evidencia que el Despacho efectivamente impartió la orden de tutela a la Nueva EPS, entidad encargada de prestar los servicios de salud del accionante.

En ese orden, se tiene que, durante todo el trámite incidental, la NUEVA EPS se ha limitado a señalar de una parte, que ‘‘se procedió a dar traslado de las pretensiones al área de salud para que realicen el análisis correspondiente y rindan el respectivo informe” en varias ocasiones; y, de otra parte, que se desvincule del incidente a

KATHERINE TOWNSEND.

Adicional a lo anterior en su escrito manifiesta: “Razón por la cual la adopción de una decisión de esta naturaleza conculca de manera flagrante y fehaciente el derecho fundamental al debido proceso, en tanto la sanción adoptada por el a quo NO se materializa sobre una persona debidamente individualizada y determinada.”

Lo primero que advierte el despacho es que, frente al derecho sustancial, la entidad demandada no ha llegado a la fecha el informe que dice haber solicitado al área técnica. De otra parte, se aclara al apoderado que el incidente de desacato fue abierto

Lo primero que advierte el despacho es que, frente al derecho sustancial, la entidad demandada no ha llegado a la fecha el informe que dice haber solicitado al área técnica. De otra parte, se aclara al apoderado que el incidente de desacato fue abierto en contra de las personas que usted indico en los requerimientos previos a abrir el mismo.

(…)

Así las cosas, es evidente el incumplimiento a la decisión judicial y su falta de gestión en el deber de efectivizar el derecho sustancial del afiliado, hecho dado a conocer a la entidad mediante requerimientos, y puesto en conocimiento de los responsables señalados por la entidad, es decir, ELISABEL DUSSAN ROJAS, con C.C. 40.328.206, en su calidad de DIRECTORA DE OFICINA II DE LA NUEVA E.P.S. S.A.; y su superior jerárquico LUZ AMPARO RAMIREZ BECERRA (GERENTE DE SALUD), mediante notificación electrónica del auto que abrió el incidente de desacato, al correo suministrado por el área jurídica de la entidad para responder dar respuesta al mismo2

2 Archivo “17SoporteCorreoNotificacionAutoAbreIncidente” del expediente electrónico.Consulta de Desacato Expediente: 910013333001202200028-02

Incidentante: Maribel Araque Guzmán

Incidentado: Nueva E.P.S. S.A.

Página 5 de 15 Conforme a las precisiones, se observa que, en el presente caso, se dan los presupuestos a los cuales se ha hecho referencia, para proceder a la imposición de sanción por desacato en contra de la Dra. doctora ELISABEL DUSSAN ROJAS en calidad de Directora de la Oficina II de la NUEVA EPS S.A, toda vez que se logró

sanción por desacato en contra de la Dra. doctora ELISABEL DUSSAN ROJAS en calidad de Directora de la Oficina II de la NUEVA EPS S.A, toda vez que se logró constatar:

a. El Juzgado realizó debidamente las notificaciones vía correo electrónico a las direcciones que la Nueva EPS suministro.

b. La Nueva EPS se encuentra en mora frente al término y cumplimiento de lo ordenado en el referido auto y sentencia, sin que se demuestre la existencia de una justa causa para su actuar, omisiones que en el plano subjetivo no encuentran justificación atendible, debido a que aun cuando se le requirieron explicaciones al respecto, no hubo pronunciamiento por parte de los responsables.

En consecuencia, la actitud asumida por la Dra. ELISABEL DUSSAN ROJAS en calidad de DIRECTORA DE LA OFICINA II de la NUEVA EPS S.A atenta contra, el orden jurídico, los derechos fundamentales de los ciudadanos y la eficiencia del Estado. (…)”

Para efectos de la notificación del enunciado proveído sancionatorio, el cinco (5) de agosto de 2022, se envió mediante mensaje de datos al correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co

3.3. Medios de prueba para surtir la consulta

Corresponde a la documental que integra el expediente, y destaca en tamiz del grado jurisdiccional que ocupa a esta Sala, aunando a los registros secretariales que acreditan sobre los reseñados mensajes de datos y direcciones electrónicas a las que fueron enviados, el siguiente panorama fáctico procesal.

• Sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Único Administrativo

que acreditan sobre los reseñados mensajes de datos y direcciones electrónicas a las que fueron enviados, el siguiente panorama fáctico procesal.

• Sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, en amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social y dignidad humana del menor FLANKLIN YESID GUERRERO ARAQUE , en atención a los cuales ordenó a la representante legal de la Región Centro Oriente Zonal Amazonas de la Nueva E.P.S., (i) expedir autorización y garantizar los servicios médicos de “RESONANCIA MAGNETICA CRANEO (BASE DE CRANEO ORBITA CEREBRO SILLA TURCA)- CONSULTA POR PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN NEUROLOGIA PEDIATRICA y CONSULTA CONTROL Y SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN PEDIATRIA .”, prescritos por el médico pediatra tratante, los cuales, en caso de que la NUEVA EPS los autoricé en I.P.S diferente al lugar de residencia del accionante, la entidad accionada deberá proceder inmediatamente con carácter urgente a gestionar, autorizar y garantizar los servicios de alojamiento, alimentación y transporte interurbano e intermunicipal al menor de edad FLANKLIN YESID GUERRERO ARAQUE , y para un (1) acompañante ; (ii) brinde al menor el tratamiento integral que requiere para el manejo adecuado de la patología “RETRASO MENTAL LEVE; DETERIORO DEL COMPORTAMIENTO” , par a lo cual deberá autorizar el suministro de todos los medicamentos, tratamiento, procedimientos y, enConsulta de Desacato Expediente: 910013333001202200028-02

“RETRASO MENTAL LEVE; DETERIORO DEL COMPORTAMIENTO” , par a lo cual deberá autorizar el suministro de todos los medicamentos, tratamiento, procedimientos y, enConsulta de Desacato Expediente: 910013333001202200028-02

Incidentante: Maribel Araque Guzmán

Incidentado: Nueva E.P.S. S.A.

Página 6 de 15 general, cualquier servicio del PBS o no incluido, que prescriba su médico pediatra tratante.

• Sentencia del 5 de agosto de 2022, emitida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó la sentencia del a quo.

• Escrito de la señora MARIBEL ARAQUE GUZMÁN, madre y agente oficiosa del menor FLANKLIN YESID GUZMÁN GUERRERO ARAQUE, con fines a promover incidente de desatado, radicado ante el funcionario judicial competente, Juez Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, el 17 de junio de 2022, en el que solicitó se ordene remisión para examen de resonancia magnética de cerebro en la ciudad de Bogotá , controles por la especialidad de Neuropediatría , examen de aplicación de prueba neuropsicológica y examen de audiometría de tonos puros aéreos y óseos con enmascaramiento.

• Informe rendido por la autoridad incidentada en el que anexó material documental con el fin de demostrar las gestiones que realiz ó para el cumplimiento del fallo tutelar, entre ellas, el traslado de la solicitud al área técnica pertinente de la Nueva

• Informe rendido por la autoridad incidentada en el que anexó material documental con el fin de demostrar las gestiones que realiz ó para el cumplimiento del fallo tutelar, entre ellas, el traslado de la solicitud al área técnica pertinente de la Nueva E.P.S., con el fin de que realizara el correspondiente análisis y emita el respectivo concepto. Igualmente, informó que, la señora ELISABEL DUSSAN ROJAS, en calidad de Coordinadora de Oficina de A mazonas es la responsable de acatar el fallo de tutela.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. Problema jurídico

En sede de consulta a sanción por desacato, se ejerce control de legalidad sobre la decisión de primera instancia , con miras a efectivizar entre otras garantías el debido proceso del sancionado, que comprende la verificación de las formalidades propias del trámite incidental de desacato, entre ellas, la eficaz notificación del auto de apertura a quien se vincula como autoridad incidentada3, y además la dosimetría de la sanción impuesta.

4.1.1. Asume relevancia en consecuencia y en contraste con el presente asunto que, las ordenes tutelares impartidas , en principio, a la representante legal de la Región Centro Oriente Zonal Amazonas de la NUEVA E.P.S., cargo que conforme

3 Eficacia que en criterio mayoritario del que se aparta la Magistrada Ponente, se satisface con la comunicación al correo institucional de la entidad a la que presta sus servicios la autoridad incidentada, aun en el evento que éste no se pronuncieConsulta de Desacato Expediente: 910013333001202200028-02

Incidentante: Maribel Araque Guzmán

incidentada, aun en el evento que éste no se pronuncieConsulta de Desacato Expediente: 910013333001202200028-02

Incidentante: Maribel Araque Guzmán

Incidentado: Nueva E.P.S. S.A.

Página 7 de 15 acredita la realidad procesal, es ejercido por l a doctora KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, en amparo a los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social y dignidad humana del menor FLANKLIN YESID GUERRERO ARAQUE , encuentran incumplidas . Esta Sala, aclara que, en razón a lo expue sto por la NUEVA E.P.S. S.A. en su informe, la responsable del cumplimiento es la Doctora ELISABEL DUSSAN ROJAS, quien tampoco ha acreditado ninguna gestión asumida con tal propósito, ni invocada circunstancia que justifique el incumplimiento.

4.1.2. Destaca además y en orden de la anterior premisa que, para la vinculación al desacato de la DIRECTORA DE OFICINA II DE LA NUEVA E.P.S. S.A., doctora ELISABEL DUSSAN ROJAS, y para noticiar a ésta de la sanción impuesta, el A Quo surtió envío del respectivo proveído, a través de mensaje de datos, al correo electrónico institucional: secretaria.general@nuevaeps.com.co

Resultando relevante que en los autos se individualiz ó con nombre, apellidos y cargo a la autoridad incidentada, DIRECTORA DE OFICINA II DE LA NUEVA E.P.S.

S.A., ELISABEL DUSSAN ROJAS.

4.2. Por consiguiente y conjugado en ma rco de las valoraciones que anteceden

cargo a la autoridad incidentada, DIRECTORA DE OFICINA II DE LA NUEVA E.P.S.

S.A., ELISABEL DUSSAN ROJAS.

4.2. Por consiguiente y conjugado en ma rco de las valoraciones que anteceden que el trámite del incidente se ajustó a derecho 4, se tiene como principal interrogante:

¿Procede confirmar el proveído objeto de consulta, por resultar la sanción impuesta a la DIRECTORA DE OFICINA II DE LA NUEVA E.P.S. S.A., ELISABEL DUSSAN ROJAS , proporcional y razonable, o avizora desproporcionada y en consecuencia aquel debe modificarse?

4.3. En labor de desatar el interrogante planteado, es tesis de la Sala, que resulta procedente confirmar la sanción impuesta, como quiera que la orden tutelar acredita inobservada, y no media circunstancia que justifique, en sede de la autoridad que conforme al fallo de tutela encuentra obligada a su realización, e incidentada, DIRECTORA DE OFICINA II DE LA NUEVA E.P.S. S.A., doctora ELISABEL DUSSAN ROJAS, advertida además la proporcionalidad de la sanción.

Secuencia en la que asume relevancia que, evidencian acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la sanción por desacato, y en secuencia de ello, posibilita realizar la exigida imputación en contra de la DIRECTORA DE OFICINA II DE LA

44 Consideración de la Sala, de la que se aparta la Magistrada Ponente, advertido, que la notificación personal, se surtió por vía del correo de la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional, no a correo personal institucional o particular.Consulta de Desacato

44 Consideración de la Sala, de la que se aparta la Magistrada Ponente, advertido, que la notificación personal, se surtió por vía del correo de la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional, no a correo personal institucional o particular.Consulta de Desacato Expediente: 910013333001202200028-02

Incidentante: Maribel Araque Guzmán

Incidentado: Nueva E.P.S. S.A.

Página 8 de 15 NUEVA E.P.S. S.A., doctora ELISABEL DUSSAN ROJAS , por cuanto persiste la vulneración a los derechos fundamentales del menor de edad tutelante y el desgreño, evidenciando en virtud de éste, la culpabilidad a título de culpa grave de la autoridad incidentada.

Supuestos en principio suficientes para confirmar la sanción impuesta, y a los que agrega, conforme a la hermenéutica que esta Sala tiene del artículo 52 del Decreto 2591, que si b ien, aplica multa o arresto, prevalece la sanción pecuniaria, en interpretación pro homine, en virtud de la cual, la última ratio en interpretación de las disposiciones sancionatorias, es aquella que compromete la libertad personal5.

4.4. En fundamento se abo rdarán los siguientes tópicos: (i) aspectos legales de la sanción desacato, (ii) marco jurisprudencial de la misma y (iii) dosimetría, como premisas normativas:

4.4.1. El Decreto 2591 de 1991, por el que se reglamenta la acción de tutela establece el su artículo 52, en relación con la sanción por desacato así:

premisas normativas:

4.4.1. El Decreto 2591 de 1991, por el que se reglamenta la acción de tutela establece el su artículo 52, en relación con la sanción por desacato así:

“(…) Desacato. La persona que incumpliere una orden de una juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” 6 (Negrillas fuera de texto).

4.4.1.1. Mediante Sentencia C -367 de 2014, la Corte Constitucional declaró exequible el inciso primero (1º) del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la C arta Fundamental, ello es, diez (10) días a partir de su formulación.

En la misma providencia puntualizó sobre que el incidente de desacato, que es un procedimiento que se realiza en cuatro (4) etapas, o momentos procesales, así:

“(…) (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que

“(…) (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumpli miento del fallo, valga decir, que éste es

5 Se advierte unificó criterio en fallo del 07 de junio de 2016, tutela radicada 110013342047201600226-01. 6 La expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo”, se declaró inexequible en sentencia C246 de 1996.Consulta de Desacato Expediente: 910013333001202200028-02

Incidentante: Maribel Araque Guzmán

Incidentado: Nueva E.P.S. S.A.

Página 9 de 15 atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo. (…)” (Subrayado y negrillas fuera del texto).

Además, es de advertir que en dicha sentencia de exequibilidad constitucional se indicó que el i ncidente de desacato es una actuación diferente al trámite de cumplimiento de fallo de tutela, por lo que precisa:

“(…) el trámite del cumplimiento del fallo no es un prerrequisito para el desacato”7. (Subrayado y negrillas fuera del texto).

Y agrega que:

cumplimiento de fallo de tutela, por lo que precisa:

“(…) el trámite del cumplimiento del fallo no es un prerrequisito para el desacato”7. (Subrayado y negrillas fuera del texto).

Y agrega que:

“(…) El trámite de cumplimiento sigue el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que otorga amplios poderes al juez de tutela para hacer cumplir la sentencia, valga decir, para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de protección de los derechos amparados8. Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i) una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda; (ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella; (iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”9.

4.4.1.2. En tópico de desacato en acciones de tutela, indica el Consejo de Estado, que, en materialización del debido proceso, es requisito indispensable previo a dar inicio al incidente, individualizar con nombres y apellidos al funcionario encargado de dar cumplimiento a la orden judicial:

“(…) entendiendo que con este trámite no se persigue a un cargo en general, sino a la persona que lo ostenta, por tanto, deben especificarse nombres y apellido de aquel, a fin de que concurra al proceso (…).”10

dar cumplimiento a la orden judicial:

“(…) entendiendo que con este trámite no se persigue a un cargo en general, sino a la persona que lo ostenta, por tanto, deben especificarse nombres y apellido de aquel, a fin de que concurra al proceso (…).”10

Precisa, además, la Alta Corporación Judicial, en secuencia de la anterior premisa, que en trámite del incidente de desacato es necesario:

“(…) 1.) Verificar la realización de la notificación del fallo objeto de desacato. 2.) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable y a su superior.

7 IB. Ver autos 108 de 2005, 184 de 2006, 285 de 2008 y 122 de 2006, donde se señala: “(…) Es obligación y responsabilidad del juez constitucional hacer cumplir las sentencias de tutela. Lo anterior, según ha dicho esta Corporación, puede hacerse a través del incidente de desacato o por medio de la figura del cumplimiento. Así pues, “el trámite del cumplimiento [del fallo] no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía