TA CUN - 91001333300120220026401-(02-10-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE. Dr. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá, D.C., dos (02) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO

ACCION DE TUTELA No. 2022-00264-01

ACTOR: JESSY AHUANARI PACAYA como agente oficioso del menor JEAP

CONTRA: LA NUEVA EPS

Encontrándose el expediente al Despacho para decidir la consulta del Auto de dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022), proferido por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, dentro de la acción de tutela de la referencia, mediante el cual se declaró que la NUEVA EPS incurrió en DESACATO a lo ordenado en la providencia del 2 5 de marzo de 2021 y se sancionó a la NUEVA E.P.S. S.A. Entidad Promotora de Salud con MULTA DE DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, tenemos lo siguiente:

ANTECEDENTES

Mediante providencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil veint idós (2022), el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, ordenó lo siguiente:

“DECRETAR medida provisional solicitada por el extremo actor, así:

ORDENAR a la Representante Legal de la Región Centro Oriente Zonal Amazonas

Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, ordenó lo siguiente:

“DECRETAR medida provisional solicitada por el extremo actor, así:

ORDENAR a la Representante Legal de la Región Centro Oriente Zonal Amazonas de la NUEVA EPS, doctora KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA y/o ZULMA ALBA SANCHEZ en calidad de coordinadora de la Oficina Amazonas (encargada) o a quien haga sus veces, si no lo ha efectuado aún, que en un término no superior a un (1) día contados a partir de la notificación de está providencia proceda a (i) gestionar y expedir autorización de vuelo ambulancia medicalizado para la práctica de valoración por NEUMOLOGIA PEDIATRICA, EN CONTEXTO N EUMONÍA COMPLICADA, CON DERRAME PLEURAL MASIVO, CON POP PLEUROSTOMIA DERECHA, PARA CIRUGÍA PEDIÁTRICA Además, deberá gestionar y autorizar el cubrimiento de viáticos de alojamiento, alimentación y transporte interurbano e intermunicipal para el agenciado y un acompañante familiar siendo indispensable acceder a la misma, por el tiempo que perdure la atención en lugar diferente al de residencia del agenciado.”

El Juzgado de conocimiento, por Auto de tres (03) de octubre de dos mil veintidós (2022), ordenó dar apertura de oficio al incidente de desacato contra la doctora ZULMA ALBA SANCHEZ en su calidad de Directora de oficina Amazonas de la NUEVA EPS, y suTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “C”

Expediente No. 91001-33-33-001-2022-00264-01

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “C”

Expediente No. 91001-33-33-001-2022-00264-01

CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO

2 superior la Doctora ELISABEL DUSSAN ROJAS quien funge como (Encargada Regional Centro Oriente), por no haber dado cumplimiento a la providencia del 27 de septiembre de 2022.

La parte accionada guardó silencio.

Mediante providencia de dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, resolvió “PRIMERO: DECLARAR que la NUEVA EPS incurrió en DESACATO a lo ordenado en el fallo del 25 de marzo de 2021 , (…).SEGUNDO: SANCIONAR a LA NUEVA E.P.S. S.A. Entidad Promotora de Salud, obligada al cumplimiento de las órdenes dictadas, con MULTA DE

DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES(…)”.

La anterior providencia fue remitida a este despacho para resolver el grado jurisdiccional de consulta.

por tratarse de un trámite que impone sanción, es preciso que el Juez que estudia el caso por vía de consulta, examine tanto los aspectos de orden formal del proceso, como los de carácter sustancial que conllevan a imponer la sanción y, adopte las medidas de saneamiento necesarias en torno a garantizar el debido proceso de la sancionada.

CONSIDERACIONES

Para imponer una sanción por desacato el juez de tutela, en términos de la Corte

saneamiento necesarias en torno a garantizar el debido proceso de la sancionada.

CONSIDERACIONES

Para imponer una sanción por desacato el juez de tutela, en términos de la Corte Constitucional, se encuentra obligado a verificar en el incidente de desacato “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma”. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Así, de existir un incumplimiento “debe[rá] identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada” (T-482-2013)1.

En el mismo sentido la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos 2 ha sostenido que para verificar la

1 Véase también los pronunciamientos realizados por el Máximo Tribunal Constitucional en las sentencias de tutela T -459 de 2003, T368 de 2005 y T1113 de 2005. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” Actor: Rosa Amarili Feliciano, Incidente de Desacato en Con sulta, Auto del 30 de julio de 2014, Rad. No. 25000 -23-42-000-2013-06183-01 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; Consejo de Estado, Sección

Segunda, subsección “B”, Actor: Pedro Luis Fernández Gañan, Incidente de Desacato en Consulta, Auto de 25 de julio de 2014, Rad. No. 25000-23-36-000-2014-00152-01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “C”

Expediente No. 91001-33-33-001-2022-00264-01

CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO

3 responsabilidad subjetiva del obligado en dar cumplimiento a la orden de tutela, es necesario su plena individualización. Para ello propuso:

“En suma, la Sala ha establecido en pronunciamientos anteriores 3, en concordancia con aquellos de la Corte Constitucional que han decantado la materia, y dado que el trámite no ha sido plenamente establecido por el Decreto 2591 de 1991, los siguientes pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas d e las providencias sancionatorias: 1) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, 2) Acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, 3) Verificar la notificación del fallo al funcionario, 4) Formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, 5) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, 6) Establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva)”.

1. Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, 6) Establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva)”.

Del mismo modo indicó el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, verificadas las anteriores pautas, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato para que ejerza su derecho de defensa y que la notificación de las providencias al presunto responsable se deben realizar de manera personal, o por medio de aquella modalidad que sea eficaz y efectiva, sin que esto sustituya las formas propias de la notificación.

De los antecedentes procesales expuestos, se demuestra que el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia – Amazonas, al proferir el auto de sanción objeto de consulta, no individualizó con nombres y apellidos al funcionario responsable de dar cumplimiento al fallo de tutela, puesto que se evidencia que en dicha providencia el referido despacho ordenó “Sancionar a la NUEVA E.P.S. S.A. Entidad Promotora de Salud” sin ser individualizado con nombres y apellidos la persona que debe cumplir la orden.

Además, se advierte que , mediante auto del 3 de octubre de 2022, el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia – Amazonas, dio apertura al incidente de desacato contra la doctora ZULMA ALBA SANCHEZ en su calidad de Directora de oficina Amazonas de la NUEVA EPS, y su superior la Doctora ELISABEL DUSSAN ROJAS quien funge como (Encargada Regional Centro Oriente) , por no haber d ado cumplimiento a la

Amazonas de la NUEVA EPS, y su superior la Doctora ELISABEL DUSSAN ROJAS quien funge como (Encargada Regional Centro Oriente) , por no haber d ado cumplimiento a la

3 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radi cado No.: 25000 -23-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “C”

Expediente No. 91001-33-33-001-2022-00264-01

CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO

4 providencia del 27 de septiembre de 2022, y mediante auto del 18 de octubre de 2022, el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, declaró que la NUEVA EPS incurrió en DESACATO a lo ordenado en la providencia del 25 de marzo de 2021.

Así las cosas, el trámite incidental adelantado por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del llamado a cumplir la orden dada el 27 de septiembre de 2022.

Lo anterior por cuanto no se individualizó adecuadamente los sujetos que debían dar

Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del llamado a cumplir la orden dada el 27 de septiembre de 2022.

Lo anterior por cuanto no se individualizó adecuadamente los sujetos que debían dar cumplimiento al fallo a lo largo de la actuación judicial, con plena identificación de nombres y apellidos, como lo exige todo proceso de carácter sancionatorio.

Además, en el auto de apertura se requirió para el cumplimiento de la orden dada el 27 de septiembre de 2022, y se terminó sancionado a la accionada por el no cumplimiento de la providencia del 25 de marzo de 2021, que no guarda relación con el presente asunto.

Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desaca to, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el

la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desaca to, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento . De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.”

“32.- En este punto cabe recordar que, la m era adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”5 (Subrayas fuera de texto).

4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “C”

Expediente No. 91001-33-33-001-2022-00264-01

CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO

5 Lo descrito hace que la decisión proferida por el a quo conduzca a que se deje sin efectos el trámite incidental consultado.

Así las cosas, por encuadrar la circunstancia antes descrita en la causal de nulidad contemplada en el inciso 2° del numeral 8 del artículo 133 del C. G del P6, se decretará la

el trámite incidental consultado.

Así las cosas, por encuadrar la circunstancia antes descrita en la causal de nulidad contemplada en el inciso 2° del numeral 8 del artículo 133 del C. G del P6, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 18 de octubre de 2022, mediante el cual se sancionó a la NUEVA EPS c on multa de 2 SMLMV, y se ordenará al Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, que adelante una nueva actuación en la que individualice a los funcionarios llamados a cumplir la orden de tutela, brindándole un término para que se garantice su derecho al debido proceso y defensa en aras de que acredite el cumplimiento del auto del 27 de septiembre de 2022. Así mismo, deberá el a quo efectuar las diligencias necesarias para establecer dentro de la estructura de la entidad, el funcionario encargado de cumplirla.

Finalmente, es menester advertirle al a quo, que debe tener en cuenta que si bien en el auto del 27 de septiembre de 2022, mediante el cual decretó como medida provisional que la Nueva EPS procediera a “ gestionar y expedir autorización de vuelo ambulancia medicalizado para la práctica de valoración por NEUMOLOGIA PEDIATRICA, EN CONTEXTO NEUMONÍA COMPLICADA, CON DERRAME PLEURAL MASIVO, CON POP PLEUROSTOMIA DERECHA, PARA CIRUGÍA PEDIÁTRICA Además, deberá gestionar y autorizar el cubrimiento de viáticos de alojamiento, alimentación y transporte interurbano e intermunicipal para el agenciado y un acompañante familiar siendo indispensable acceder a la misma, por el tiempo que

de viáticos de alojamiento, alimentación y transporte interurbano e intermunicipal para el agenciado y un acompañante familiar siendo indispensable acceder a la misma, por el tiempo que perdure la atención en lugar diferente al de residencia del agenciado.”, lo cierto es que mediante fallo de tutela del 4 de octubre de 2022, se amparó los derechos fundamentales del accionante y ordenó a la doctora ZULMA ALBA SANCHEZ en su calidad de Directora (encargada) de la NUEVA EPS S.A o a quien haga sus veces, que “en adelante, le brinde y/o autorice la remisión de manera urgente a clínica de III nivel de atención, de acuerdo a los servicios en salud requeridos, para la especialidad NEUMOLOGÍA PEDIÁTRICA, y demás procedimientos que se desprendan de la patología «NEUMONÍA NO ESPECIFICADA y DERRAME PLEURAL NO CLASIFICADO EN OTRA PARTE.» así mismo autorizar los servicios complementarios (alojamiento alimentación y transporte interurbano e intermunicipal), para la atención en salud requeridos por menor JESUS ESTIVEN AHUANARI PACAYA, y para su acompañante (…) brinde al menor JESUS ESTIVEN AHUANARI PACAYA, TRATAMIENTO

6 “Art. 133 Causales de Nulidad: El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes , o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra

de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes , o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “C”

Expediente No. 91001-33-33-001-2022-00264-01

CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO

6 INTEGRAL que requiere para el manejo adecuado de la patología que presenta de acuerdo a la historia clínica «NEUMONÍA NO ESPECIFICADA y DERRAME PLEURAL NO CLASIFICADO EN OTRA PARTE.» descrita anteriormente, para lo cual deberá autorizar el suministro de todos los medicamentos, tratamiento, procedimientos y, en general, cualquier servicio del PBS o no incluido, que prescriba su médico tratante.”

De lo anterior se advierte que lo ordenado en el auto de medida cautelar fue ampliado en el fallo de tutela, por lo que, al momento de verificar el cumplimiento del auto que decretó la medida provisional, deberá el a quo tener en cuenta las modificaciones efectuadas en el fallo de tutela.

Se advierte además, que en el auto objeto de consulta de fecha 18 de octubre de 2022, se

la medida provisional, deberá el a quo tener en cuenta las modificaciones efectuadas en el fallo de tutela.

Se advierte además, que en el auto objeto de consulta de fecha 18 de octubre de 2022, se indicó que ejecutoriada esa providencia se debía enviar el incidente de manera inmediata, al honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que se surta el respectivo grado de consulta, y solo fue enviado hasta el 28 de septiembre de 2023, es decir, casi un año después, razón por la cual, previo a resolver nuevamente el presente incidente, deberá establecer si a la fecha se dio cumplimiento a la orden dada en 27 de septiembre de 2022, conforme a las pruebas allegadas por la Nueva EPS, y que obran en el trámite incidental.

Por las razones expuestas,

SE RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del trámite incidental adelantado dentro del proceso de la referencia a partir del auto de 18 de octubre de 2022, mediante el cual se sancionó a la NUEVA EPS, con multa de 2 SMLMV.

SEGUNDO: SE ORDENA al Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de LeticiaAmazonas, que adelante una nueva actuación en la que se individualice a los funcionarios llamados a cumplir la orden de tutela, brindándole un término para que se garantice su derecho al debido proceso y defensa en aras de que acredite el cumplimiento del auto del 27 de septiembre de 2022. Así mismo, deberá el a quo efectuar las diligencias necesarias para establecer dentro de la estructura de la entidad, el funcionario encargado de cumplirla, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

27 de septiembre de 2022. Así mismo, deberá el a quo efectuar las diligencias necesarias para establecer dentro de la estructura de la entidad, el funcionario encargado de cumplirla, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y devuélvase el expediente al Juzgado de origen.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “C”

Expediente No. 91001-33-33-001-2022-00264-01

CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO

7

CUARTO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Magistrado Firmado electrónicamente

La presente providencia fue firmada electrónicamente por el suscrito Magistrado en la Plataforma “SAMAI”. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. D.A.