TA CUN - 91001333300120230015902-(03-10-2023)

CONSULTA DE DESACATO - Sanción.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Accionante: Serafín Rubio Romero

Accionado: Nueva EPS Radicación: 910013333001-2023-00159-02

Vinculadas: Secretaría de Salud Departamento del Amazonas

Consulta de Desacato

Procede la Sala a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la providencia proferida el 20 de septiembre de 2023 por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, la cual resolvió imponerle a la Directora de Oficina de Amazonas de la Nueva EPS, Zulma Albán Sánchez , una multa de dos (02) salarios mínimos mensual es legal es vigentes, por incumplir la sentencia proferida el 20 de abril de 2023 , confirmada parcialmente el 16 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

El día 10 de abril de 2023, el señor Serafín Rubio Romero promovió acción de tutela en contra de la Nueva EPS , buscando se le autorice unos lentes ópticos externos ordenados por su médico tratante.

El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia – Amazonas, en la sentencia emitida el 20 de abril de 2023, resolvió:

“PRIMERO. TUTELAR el derecho fundamental a la salud invocado por SERAFIN

El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia – Amazonas, en la sentencia emitida el 20 de abril de 2023, resolvió:

“PRIMERO. TUTELAR el derecho fundamental a la salud invocado por SERAFIN RUBIO ROMERO identificada con C.C 3.206.932, conforme lo expuesto.

SEGUNDO. ORDENAR a la NUEVA EPS S.A que por intermedio de la Directora de Oficina Amazonas1 o a quien haga sus veces, de manera INMEDIATA, gestione y autorice la asignación de los lentes ópticos externos ordenados por el médico tratante, para el tratamiento de sus diagnósticos «H259 CATARATA SENIL, NO

ESPECIFICADA, H522 ASTIGMATISMO y H524 PRESBICIA6».

1 Doctora ZULMA ALBA SANCHEZ, C.C. 40.061.149Acción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2023-00159-02 Pág. 2

Así mismo se ORDENA brindar TRATAMIENTO INTEGRAL que requiere para el manejo adecuado de sus patologías descritas anteriormente, para lo cual deberá autorizar el suministro de todos los medicamentos, tratamiento, procedimientos y, en general, cualquier servicio del PBS o no incluido, que prescriba su médico tratante, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. ORDENAR a la NUEVA EPS S.A, que una vez vencido el término otorgado para el cumplimiento del fallo, allegue informe a este Despacho Judicial en el que se demuestre el cumplimiento de la orden emitida en esta providencia. (…)”

otorgado para el cumplimiento del fallo, allegue informe a este Despacho Judicial en el que se demuestre el cumplimiento de la orden emitida en esta providencia. (…)”

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia emitida el 16 de mayo de 2023, revocó el inciso 2 del numeral segundo de la sentencia p roferida el 20 de abril de 2023 por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Jud icial de Leticia, que ordenó el tratamiento integral al señor Serafín Rubio Romero y confirmó en toda lo demás las decisiones adoptadas en la providencia.

El 14 de agosto de 2023 el accionante presenta incidente de desacato por el incumplimiento del fallo que amparó su derecho a la salud , manifiesta La Nueva E.P.S. no ha gestionado ni autorizado los lentes ópticos externos ordena dos por el médico tratante para el diagnóstico de catarata senil no especificada y astigmatismo. (Archivo 25 - expediente digital)

El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia – Amazonas, mediante auto emitido el 5 de septiembre de la presente anualidad, requirió a la señora Zulma Albán Sánchez, en su calidad de Directora de la Oficina de Amazonas y al señor Alberto Hernán Guerrero Jácome quien es el Vicepresidente de Salud de la Nueva EPS, para que remitieran copia de las actuaciones adelantadas para da r cumplimiento a las órdenes dadas en sede de tutela. (Archivo 28 – expediente digital)

La apoderada especial de la Nueva E. P. S., informa que al haber hecho seguimiento al caso del accionante en el sistema, se registra que “el servicio fue

La apoderada especial de la Nueva E. P. S., informa que al haber hecho seguimiento al caso del accionante en el sistema, se registra que “el servicio fue autorizado bajo la numeración 240155941, direccionado a la IPS OPTISALUD de Yopal ”. De igual manera manifiesta que “el área técnica de salud se encuentra validando el caso, recolectando soportes respecto al mismo; mientras ello se resuelve no debe ser tomado es to como prueba ni indicio alguno de que lo requerido haya sido o esté siendo negado por ésta EPS, por e l contrario estamos desplegando las acciones positivas necesarias con el prestador encargado para que se materialice lo dispuesto por el despacho y por los médicos tratantes.” Y por último señala que el funcionario encargado de cumplir la orden dada en el fallo de tutela es la Dra. Zulma Alban Sánchez. (Página 2 – archivo 32 – expediente digital)

El a quo el día 12 de septiembre de 2023 ordenó abrir incidente de desaca to contra ZULMA ALBAN SÁNCHEZ en su calidad de Directora de la OficinaAcción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2023-00159-02 Pág. 3

Amazonas; y como superior jerárquico, al doctor ALBERTO HERNÁN GUERRERO JÁCOME, por ser el Vicepresidente de salud. En consecuencia, corrió traslado p or el término de 3 días para que asumieran su derecho de defensa y allegaran las pruebas que acrediten que le han dado cumplimiento al fallo que a mparó los derechos fundamentales de la accionante. (Archivo 34 – expediente digital)

La apoderada Especial de La Nueva EPS solicita abstenerse de dar apertura al

pruebas que acrediten que le han dado cumplimiento al fallo que a mparó los derechos fundamentales de la accionante. (Archivo 34 – expediente digital)

La apoderada Especial de La Nueva EPS solicita abstenerse de dar apertura al trámite incidental, toda vez que el área técnica se encuentra realizando las acciones positivas tendientes al cumplimiento del fallo. De igual manera precisa que p ara generar una autorización, se requiere una nueva valoración por optometría con el fin de verificar cambios en la formulación, ya que la orden es de octubre del 2022 y una vez se obtenga el resultado se pondrá en conocimiento a través de respuesta complementaria. (Archivo 37 – expediente digital)

El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia – Amazonas, mediante auto emitido el 20 de septiembre de 2023, declaró que la Entidad demandada incurrió en desacato y sancionó a la Directora de la Oficina del Amazonas de la Nueva EPS Zulma Albán Sánchez con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, debido a su falta de gestión en el deber de efectivizar el derecho sustancial del accionante.

II. CONSIDERACIONES

a. Del incidente de desacato

Una vez proferido el fallo de tutela corresponde a la autoridad responsable del agravio hacerlo cumplir sin demora, por lo que puede el Juez sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que se cumpla la sentencia, sanción que, según el artículo 52 del mencionado Decreto, corresponde a máximo seis (6) meses de arresto y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-459 de 2003, señaló que el

meses de arresto y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-459 de 2003, señaló que el desacato “no es otra cosa que el incumplimie nto de una orden impartida por el juez y contenida ya sea en una sentencia o en cualquier providencia dictada en ejercicio de sus funciones y con ocasión del trámite de una acción de tutela” y que dicha figura jurídica se traduce en una “medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela para sancionar a quien desatienda sus órdenes expedidos para proteger de manera efectiva derechos fundamentales”.Acción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2023-00159-02 Pág. 4

b. De los requisitos del desacato

Como primera medida, es del caso analizar la ocurrencia de dos (2) elementos como requisitos sine qua non para que se observe la existencia del desacato como son: (i) el elemento objetivo, referente al incumplimiento del fallo; y (ii) e l elemento subjetivo, relacionado con la persona responsable de dar cumplimiento al fallo.

El elemento objetivo, corresponde al incumplimiento del fallo en sí, es decir que el juzgador deberá analizar los elementos probatorios obrantes en el expediente para determinar que la orden ha sido inobservada, ya sea por su descon ocimiento que conlleve a la falta de pronunciamiento por parte de la Entidad encargada de dar cumplimiento, o por su desconocimiento parcial, cuando la Entidad se pron uncia pero desconoce las instrucciones impartidas por el juez de tutela.

que conlleve a la falta de pronunciamiento por parte de la Entidad encargada de dar cumplimiento, o por su desconocimiento parcial, cuando la Entidad se pron uncia pero desconoce las instrucciones impartidas por el juez de tutela.

Por su parte, el elemento subjetivo hace referencia a la motivación de la persona que debía dar cumplimiento, es decir, se analiza la actitud n egligente u omisiva del funcionario encargado de dar cumplimiento a la orden impartida en sede de tutela. Es un elemento que se verifica con la identificación clara y precisa del sujeto pasivo de la orden, una vez identificado se debe analizar cuál h a sido su actitud funcional respecto al fallo, si actuó de manera diligente, con el fin de garantizar los derechos de la parte accionante conforme a las órdenes dadas por el juez de tutela.

Una vez analizados los elementos para que proceda la sanción por desac ato, el juez competente deberá tasar dicha sanción atendiendo al juicio de razonabilidad realizado al respecto y aplicando las reglas de la experiencia, para que la sanción a imponer no resulte desproporcional a la actitud del funcionario que incumplió la orden.

Así lo ha manifestado la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-889 de 2011: “(…) El trámite del incidente de desacato está cobijado por los principios del derecho sancionador, específicamente de las garantías del derecho disciplinario, motivo por el cual en su trámite es necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de los ordenado en el fallo de tutela. De tal manera que en el proceso debe aparecer acreditada la negligencia de la persona que desconoció el fallo emitido, de donde surge que no puede

en su trámite es necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de los ordenado en el fallo de tutela. De tal manera que en el proceso debe aparecer acreditada la negligencia de la persona que desconoció el fallo emitido, de donde surge que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. Ello quiere decir que el comportamiento del demandado y el resultado, debe estar mediado por el nexo causal fundado en la culpa o el dolo. De comprobarse dicha responsabilidad, el juzgador tiene la obligación de determinar la sanción adecuada (proporcional y razonable) a los hechos (…)”Acción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2023-00159-02 Pág. 5

De lo anterior se colige que la sanción por desacato, no se aparta de los principios del derecho sancionador, razón por la cual la imposición del arresto y la multa al funcionario incumplido, debe hacerse respetando el debido proce so, es decir realizando todas las etapas del trámite incidental, con el fin de ga rantizar el derecho de defensa del funcionario que ha de ser sancionado y de recaudar las pruebas del cumplimiento o incumplimiento del fallo.

En cuanto a los aspectos a verificar el juez para determinar la configuración del desacato, ha dicho la Corte Constitucional:

“Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba

incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)2.

“Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos.

“Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de

cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo3.

“10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: ‘La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”4”5

Así las cosas, los aspectos a verificar en el caso que nos ocupa son los siguientes:

2 Sentencias T-553/02 y T-368/05. 3 Sentencia T-368/05. 4 Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05. 5 Corte Constitucional. Sentencia T1113 de 28 de octubre de 2005. M. P. Dr. Jaime Córdoba TriviñoAcción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2023-00159-02 Pág. 6

1. A quién estaba dirigida la orden. 2) Cuál fue el término otorgado para ejecutarla. 3) El alcance de la misma. 4) Si se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela e identificar si éste fue integral o parcial. 5) Las razones por las cuáles se produjo con el fin de establecer las medidas

1. El alcance de la misma. 4) Si se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela e identificar si éste fue integral o parcial. 5) Las razones por las cuáles se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.

III. CASO CONCRETO

A partir de la orden impartida, fuerza verificar si se configuran los elementos del desacato:

a. A quién estaba dirigida la orden

La orden de tutela se dirigió a “la Directora de Oficina Amazonas 6 o a quien haga sus veces” (Página 9 – archivo 8 – expediente digital).

El Juzgado Único Administrativo del Circuito de Leticia en providencia del 5 de septiembre de 2023, requirió a la señora Zulma Albán Sánchez, en calidad de Directora de la Oficina Amazonas de la NUEVA EPS, con el fin que informara las gestiones realizadas para acreditar el cumplimiento del fallo (Archivo 28 – expediente digital).

Mediante auto de 12 de septiembre de 2023 (Archivo 34 – expediente digital) el a quo corrió traslado por el término de 3 días para que la accionada aportara las pruebas que quisiera hacer valer en el presente incidente.

Las dos decisiones fueron notificadas a la incidentada mediante correo electrónico destinado para tal fin. (Archivos 30 y 35 – expediente digital).

b. Término otorgado para ejecutar la decisión y alcance de la orden

En el fallo emitido el 20 de abril de 2023, ordenó que “de manera INMEDIATA,

b. Término otorgado para ejecutar la decisión y alcance de la orden

En el fallo emitido el 20 de abril de 2023, ordenó que “de manera INMEDIATA, gestione y autorice la asignación de los lentes ópticos externos ordenados por el médico tratante” (Archivo 8 – expediente digital)

6 Doctora ZULMA ALBA SANCHEZ C.C. 40.061.149Acción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2023-00159-02 Pág. 7

c. Incumplimiento de la orden

La Sala observa que la Entidad demandada en escrito allegado al Juez de primera instancia, indica: (i) que el servicio fue autorizado bajo la n umeración 240155941 direccionado a la IPS OPTISALUD de Yopal y (ii) que se requiere una nueva valoración por optometría con el fin de verificar cambios en la formulación, ya que la orden es de octubre del 2022.

A lo cual es importante precisar que la autorización No. (POS-8406) P072240155941 a la que hace alusión la apoderada de la Entidad deman dada obra en la página 4 del archivo 26 del expediente digital y en realidad es una preautorización, que fue expedida el 16 de noviembre de 2022 y en la parte inferior del documento se advierte “esta es una PRE-AUTORIZACIÓN. La IPS debe generar la autorización definitiva por internet o a través del call center de autorizaciones al teléfono en Bogotá 3 07 70 23 a Nivel Nacional 01 8000 94 88 11 ANTES de prestar el servicio.

VALIDO POR 180 DÍAS A PARTIR DE LA FECHA DE PREAUTORIZACIÓN”

en Bogotá 3 07 70 23 a Nivel Nacional 01 8000 94 88 11 ANTES de prestar el servicio.

VALIDO POR 180 DÍAS A PARTIR DE LA FECHA DE PREAUTORIZACIÓN”

Así las cosas, para la Sala es claro que pre-autorización está vencida, lo que demuestra que la Entidad demandada no ha dado cumplimiento a la orden dada por el Juez de primera instancia, la cual se tramitó en abril del año en cu rso. De igual manera se evidencia que la Nueva EPS desconoce que el accionante tiene 72 años de edad, lo que lo hace un sujeto de especial protección que debido a su condición de adulto mayor requiere se le indique con total claridad el trámite que debe realizar para así obtener los lentes que le fueron diagnosticados por su médico tratante. De igual manera se destaca que esta Corporación mediante auto proferido e l 25 de septiembre de 2023 requirió a Directora de la Oficina de Amazonas de la Nueva EPS –Zulma Albán Sánchez o quien haga sus vecespara que acreditara el cumplimiento de la orden judicial, (archivo 7 – expediente digital) , sin obtener respuesta alguna.

En consecuencia, ante las omisiones en que la señora Zulma Albán Sán chez en su calidad de Directora de la Oficina de Amazonas de la Nueva EPS, queda demostrado el elemento volitivo necesario para predicar responsabilidad subjetiva.

Ahora bien, una vez analizada la procedencia de la sanción de desacato , al encontrar configurados los elementos objetivo y subjetivo del mismo en cabe za de la señora Zulma Albán Sánchez en su calidad de Directora de la Oficina de Amazonas de la Nueva EPS, la Sala procederá a hacer un control sobre la sanciónAcción de Tutela – Consulta de Desacato

la señora Zulma Albán Sánchez en su calidad de Directora de la Oficina de Amazonas de la Nueva EPS, la Sala procederá a hacer un control sobre la sanciónAcción de Tutela – Consulta de Desacato Radicación: 910013333001-2023-00159-02 Pág. 8

impuesta, ello en atención a que la misma debe estar acorde con las reglas de la experiencia y al juicio de razonabilidad para evitar que resulte ser desproporci onal a la actitud del funcionario incumplido.

En suma, se modificará la sanción impuesta en atención al incumplimiento del fallo de tutela del 20 de septiembre de 2023, a una multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, en Sala de decisión,

RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral SEGUNDO del auto emitido el 20 de septiembre de 2023 proferido por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia, en el sentido de indicar que la sanción que se le impone a la señora Zulma Albán Sánchez en su calidad de Directora de la Oficina de Amazonas de la Nueva EPS, es de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

SEGUNDO: En todo lo demás CONFÍRMASE el auto proferido el 20 de septiembre de 2023 por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial d e Leticia que declaró que la Nueva EPS incurrió en desato.

TERCERO: Devuélvase al Juzgado de origen para lo de su cargo.

septiembre de 2023 por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial d e Leticia que declaró que la Nueva EPS incurrió en desato.

TERCERO: Devuélvase al Juzgado de origen para lo de su cargo.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE;

(Firmado electrónicamente)

PATRICIA SALAMANCA GALLO

Magistrada

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrada Magistrado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.