TA CUN - 00-0414-(16-08-2001)

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto del año dos mil uno (.001).

-f RE— LÁTC'A

REF. EXPEDIENTE No. 00-0414

ACTOS NACIONALES

DEMANDANTE: PIZANO S.A.

APORTES SENA. AÑOS 1.995 y 1996

APORTES AL SENA - Fac2cires de fiquidación 1 APORTES AL SENA/ ALAEO c®

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO E. VERA JAIMES Comparece ante esta Jurisdicción la sociedad de la referencia, representada por apoderado judicial e impetra las siguientes PETICIONES: "A. Que se declare la nulidad de la actuación administrativa mediante la cual el SENA le ordenó a PIZANO S.A. el pago de la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS MCTE. ($47.562.568.00), integrada por los siguientes actos administrativos:

1. La Resolución No. 00177 de marzo 9 de 1999, notificada personalmente el día 29 de marzo de 1999, proferida por el Director del SENA Regional Bogotá —Cundinamarca, mediante la cual se le ordenó a PIZANO S.A. el pago de la suma de $47.562.568.00, por concepto de aportes al SENA, por los años de 1995 ($25.691.659.00) y 1996 ($21.870.909.00).

2. La Resolución No. 01628 de septiembre 22 de 1999, notificada

por los años de 1995 ($25.691.659.00) y 1996 ($21.870.909.00).

2. La Resolución No. 01628 de septiembre 22 de 1999, notificada personalmente el día 15 de octubre de 1999, por medio de la cual el Director del SENA Regional Bogotá —Cundinamarca confirmó la citada Resolución No. 00177 de abril 9 de 1999.

B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada y se declare que los aportes efectuados por PIZANO S.A., en relación con los años de 1995 y 1996, fueron liquidados de acuerdo con los preceptos legales.

C. Que se le ordene al SENA la expedición del certificado de paz y salvo contemplado en el artículo 34 de la Ley 119 de 1994." (Folios 3 y 4 del cuaderno principal).EXPEDIENTE No. 00-0414. 2

HECHOS Los narra el señor apoderado en la demanda a folios 6 a 9 del cuaderno principal, y se pueden resumir así:

1. El SENA remitió a la sociedad demandante la liquidación No. 23-118 de 8 de junio de 1998, fijando aportes por las vigencias de 1995, 1996 y 1997.

2. Mediante documento radicado con el número 2217, el día 23 de junio de 1998 se impugnó la liquidación mencionada anteriormente.

3. Se profiere una nueva liquidación de aportes No. 23-053 el 4 de agosto de 1998, por los aportes de los años 1995, 1996 y 1997 disminuyendo la suma de $113.059.327 a

3. Se profiere una nueva liquidación de aportes No. 23-053 el 4 de agosto de 1998, por los aportes de los años 1995, 1996 y 1997 disminuyendo la suma de $113.059.327 a 106.458.845. Esta liquidación también es impugnada por la demandante.

4. Nuevamente se profiere otra liquidación de aportes No. 23-093 de 23 de noviembre de 1998, disminuyendo los aportes a $47.562.568 por los años de 1995 y 1996.

S. El 9 de marzo de 1999 el Director del SENA Regional Bogotá Cundinamarca, profirió la Resolución No. 00177 de la cual se notificó personalmente uno de los representantes de la actora, por medio de esta resolución se ordena pagar la suma antes anotada, contra esta resolución se interpone recurso de reposición el cual es resuelto por la resolución No. 01628 de 22 de septiembre de 1999, agotándose asía la vía gubernativa.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante invoca como violadas los artículos 17 de la Ley 21 de 1982; 15 de la Ley 50 de 1990, 17 Ley 344 de 1997 y 35 del Código Contencioso Administrativo. 2 Sobre el concepto de violación el apoderado de la actora, discurre a folios 9 a 19 del cuaderno principal. PARTE OPOSITORA En el término de fijación en lista se hace presente a través de apoderado el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y solicita que se denieguen las súplicas de la demanda. Pedimento que reitera con ocasión del alegato de conclusión.

MINISTERIO PUBLICO

Nacional de Aprendizaje SENA y solicita que se denieguen las súplicas de la demanda. Pedimento que reitera con ocasión del alegato de conclusión. MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Sexta Judicial ante esta Corporación solicita que se debe acceder a las súplicas de la demanda.EXPEDIENTE No. 00-0414. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente negocio previas las siguientes CONSIDERACIONES: La parte demandante presenta su inconformidad así:

A. Violación de los artículos 17 de la Ley 21 de 1982, 15 de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 344 de 1996.

Después de transcribir las normas, afirma que de conformidad con las mismas, si las partes pactan expresamente que determinados pagos (como las bonificaciones habituales, el auxilio de alimentación y las primas extralegales) no constituyen salario, tales pagos no hacen parte de la base para liquidar aportes parafiscales al SENA. Para reafirmar su dicho se refiere también a la convención colectiva de trabajo de 1995 y 1997, en su cláusula 33 y a los diferentes contratos individuales de trabajo en donde se pactaron convencionalmente que los pagos por concepto de primas, ni auxilios, ni alimentación, ni el transporte que la Empresa concede en virtud de la convención; así como la prima de antigüedad cláusula 14, la prima extralegal de diciembre o de navidad en la cláusula 11, la prima de vacaciones en la cláusula 12 y la prima especial de junio, en la cláusula 13 etc.: o en los respectivos contratos de trabajo no serán considerados como

en la cláusula 11, la prima de vacaciones en la cláusula 12 y la prima especial de junio, en la cláusula 13 etc.: o en los respectivos contratos de trabajo no serán considerados como salarios, para efectos de la base para liquidar los aportes al SENA por los años de 1995 y 1996. La parte demandada se opone al presente cargo y arguye que por regla general las bonificaciones habituales, el auxilio de alimentación y las primas legales y extralegales, constituyen salario para todos los efectos de orden laboral, ya que no hay ninguna disposición legal que digan lo contrario, así lo hayan pactado las partes en la convención colectiva de trabajo y en los contratos de trabajo aportados. Además la actora no suministró los soportes contables correspondientes, por ende el SENA tomando como base la reiterada jurisprudencia y doctrina, los tomó como factor salarial y por lo tanto las resoluciones objeto de litis están ajustadas a derecho. La Procuradora Sexta Judicial ante esta Corporación conceptua que si bien es cierto las primas legales, extralegales, bonificaciones habituales, auxilio de alimentación constituyen salario para efectos laborales, el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 determinó que cuando estos beneficios convencional o contractual mente entre las partes se ha acordado que no constituyen salario, no deben tenerse como base del aporte parafiscal, agrega que obra en el proceso copia de la Convención Colectiva de Trabajo en donde se pactan estos acuerdos, y solicita que se acceda a las peticiones de la demanda, ya que demostrada la condición señalada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 los pagos realizados por la sociedad PIZANO S.A. no constituyen salario, y no debieron tenerse en cuenta como base

condición señalada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 los pagos realizados por la sociedad PIZANO S.A. no constituyen salario, y no debieron tenerse en cuenta como base de los aportes parafiscales. Para resolver la Sala considera pertinente transcribir los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que a la letra rezan:EXPEDIENTE No. 00-0414. 4 "Elementos integrantes. Constituye salario no sólo ¡a remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquier la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones". "Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractual mente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación,

ocasionales acordados convencional o contractual mente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad". Se observa, que de conformidad con los artículos anteriormente transcritos y con la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre Pizano S. A. y el Sindicato de Trabajadores de la misma, (folios 54 a 73 del cuaderno principal), en donde se lee que los factores que no constituyen salario son: Prima de navidad, cláusula 11; prima de vacaciones, cláusula 12; prima extra de servicios, cláusula 13; prima de antigüedad, cláusula 14; lo que es reiterado en los contratos individuales de trabajo anexos con el experticio, por lo que se anularán los actos acusados para detraer de la base gravable las sumas a que ha hecho referencia. En lo que se refiere a la prima gestión administrativa, hay que aclarar que en ninguna parte de la convención colectiva de trabajo se encuentra estipulada expresamente, contrariando lo dispuesto en el artículo 128 del C. S. del T., lo que implica que esta prima sea parte del factor salarial, conforme al artículo 127 ibidem, y por ende se debe aportar al SENA. Ahora bien, en relación con el auxilio de alimentación, en la cláusula No. 24 de la Convención Colectiva de Trabajo, que se refiere a casino y alimentación, claramente se establece que el trabajador paga por cada comida $25.00, lo que quiere decir, que no es ningún auxilio, que dé la empresa, ni que esté pactado que este supuesto auxilio no forme

establece que el trabajador paga por cada comida $25.00, lo que quiere decir, que no es ningún auxilio, que dé la empresa, ni que esté pactado que este supuesto auxilio no forme parte del salario y en consecuencia se debe aportar al SENA, sobre esta cantidad. En consecuencia se practicará una nueva liquidación.

B. Violación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.

Después de transcribir la norma dice que los actos administrativos deben ser motivados al menos en forma sumaria si afecta a particulares, esta omisión hace que el acto sea anulable por haberse expedido en forma irregular, agrega que la Resolución No. 00177 de marzo 9 de 1999, confirmada por la resolución 01628 de 22 de septiembre de 1999, carecen de motivación, lo único que hizo el SENA fue tomar unos nuevos factores de determinación de la base de liquidación para luego sumarlos y aplicarles la tarifa correspondiente.EXPEDIENTE No. 00-0414. 5 En relación con este cargo la parte demandada y el Ministerio Público no argumentan nada al respecto. La Sala negara este cargo, por cuanto se observa en el expediente, que el SENA practicó varias liquidaciones, en las cuales le detalló en forma clara y precisa las cifras que conforman la base gravable para aportar al SENA y le explicó que esos datos los tomó de la declaración de renta de los años de 1995, 1996 y 1997,con sus anexos explicativos y de los libros y el balance. Además, la demandante con los datos que le dio el SENA en las someras explicaciones, pudo precisar cuales eran los factores que tomó la entidad demandada para determinar sus aportes, y por ello impugnó las liquidaciones, tal como aparece en los antecedentes

Además, la demandante con los datos que le dio el SENA en las someras explicaciones, pudo precisar cuales eran los factores que tomó la entidad demandada para determinar sus aportes, y por ello impugnó las liquidaciones, tal como aparece en los antecedentes administrativos, logrando incluso la modificación completa de los aportes por el año gravable de 1997. En consecuencia la nueva liquidación quedará así:

EXPEDIENTE -00-0414 APORTES SENA AÑOS 1995 Y 1996

LIQUIDACION No. 23.093 de Noviembre 23 de 1998 $47.562.568 Año 1995 $25.691.659 Año 1996 21.870.909

LIQUIDACION DE APORTES

FACTORES BASE DE LIQUIDACION

DE APORTES AÑO 1995 AÑO 1996

Sueldos Sobre Sueldos 1.794.513.011 2.015.393.055 Jornales 1.296.646.552 1.551 .542.181 Horas Extras 351.536.180 447.883.981 Dominicales y Festivos 288.859.623 324.158.292 Viáticos (Manutención y alojamiento) (136.333.261) (96.481.773) Bonificaciones Habituales 5.825.918 248.953.050 Vacaciones 270.536.100 363.374.002 Auxilio de Alimentación 485.602.922 586.659.697 Prima o incremento por antigüedad (11.445.690) (27.364.700) Primas extralegales de Dic. (320.290.997) (350.208.871) Prima de vacaciones (364.089.550) (413.188.982) Otros Pagos denom.Prima Especial de Junio

Primas extralegales de Dic. (320.290.997) (350.208.871) Prima de vacaciones (364.089.550) (413.188.982) Otros Pagos denom.Prima Especial de Junio 59.460.288 70.702.907 Salario Integral 945.331.544 452.236.620 Prima Gestión Administrativa 113.710.244 131.162.760 Domingos Compensados 0 4.381.377

TOTAL FACTORES BASE DE LIQUIDACION 5.612.240.448 6.196.447.922

APORTES SENA 112.240.448 123.928.958

MENOS: 2% PAGADO 103.191.977 119.802.936

DEBE AL SENA 9.048.471 4.126.022

TOTAL SALDO A CARGO $13.174.493EXPEDIENTE No. 00-0414. 6

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-Sección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FA L LA

1. ANULAR PARCIALMENTE EL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LAS RESOLUCIONES Nos. 000177 DE MARZO 9 DE 1999 Y 01628 DE SEPTIEMBRE 22 DE 1999 PROFERIDAS POR EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, MEDIANTE LAS CUALES FIJO APORTES A LA SOCIEDAD PIZANO S.A.

CON NIT. 860.003.009, POR LAS VIGENCIAS FISCALES DE 1995 Y 1996.

2. COMO RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SE FIJAN COMO APORTES A LA

CON NIT. 860.003.009, POR LAS VIGENCIAS FISCALES DE 1995 Y 1996.

2. COMO RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SE FIJAN COMO APORTES A LA PARTE DEMANDANTE: POR EL AÑO GRAVABLE DE 1995, LA SUMA CIENTO

DOCE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($112.240.448), Y COMO LA SOCIEDAD ACTORA CANCELÓ LA SUMA DE CIENTO TRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($103.191.977), QUEDA UN SALDO A PAGAR DE NUEVE MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($9.048.471), Y POR EL AÑO GRAVABLE DE 1996, LA

SUMA DE CIENTO VEINTITRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL

NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS, ($123.928.958), Y COMO LA

ACCIONANTE CANCELO LA SUMA DE CIENTO DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS, ($119.802.936), QUEDA UN SALDO A CARGO DE CUATRO MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL VEINTIDOS PESOS MCTE., ($4.126.022), SEGÚN LIQUIDACION INSERTA EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA, SUMAS QUE SE DEBEN CANCELAR AL SENA, MÁS LOS INTERESES A QUE HAYA LUGAR DE ACUERDO

CON LA LEY.

EN FIRME ESTA PROVIDENCIA, ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE PREVIA

DEVOLUCION DE LOS ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS A LA OFICINA DE

CON LA LEY.

EN FIRME ESTA PROVIDENCIA, ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE PREVIA

DEVOLUCION DE LOS ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS A LA OFICINA DE

ORIGEN.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutida y aprobada en Sesión de la fecha, según Acta No. 28.

ALVARO E. VERA JAIMES

NELLY Y. VILLAMIZAR DE PEÑARANDA NELSON ZULUAGA RAMÍREZ