TA CUN - 00-0698-(24-05-2001)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de mayo del año dos mil uno 24)01). t EXCLUSIONES DEL IVA - Taxativas 1 DESODORANTES CORPORALES - Bienes gravados con IVA <7 DESINFECTANTES -Bienes gravados con IVt 7

REF.: EXPEDIENTE No. 00-0698.

ASUNTOS VARIOS

DEMANDANTE: UNILEVER ANDINA COLOMBIA S.Á

VENTAS PRIMERO Y SEGUNDO BIMESTRES DE 1.997.

MAGISTRADO PONENTE DR. ALVARO E. VERA JAIMES Comparece ante esta Jurisdicción la sociedad de la referencia, representada por apoderada judicial e impetra las siguientes

PETICIONES

"PRIMERA.

Que son nulas las Liquidaciones de Revisión números 310642000000004 de 21 de enero del 2000 (impuesto sobre las ventas ler bimestre de 1997) y 310642000000003 de 21 de enero del 2000 (impuesto sobre las ventas 20 bimestres de 1997) proferidas por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá por haber sido expedidas con violación de las normas superiores a las que hubieren tenido que sujetarse.

SEGUNDA.

Que como cónsecuencia de la declaración anterior se restablezca en su derecho a UNILEVER ANDINA COLOMBIA S.A. declarando en firme las liquidaciones privadas del impuesto sobre las Ventas por los bimestres indicados." (Folios 3 y 4 del cuaderno principal).

HECHOS

derecho a UNILEVER ANDINA COLOMBIA S.A. declarando en firme las liquidaciones privadas del impuesto sobre las Ventas por los bimestres indicados." (Folios 3 y 4 del cuaderno principal). HECHOS Los narra el apoderado de la sociedad actora a folios 7 y 8 del cuaderno principal, así: 1) "Dentro de los plazos legalmente establecidos para ello, la sociedad presentó las declaraciones del impuesto sobre las ventas, correspondientes a los bimestres 1 O y 2 0 del año 1997. En las auto¡ iquidaciones se dio a los productos TALCO EFFICIENT, SUMAQUATER, SU 321; VIM LIQUIDO, CRESOPINOL, CRESO ULTRA Y PREFERIDO, el tratamiento de bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, atendiendo a sus respectivas naturalezas y a sus correspondientes clasificaciones arancelarias.EXPEDIENTE No. 99-0045. 2) El 22 de junio de 1999 la División para el Control y la Penalización Tributaria emite el Requerimiento Especial No. 31048199900014, mediante el cual propone la modificación a la liquidación privada por el Primer Bimestre del año 1996, (sic), incluyendo como productos gravados —en vez de excluidosel producto medicinal TALCO EFFICIENT, y los productos desinfectantes SUMAQUATER, VIM LIQUIDO, CRESOPINOL, Y PREFERIDO. La sociedad dio respuesta este requerimiento mediante escrito radicado el 30 de agosto de 1999 ante la administración bajo el número 000021 52. 3) El 21 de mayo de 1999 la División para el Control y la Penalización Tributaria emite el Requerimiento Especial No. 31048199900010, mediante el cual

1999 ante la administración bajo el número 000021 52. 3) El 21 de mayo de 1999 la División para el Control y la Penalización Tributaria emite el Requerimiento Especial No. 31048199900010, mediante el cual propone la modificación a la liquidación privada por el Segundo Bimestre del año 1996, (sic), incluyendo como productos gravados —en vez de excluidosel producto medicinal TALCO EFFICIENT, y los productos desinfectantes SUMAQUATER, SU321, VIM LIQUIDO, CRESOPINOL, CRESO ULTRA Y PREFERIDO. La sociedad dio respuesta este requerimiento mediante escrito radicado el 20 de agosto de 1999 ante la administración. 4) Siguiendo cada una de las actuaciones, la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá dictó las Liquidaciones de Revisión números 310642000000004 de 21 de enero del 2000 (impuesto sobre las ventas ler bimestre de 1997) y 310642000000003 de 21 de enero de 2000 (impuesto sobre las ventas 21 bimestre de 1997). De acuerdo con lo establecido en el artículo 720 del E. T. (art. 283, Ley 223 de 1995) la vía gubernativa quedó agotada sin necesidad de interponer los recursos de reconsideración contra las liquidaciones, por cuanto atendió en debida forma los requerimientos especiales." NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La demandante invoca como violados los artículos 29, 83, 95 numeral 9, 209 y 363 de la Constitución Política; 424, 647, 683, 707, 742, 743, 745, 784 y 785

La demandante invoca como violados los artículos 29, 83, 95 numeral 9, 209 y 363 de la Constitución Política; 424, 647, 683, 707, 742, 743, 745, 784 y 785 del Estatuto Tributario; 10 del Decreto 2317 de 1995; 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil y 264 de la Ley 223 de 1995. Sobre el concepto de la violación la demandante discurre a folios 8 a 62 del cuaderno principal. PARTE OPOSITORA En el término de fijación en lista se hace presente a través de apoderada la Entidad demandada, solicitando que se denieguen las súplicas de la demanda. Pedimento que reitera con ocasión del alegato de conclusión. MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Judicial Administrativo en su concepto de fondo solicita a la Corporación que se acceda a las suplicas de la demanda. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente negocio previas las siguientes3

EXPEDIENTE No. 99-0045.

CONSIDERACIONES: 1) Violación de los artículos 95 y 363 de la Constitución Política y 683 del

Estatuto Tributario. Respecto de este cargo la apoderada de la parte demandante manifiesta que se violan las anteriores normas porque que elevan a un rango constitucional los principios tributarios de justicia y equidad como condiciones del deber de contribuir. Agrega que es injusto que se establezcan oficialmente tributos en cabeza del sujeto pasivo jurídico a quien simplemente le corresponde es una función recaudadora de los impuestos. Que en este caso los pretendidos tributos no se recaudan por el

Agrega que es injusto que se establezcan oficialmente tributos en cabeza del sujeto pasivo jurídico a quien simplemente le corresponde es una función recaudadora de los impuestos. Que en este caso los pretendidos tributos no se recaudan por el propio Estado, el que los califica como medicamentos y desinfectantes. Afirma que en la doctrina se ha discutido la naturaleza del responsable en el impuesto a las ventas, y aunque éste se relaciona con el hecho generador, no es realmente el contribuyente, ya que es el titular de la capacidad económica que se pretende gravar, razón por la cual el responsable está obligado a trasladar o repercutir el impuesto a quien realmente es el titular de la capacidad económica, con el fin de que la carga tributaria la soporte este último. Estima que en los artículos 1 y 2 del Estatuto Tributario, el contribuyente es la persona que realiza el hecho definido como generador del tributo, por lo que queda obligada al pago del gravamen, conforme al principio de equidad consagrado en el artículo 363 de la Carta y al principio de justicia consagrado en el artículo 683 del Estatuto Tributario. Por estas razones afirma que el acto acusado está viciado de nulidad por inconstitucionalidad en la aplicación del régimen del IVA, y por ende así debe declararse. La Sala para resolver considera que no le asiste razón a la parte actora por cuanto los productos materia de discusión están incluidos dentro del gravamen del IVA y por ende deben tributar, sin que exista violación al artículo 95 de la Constitución, ni del 363 que establece los principios de equidad, eficiencia y progresividad de los tributos. En efecto, si bien el responsable del tributo no es el contribuyente, por tratarse de

del 363 que establece los principios de equidad, eficiencia y progresividad de los tributos. En efecto, si bien el responsable del tributo no es el contribuyente, por tratarse de un impuesto indirecto, sin embargo debe cumplir con todas las demás obligaciones, como presentar declaraciones y consignar el pago del tributo, que está impelido a recaudar, y si por su omisión no lo recibe, de todos modos al presentar sus denuncios tributarios se vincula con el pago, porque aquéllas se convierten en títulos ejecutivos al tener obligaciones claras, expresas y exigibles. Como más adelante se verá los productos que vende la sociedad son gravados con el IVA, y ella en su declaración pudo disminuir el gravamen con los impuestos descontables. Por otra parte es cierto que el responsable no es el beneficiario o titular de la operación, pero como su nombre lo indica responde por las obligaciones, precisamente porque el titular de la obligación que es el contribuyente le trasmite las suyas, a través del recaudo. Además no hay discusión en cuanto a que los responsables del IVA están definidos en el artículo 437 del Estatuto Tributario, y a su derecho de utilizar los impuestos descontables, como bien lo pudo hacer la actora en su declaración y si no lo hizo seguramente los llevó al costo.4

EXPEDIENTE No. 99-0045.

Ahora bien, la existencia del artículo 665 del Estatuto Tributario, con disposiciones sancionatorias del derecho penal, se refieren concretamente a la no consignación M IVA recaudado, pero no sirven de excusa para dejar de cumplir otras obligaciones de los responsables, ni que éstos no puedan manejar los impuestos descontables dentro de su declaración como ya se dijo, para disminuir el impuesto a

M IVA recaudado, pero no sirven de excusa para dejar de cumplir otras obligaciones de los responsables, ni que éstos no puedan manejar los impuestos descontables dentro de su declaración como ya se dijo, para disminuir el impuesto a cargo. Igualmente son muy interesantes desde el punto de vista académico las tesis del Profesor González, sobre el responsable, pero dentro de nuestra legislación no se han creado los instrumentos procedimentales para recuperar los impuestos que aquellos no cobran a los verdaderos contribuyentes. Las anteriores disquisiciones son suficientes para no dar prosperidad al cargo. 2) Violación del artículo 424 deI Estatuto Tributario y el Decreto 2317 de 1995 por cuanto se pretenden gravar los medicamentos para los pies y los desinfectantes, productos que se encuentran excluidos del Impuesto sobre las ventas. Después de transcribir el artículo 424 del Estatuto Tributario manifiesta que la ley tributaria les confiere expresamente el carácter de excluidos y para este efecto incorpora determinadas partidas arancelarias, elaborando su propio listado. Es decir que el texto no contiene una remisión a las partidas sino una incorporación de estas o parte de estas, dada la autonomía del derecho tributario en la definición del hecho generador. Agrega que en el caso de medicamentos y desinfectantes, el legislador por motivos de política económica ha determinado excluirlos en forma genérica, sin incluir las subpartidas arancelarias y es así como debe interpretarse su incorporación para los fines de la exclusión del impuesto sobre las ventas. La parte impugnadora dice que en las reglas generales para la interpretación de la Nomenclatura común Nandina se precisa que los productos de las partidas 33.03 a

fines de la exclusión del impuesto sobre las ventas. La parte impugnadora dice que en las reglas generales para la interpretación de la Nomenclatura común Nandina se precisa que los productos de las partidas 33.03 a 33.07 siguen clasificados aquí aunque contengan accesoriamente ciertas sustancias empleadas en farmacia o como desinfectantes y aunque se les atribuyan accesoriamente propiedades terapéuticas o profilácticas . Sin embargo los desodorantes de locales preparados se clasifican en la partida 33.07 aunque tengan propiedades desinfectantes que no sean accesorias. Los productos desinfectantes se encuentran clasificados en la posición 34.02 y no en la 38 08 como pretende la demandante. La procuraduría estima que los productos objeto de litis no pueden ser gravados, por lo que deben recibir un tratamiento de bienes excluidos por razón de su naturaleza y su clasificación arancelaria. La Sala para resolver considera que los tratamientos preferenciales en materia tributaria deben estar taxativamente señalados en la ley y son de interpretación restrictiva, razón por la cual si los productos TALCO EFFICIENT, SUMAQUATER, SU321, VIM LIQUIDO, CRESOPINOL, CRESO ULTRA PREFERIDO, no están expresamente señalados como no sujetos o excluidos del gravamen debe considerarse como gravados y por lo tanto sujetos al impuesto a las ventas.5

EXPEDIENTE No. 99-0045.

Para la Sala no resultan válidos los argumentos expuestos por la demandante, por tanto admite que los actos acusados fueron -expedidos conforme a derecho, si se tiene en cuenta que el decreto 2317 de 1995 que modifica el arancel de aduanas, trae las posiciones arancelarias 33.07 y 34.02 en las que se lee:

tiene en cuenta que el decreto 2317 de 1995 que modifica el arancel de aduanas, trae las posiciones arancelarias 33.07 y 34.02 en las que se lee:

"33.07 PREPARACIONES PARA AFEITAR O PARA ANTES O DESPUES DEL

AFEITADO, DESODORANTES CORPORALES, PREPARACIONES PARA EL

BAÑO, DEPILATORIOS Y DEMAS PREPARACIONES DE PERFUMERIA, DE

TOCADOR O DE COSMETICA, NO EXPRESADAS Ni COMPRENDIDAS EN

OTRAS PARTIDAS; PREPARACIONES DESODORANTES DE LOCALES,

INCLUSO SIN PERFUMAR, AUNQUE TENGAN PROPIEDADES DESINFECTANTES."... 20.00.00 -Desodorantes corporales y antitranspirantes."... Y en las notas del capitulo 30 que contiene productos farmacéuticos se lee: "1. Este capitulo no comprende: d). Las preparaciones de las partidas 33.03 a 33.07, incluso si tienen propiedades terapéuticas o profilácticas;..." Lo anterior permite concluir que los talcos efficient, no están en el artículo 424 del Estatuto Tributario como bienes que no causan el impuesto, ni están relacionados en las posiciones 30.03 y 30.04 como medicamentos, sino que han sido clasificados dentro de la partida 33.07 20.00.00 como desodorantes corporales y antitranspirantes. En cuanto a los desinfectantes igualmente se encuentra clasificados en la partida 34-02 que establece:

"AGENTES DE SUPERFICIE ORGANICOS (EXCEPTO EL JABON);

PREPARACIONES TENSOACTI VAS, PREPARACIONES PARA LAVAR

(INCLUIDAS LAS PREPARACIONES AUXILIARES DE LAVADO) Y

34-02 que establece:

"AGENTES DE SUPERFICIE ORGANICOS (EXCEPTO EL JABON);

PREPARACIONES TENSOACTI VAS, PREPARACIONES PARA LAVAR

(INCLUIDAS LAS PREPARACIONES AUXILIARES DE LAVADO) Y

PREPARACIONES DE LIMPIEZA, AUNQUE CONTENGAN JABON EXCEPTO LAS DE LA PARTIDA No. 34.01" Igualmente se encuentran debidamente clasificados en la partida en mención, por no reunir los requisitos para ser incluido dentro de la partida 38.08 como es el querer de la demandante. Los anteriores razonamientos se fundamentan en los documentos expedidos por el Jefe de la División de Estudios Técnicos Aduaneros que tiene como fin elaborar estudios en materia de aranceles y valor, como producir los análisis y recomendaciones correspondientes, verse folios 122, 93, 92 y 59 entre otros del cuaderno de antecedentes administrativos. Por lo anteriormente expuesto se concluye que la administración no violó las normas legales y constitucionales citadas por la demandante, cuando armonizó las partidas del arancel de aduanas. Este cargo no está llamado a prosperar. 3) Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 707, 742, 743 y 745 del Estatuto Tributario y 187 de¡ Código de Procedimiento Civil.6

EXPEDIENTE No. 99-0045.

Afirma que se transgredieron las normas citadas anteriormente por cuanto no se decretaron ni tuvieron en cuenta las pruebas técnicas sobre la condición de medicamento del Talco Efficient y desinfectantes de _SU 321, sumaquater, vim, líquido cresopinol, creso ultra y preferido.

decretaron ni tuvieron en cuenta las pruebas técnicas sobre la condición de medicamento del Talco Efficient y desinfectantes de _SU 321, sumaquater, vim, líquido cresopinol, creso ultra y preferido. Además las pruebas aducidas por la administración para sustentar la clasificación de los productos no reúnen los requisitos de idoneidad exigidos por la norma tributaria. Agrega que la Organización Mundial Aduanera es un organismo que tiene una función consultiva y propone de acuerdo con la clasificación suministrada por los países que así lo requieran la clasificación que podrían tener determinados productos dentro del arancel y la administración no aportó datos químicos suficientes para establecer la naturaleza de los productos y mucho menos para su clasificación arancelaria, por lo que hacía meritorio tener en cuenta el dictamen pericia¡ rendido por los peritos Afirma que se viola también el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 al desconocer el valor del concepto individual para los cresopinoles y desinfectantes similares. Si las autoridades encargadas clasificaron el talco efficient como medicamentos y los otros productos materia de discusión como desinfectantes, la actuación de la administración es nula, apoya su pedimento en sentencia del H. Consejo de Estado. Al respecto la parte impugnadora controvierte este cargo afirmando que el Ministerio de Salud no ha sido designado para clasificar arancelariamente los productos en materia aduanera o para definir su naturaleza sino que es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Como ya se dijo en el cargo anterior es al Jefe de la División de Estudios Técnicos Aduaneros a quien corresponde elaborar estudios en materia de aranceles y valor, producir los análisis y recomendaciones correspondientes para determinar la

Como ya se dijo en el cargo anterior es al Jefe de la División de Estudios Técnicos Aduaneros a quien corresponde elaborar estudios en materia de aranceles y valor, producir los análisis y recomendaciones correspondientes para determinar la clasificación de las partidas arancelarias, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2117 de 1992. Por esta razón en nada inciden los diferentes análisis hechos por otras instituciones y los contenidos en los dictámenes periciales que se anexan. En consecuencia no prospera el cargo. 4) Violación de los artículos 742, 743, 784, 785 y 647 del Estatuto Tributario. Manifiesta la apoderada que en la declaración no se omitieron impuestos generados por operaciones gravadas ni se utilizaron datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados. Y aun en el hipotético caso de encontrarse que alguno de los productos debía entenderse sometido a impuesto sería muy clara la existencia de diferencia de criterios que descartarían la aplicación de la sanción. Agrega que de haber considerado que los bienes producidos se encontraban gravados con el impuesto sobre el valor agregado, la sociedad como contribuyente jurídica pero no económica del impuesto, de ninguna manera habría tenido interés en eludir su responsabilidad en la factura y recaudo del impuesto.7

EXPEDIENTE No. 99-0045.

La agencia fiscal se opone afirmando que al comprobarse que es inadecuado el tratamiento tributario dado a los productos gravados como excluidos del gravamen si se incurrió en la inexactitud sancionable prevista claramente en la ley. En cuanto a la sanción por inexactitud, observa la sala que en verdad se advierte la

tratamiento tributario dado a los productos gravados como excluidos del gravamen si se incurrió en la inexactitud sancionable prevista claramente en la ley. En cuanto a la sanción por inexactitud, observa la sala que en verdad se advierte la diferencia de criterios entre la demandante y la administración, sobre el hecho de considerar que los productos objeto de litis sean medicamentos o desinfectantes exentos del impuesto sobre las ventas, baste al respecto tener en cuenta que otra entidad de la administración como es el Ministerio de Salud, catalogó los citados productos en la modalidad de medicamento o desinfectante, productos que a su vez en la ley tributaria han figurado como gravados, lo cual conduce a una equivocada interpretación, pero no a una conducta sancionable con inexactitud. En consecuencia de lo anterior, se anularán parcialmente los actos administrativos acusados, ya que el impuesto fue legalmente determinado, y se levantará la sanción por inexactitud impuesta, por que se estima que se da el presupuesto contemplado en el artículo 647 del Estatuto Tributario, por considerar que en efecto existen diferencias de criterios entre la demandante y la Administración. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección 'B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA 1.- ANULAR PARCIALMENTE LAS LIQUIDACIONES DE REVISIÓN NÚMEROS 310642000000004 DE 21 DE ENERO DEL 2000 Y 310642000000003 DE 21

DE ENERO DEL 2000, POR LAS CUALES SE DETERMINO EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS POR EL PRIMERO Y SEGUNDO BIMESTRES DE 1997,

DE ENERO DEL 2000, POR LAS CUALES SE DETERMINO EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS POR EL PRIMERO Y SEGUNDO BIMESTRES DE 1997,

PROFERIDAS POR LA DIVISIÓN DE LIQUIDACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

ESPECIAL DE IMPUESTOS DE LOS GRANDES CONTRIBUYENTES DE

SANTAFÉ DE BOGOTÁ A LA SOCIEDAD UNILEVER ANDINA COLOMBIA S.A.

NIT. 860.002.518-2.

2.- COMO RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SE LEVANTAN LAS SANCIONES

DE INEXACTITUD POR LAS SUMAS DE $325'630.000, CORRESPONDIENTE

AL PRIMER BIMESTRE DE 1997 Y $473'931.000, CORRESPONDIENTE AL

SEGUNDO BIMESTRE DE 1997, FIJADAS EN LAS LIQUIDACIONES QUE SE

ANULAN.

EN FIRME ESTA PROVIDENCIA, ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE PREVIA

DEVOLUCION DE LOS ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS A LA OFICINA DE

ORIGEN.

CÓPIESE NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.EXPEDIENTE No. 99-0045.

FUE APROBADA EN LA SESION DE LA FECHA SEGÚN, ACTA No. 17.

ALVARO E. VERA JAIMES

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MARIA TERESA ARIZA URICOECHEA NELSON ZULUAGA RAMIREZ