TA CUN - 00-0944-(24-05-2001)

RETENCION EN LA ,FUENTE - Finalidad / ANTE RETENEDOR - Obligaciones / DETERMINACION MAYOR VALOR RETENCION EN LA FUENTE - No implica cogro de lo no debido / SANCION POR INEXACTITUD - P rocedencia 'fr

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA ir

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá, D.C., mayo veinticuatro (24) de dos mil uno (2001)

MA GIS TRADA PONENTE DRA. MARÍA TERESA ARIZA URIC

REF. EXPEDIENTE No. 00-0944

ACTOR: DISTRIBUIDORA F Y F DE COLOMBIA

IMPUESTOS NACIONALES (RETENCION EN LA F FALLO La sociedad' DISTRIBUIDORA F. Y F. DE COLOMBIA LTDA. con Nit: 800.161.762.-2 por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, interpuso ante este Tribunal demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No.900028 del 14 de octubre de 1.999 por medio de la cual la Administración Especial de Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá le modificó la declaración privada de retención en la fuente correspondiente al mes de febrero de 1.996; y la Resolución No.900075 del 16 de mayo de 2.000 confirmatoria de la anterior. HECHOS Los narra el libelista y pueden resumirse en los siguientes términos: La sociedad Distribuidora F y F de Colombia Ltda presentó oportunamente la

confirmatoria de la anterior. HECHOS Los narra el libelista y pueden resumirse en los siguientes términos: La sociedad Distribuidora F y F de Colombia Ltda presentó oportunamente la declaración de retención en la fuente por el mes de febrero de 1.996.Expediente No.00 - 0944 2

Demandante: DISTRIBUIDORA F Y F DE COLOMBIA LTDA IMPUESTOS NACIONALES La Administración expidió auto de verificación con el objeto de determinar las retenciones en la fuente correspondientes al período del mes de febrero de

1.996. Posteriormente la misma Administración profirió requerimiento especial para anunciar la modificación de la liquidación privada, adicionando retenciones no practicadas y sanción por inexactitud. La sociedad a través de apoderado contestó oportunamente el requerimiento, cuyos planteamientos no fueron aceptados por lo que se practicó la liquidación de revisión No. 900028 del 14 de octubre de 1.999, confirmandolas glosas y sanción anunciada. Contra la liquidación de revisión se presentó oportunamente recurso de reconsideración y la Administración a través de la Resolución No.900075 del 16 de mayo de 2.000 confirmó el acto administrativo recurrido. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El accionarite estima que con los actos acusados se violaron las siguientes normas constitucionales y legales: 228, 338 y 345 de la Constitución Política; y 1, 2, 367, 683 y 647 del Estatuto Tributario. Los cargos se desarrollan en síntesis, así: La Administración al adicionar retenciones en la fuente, viola el principio de

y 1, 2, 367, 683 y 647 del Estatuto Tributario. Los cargos se desarrollan en síntesis, así: La Administración al adicionar retenciones en la fuente, viola el principio de legalidad del tributo ya que en tal evento se gravaría un hecho no previsto en la ley, pues la retención en la fuente no es un impuesto sino un sistema que tiene por finalidad obtener en forma gradual que el impuesto se recaude y unaExpediente No.00 -0944 3

Demandante: DISTRIBUIDORA F Y F DE COLOMBIA LTDA IMPUESTOS NACIONALES vez recaudado se aplica al valor del impuesto que resulte del correspondiente ejercicio.

Al exigir posteriormente la retención no efectuada se incurriría en un cobro de lo no debido, pues esos dineros ya no podrían ser aplicados a la declaración tributaria por encontrarse en firme; por ello no es procedente modificar las declaraciones de retención en la fuente. Para los casos de "autoretención", el inciso 3° del artículo 647 del Estatuto Tributario no contempla sanción por inexactitud sino para las retenciones a terceros, y respecto a las retenciones a terceros que adiciona la Administración, se demostró que las diferencias establecidas no son reales ya que la sociedad practicó las retenciones debidas aplicando la tarifa de acuerdo con el concepto de cada uno de los pagos efectuados. De conformidad con el artículo 228 de la Constitución, se debe dar prevalencia a los aspectos reales sobre los formales, debiéndose tener en cuenta el pago que dio origen a la retención a la que se aplicó la tarifa vigente para la época de los hechos. CONTESTACION A LA DEMANDA.- La entidad demandada a través de su representante judicial, solicitó

cuenta el pago que dio origen a la retención a la que se aplicó la tarifa vigente para la época de los hechos. CONTESTACION A LA DEMANDA.- La entidad demandada a través de su representante judicial, solicitó desestimar las súplicas de la parte demandante, por cuanto los actos acusados se ajustan a las normas cuya transgresión se impetra. Puntualiza que la retención en la fuente es un mecanismo anticipado de recaudo de impuestos previsto en el Estatuto Tributario artículos 365 a 419,Expediente No.00 - 0944 4 Demandante: DISTRIBUIDORA F Y F DE COLOMBIA LTI)A IMPUESTOS NACIONALES obligatorio para los sujetos pasivos del impuesto y respecto de lo cual se aplican los principios de justicia, equidad y progresividad. Pone de manifiesto que la demandante confunde la obligación sustancial de los tributos con su formalidad, pues en el caso presente, el cumplimiento de las obligaciones de declaración y pago de las retenciones en la fuente es formal y sustancial por tratarse de obligaciones determinadas en la legislación positiva. De igual modo estima que la demandante confunde la finalidad de la retención en la fuente (art.367 E.T.), con la tipicidad del impuesto. Acerca del cargo relativo a la sanción por inexactitud, manifiesta que su aplicación es acorde con los presupuestos de hecho existentes, como quiera que uno de los presupuestos esenciales es la omisión de impuestos implícita en las autoretenciones no efectuadas. ALEGATOS DE CONCLUSION En ésta etapa procesal las partes demandante y demandada, reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y contestación, respectivamente.

EL MINISTERIO PUBLICO

en las autoretenciones no efectuadas. ALEGATOS DE CONCLUSION En ésta etapa procesal las partes demandante y demandada, reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y contestación, respectivamente. EL MINISTERIO PUBLICO En atención a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 446 de 1.998 se surtieron los correspondientes traslados sin que se hubiese presentado concepto de fondo por parte del representante del Ministerio Público.-Expediente No.00 - 0944 5

Demandante: DISTRIBUIDORA F Y F DE COLOMBIA LTDA IMPUESTOS NACIONALES Cumplidas las correspondientes etapas del proceso sin que se advierta irregularidad alguna que invalide lo actuado, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 170 del C.C.A, se procede a resolver el presente proceso previas las siguientes CONSIDERACIONES DE LA SECCION La controversia recae sobre la legalidad de la Liquidación de Revisión No.0501 del 14 de octubre de 1.999 y de la Resolución No.900075 del 16 de mayo de 2.000 que la confirmó, mediante la cual se determiné un mayor valor por concepto de retención en la fuente y se impuso sanción por ow inexactitud en relación con la declaración de retenciones en la fuente presentada por la sociedad actora por el período correspondiente al mes de febrero de 1.996.

Según los antecedentes de la actuación, el mayor valor determinado se originó en las siguientes glosas: 1) adición de la suma de $739.000 correspondiente a retención en la fuente dejada de practicar por comisiones pagadas y 2) adición de la suma de $2.399.000 correspondiente al valor de la autorretención dejada de practicar por concepto de ventas.

correspondiente a retención en la fuente dejada de practicar por comisiones pagadas y 2) adición de la suma de $2.399.000 correspondiente al valor de la autorretención dejada de practicar por concepto de ventas. La adición por retenciones dejadas de practicar por concepto de comisiones, se sustentaron así: "... Según libro auxiliar de la cuenta 51454003 Servicio de transporte, aparece contabilizada una legalización de anticipo por valor de $730.900 a favor de LEON SILVA HUGO LEONIDAS C.C. 17.110.797, citando como comprobante de egreso el No.002509 de fecha 16 de febrero de 1.996. Una vez observado este comprobante así como el documento que tiene anexo, en la casilla correspondiente al Concepto dice: Comisiones enero/96, debiendo practicar retención en la fuente a la tarifa del 10% (Artículo 392 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 90 de la Ley 174 de 1.994) para un total de $73.000.Expediente No.00 - 0944 6 Demandante: DISTRIBUIDORA F Y F DE COLOMBIA LTDA IMPUESTOS NACIONALES "... Según libro auxiliar de la cuenta 23652501 servicios 1%, aparece contabilizada retención en la fuente a nombre de Alfonso Arias según comprobante de egreso de fecha 2 de febrero de 1.996, por valor de $74.003. Una vez observado el comprobante de egreso citado se lee en el concepto "cancela cuenta de cobro de enero de 1.996 por $7.400.323. Este comprobante tiene anexo una cuenta de cobro por el valor citado, igualmente una planilla titulada informe de Ventas y otra hoja en donde en la parte

$7.400.323. Este comprobante tiene anexo una cuenta de cobro por el valor citado, igualmente una planilla titulada informe de Ventas y otra hoja en donde en la parte media de se (sic) lee: "Liquidación comisiones Hector Amado Ocampo H., de enero de 1.996". Total Comisión: $7.400.239, debiendo practicar retención en la fuente a la tarifa del 10%, (art.392 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 90 de la Ley 174 de 1.994) para un total de $740.000 estableciendo una diferencia de $666.000." Y la adición por autoretenciones en ventas, se fundamentó así: "Se adiciona la suma de $2.390.000 correspondiente al valor de la autoretención por ventas dejada de practicar, toda vez que como aparece en el formulario de la declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de febrero de 1.996, se canceló la suma de $18.579.000 siendo el correcto $20.978.475 tomando como base la suma de $699.281.826, como consta en la relación de autoretenciones, concepto ventas, debidamente firmada por el representante legal de la sociedad, el Contador y el Revisor Fiscal (la cual constituye prueba contable, conforme lo establece el requerimiento ordinario No.03650 del 30 de diciembre de 1.996, en escrito radicado en esta administración bajo el No.004825 del 1° de febrero de 1.999 (Parágrafo 1° art.368, 375, 376 del E.T., art.3° del D.R.2509/85 y 40 del Decreto 2670/88)." Vista la actuación administrativa acusada, la Sala estima que el cargo de

art.368, 375, 376 del E.T., art.3° del D.R.2509/85 y 40 del Decreto 2670/88)." Vista la actuación administrativa acusada, la Sala estima que el cargo de violación del artículo 367 del Estatuto Tributario no está llamado a prosperar, en atención a que es precisamente la actuación de la sociedad actora la que al no practicar la retención en la fuente en los términos y condiciones previstas en la ley, se opone la finalidad de la retención en la fuente consistente en " ... conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause." /T Ahora bien, es necesario precisar que uno es el contribuyente o responsable directo del pago del tributo respecto del cual se genera el hecho generador del impuesto y otro, el agente de retención en la fuente, vale decir, el sujeto en quien recae la obligación de efectuar la retención o percepción del tributoExpediente No.00 - 0944 7

Demandante: DISTRIBUIDORA F Y F DE COLOMBIA LTI)A IMPUESTOS NACIONALES cuando interviene en actos u operaciones en los cuales debe por expresa disposición legal efectuar dicha percepción. / El agente de retención en la fuente, además de la obligación sustancial de retener o recaudar el impuesto, tiene entre otras obligaciones formales la de presentar declaración de retención en la fuentesobre la cual a su vez la /7administración tiene la facultad correlativa de revisar lo declarado y modificar la declaración, así como ocurrió en el presente caso, en donde se estableció que la sociedad actora omitió practicar algunas retenciones por el mecanismo de la autoretención y aplicó indebidamente el porcentaje de retención en otros

la declaración, así como ocurrió en el presente caso, en donde se estableció que la sociedad actora omitió practicar algunas retenciones por el mecanismo de la autoretención y aplicó indebidamente el porcentaje de retención en otros casos(art.702 E.T.). Entonces con independencia de la obligación sustancial que tiene el contribuyente de pagar el tributo y del derecho a imputar los valores retenidos en su liquidación privada del impuesto, el agente retenedor es responsable frente al Estado por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación (art.370ib). De este modo 7 para la Sala es claro que la actuación acusada en cuanto determinó un mayor valor por concepto de retenciones en la fuente, no está incurriendo en un cobro de lo no debido, por cuanto el mayor valor determinado surge de la aplicación de las normas relativas a la retención en la fuente que la sociedad actora en su condición de agente de retención incumplió al omitir unos valores que debió recaudar por el mecanismo de la autorenteción y de aplicar en otros casos un porcentaje inferior al previsto en la ley (comisiones)/.-¡- comisiones)/r Por Por lo demás, la Sala, no encuentra que se hubiese violado los principios constitucionales consagrados en los artículos 228 y 338 de la Constitución nwExpediente No.00 - 0944 8 Demandante: DISTRIBUIDORA F Y F DE COLOMBIA LTDL IMPUESTOS NACIONALES Política, por cuanto como se dejó visto la actuación se ciñe a las normas relativas a la retención en la fuente preexistentes a la época de los hechos,

IMPUESTOS NACIONALES Política, por cuanto como se dejó visto la actuación se ciñe a las normas relativas a la retención en la fuente preexistentes a la época de los hechos, cuyas disposiciones no son formales sino sustanciales, motivo por el cual no resulta afortunada la objeción del actor al respecto. En lo que hace al cargo de violación del artículo 647 del Estatuto Tributario, por cuanto en opinión del accionante la precitada norma no contempla sanción por inexactitud cuando se ha omitido la autoretención, la Sala 1 observa quela conducta en la que incurrió la sociedad actora consistente en omitir la autoretención en la fuente por concepto de ventas realizadas y en aplicar una tarifa inferior en la retención en la fuente a terceros por comisiones pagadas, constituye conducta sancionabl%'y concretamente encaja en la descripción genérica de la disposición cuando señala "...y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias .... , de datos o factores falsos, equivocados, incompletos y desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable." Puesto que los presupuestos previstos en la citada disposición se dan en el subjúdice, no cabe duda que la sociedad actora incurrió en conducta sancionable por inexactitud, motivo por el cual el cargo no tienen vocación de prosperidad.- rosperidad.- Las Las consideraciones que anteceden son suficientes para desestimar las súplicas de la demanda, ya que como ha quedado establecido los cargos propuestos no tienen la virtualidad de enervar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos acusados.-Expediente No.00 - 0944

súplicas de la demanda, ya que como ha quedado establecido los cargos propuestos no tienen la virtualidad de enervar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos acusados.-Expediente No.00 - 0944 9

Demandante: DISTRIBUIDORA F Y F DE COLOMBIA LTI)A IMPUESTOS NACIONALES En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALL A 1.- NIEGANSE las súplicas de la demanda.- 2.- No se condena en costas por cuanto no aparecen causadas.

En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASE.

Discutida y aprobada en Sesión de la fecha. Acta No. 17

MARIA TERESA ARIZA URICOECHEA

ALVARO E. VERA JAIMES NELSON ZULUAGA RAMÍREZ