TA CUN - 00-1334-(05-07-2001)

PRIMA DE DIRECCIOI —No factor salarial PRIMA DE DIRECCIÓN - General ® de la Fuerza Aérea - NIEGA e Esta prerrogativa no es un elemento constitutivo de salario de conformidad con la ley.

TRllUIAIL ADMllLIllS TRA TIIVO DL! O OL!kL1AA RDA N

DEDOIION ERDURDA

L!tJL! SECC§OW

Bogotá D. C, cinco (5) de julio de dos mil uno (2001). irda E tnidllrí©Lr: Doctora María del Carmn Jarrín Cerón

EXPEDIENTE No, 004334

DEMANDANTE: AUGUSTO IGNACIO MORENO GUERRERO

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES El señor AUGUSTO IGNACIO MORENO GUERRERO, identificado con la cédula de ciudadanía núm-ro 2'54. 627 de Bogotá, actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio d- ¡la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en escrito radicado el 21 de febrero de 2000 (fi. 25 vto), dentro del término de cducidad, acudió a ésta Corporación, y f.rmuló la siguiente:EXPEDIENTE N° 00-1334 2 "PRlAEI!A: Que se declare la nulidad de los actos administrativos IESOLUCION 3389 DEL 2(0-- OCT-99 y RESOL UCI!ON 0439 DEL 24-E[ JE-00, proferidos por LA CAJA DE RETIf!O DE LAS FUERZAS MILITA/#ES, mediante los cuales se negó a mi poderdante el porcentaje que le corresponde en su 4• sigi ación de Retiro por concepto de la Prima de

LA CAJA DE RETIf!O DE LAS FUERZAS MILITA/#ES, mediante los cuales se negó a mi poderdante el porcentaje que le corresponde en su 4• sigi ación de Retiro por concepto de la Prima de Dirección, por ser vi.latorios y contradictorios a la Co! istitución y a las Leyes de la República.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la decIaratori de nulidad de los actos demandados se restablezca el derecho violado y se condene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUE/ZAS í:lLlTARES a reajustar la Asignación de Retiro del Actor, con la incidencia que en moneda Colombiana tiene la Prima de Direcció asignada a su grado de GENETAL por los decretos 11 y 25/93, 4L2y 65/94, 25 y 133/95, 10 107/96, 31 y 122/97; 40 y 5819411 Y 035 Y 062/99. ft TEFfCEFA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados se restablezca el derecho violado y se condene a LA CAJA DE ETIRO DE LAS FUEFZAS MILITARES a pagar al Actor el retroactivo acumulado pendiente ciusado durante los años 1993, 1994, 1995, 1996,1997, 199; y 1999 con arreglo a lo previsto) en los decretos citados, es decir, la cantidad total ./e $171078095,066667, indicada en el capítulo VI CUANTIA de la demanda. íK CUARTA: Que se aplique el Principio de Prevalencia ./el Derecho Susta cial consagrado en e! aiilL 228 de la Constitución Nacional.

CUANTIA de la demanda. íK CUARTA: Que se aplique el Principio de Prevalencia ./el Derecho Susta cial consagrado en e! aiilL 228 de la Constitución Nacional. "QUlNT: Que se ordene a LA CAJA DE FETIf O DE LAS FUE['fZAS MlLITAES, la actualización de las condenas, en los términos fijados e el art. 17; del CC.A. "SEXTA: Que se ordene a la CAJA DE /fETII!O DE LAS FUERZAS MILITARES a dar cumplimiento a la sentencia en que se ponga fin a este proceso, en los términos señalados en el artículo 176 del C. CA." La demanda se fundamenta en los siguientes hech s:EXPEDIENTE N° 00-1334 3

1. El demandante tiene la calidad de General ® d- ¡Ja Fuerza Aérea Colombiana y, recibe asignación de retiro.

2. En desarrollo de la ¡ley 41 de 1992, el Gobierno acionail ha expedido cada año ¡los decretos que establecen las sueldos básic.s mensuales para el personal de ¡la Fuerza Pública, fand los porcentajes para cada grado, con resp-ct. a la asignación básica y gastos de representacin de los ministros del despacho pare los años de 1993a 1995.

3. Los decretos mencionados en la demanda, en opinión del demandante, al disponer que "la prima de din-cción no constituye factor salarial, contrarían disposiciones de rango legal que le otorgan dicha condición a todas las sumas de dinero que h.ibitual y periódicamente recibe el empleado como rtribución por sus servicios".

4. La asign.ción de retiro de cualquier oficial depende del

dicha condición a todas las sumas de dinero que h.ibitual y periódicamente recibe el empleado como rtribución por sus servicios".

4. La asign.ción de retiro de cualquier oficial depende del salario de los oficiales que se encuentran en actividad, p.r el llam.do principio de oscilación, consagrado en el artículo 169 del decreto ley 1211 de 1990 para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

5. La asignación de retiré) de los miembros de la Fuerza Pública, está regulado por un régimen especial establecido en la ley 28 de 1945 vigente actualmente en los estatutos que regulan la

carrera de oficiales y sub.ficia!es de las Fuerzas Militares y de Policía.

_s VllOLAWS Y COfCEJYO DE VllLACllCíBEXPEDIENTE N° 00-1334 4

El actor considera como violadas las siguientes disposiciones: COffSTllTfIJCllCfrIES o Artícul.s 2, 6, 4 y53 inciso 3°. LEGALES o Código Sustantivo de Trabajo : artículos 10, 13, 21, 109 y 127. o Ley 49 de 1992: artículos 10 13. Y, estructuró el concepto de violación, de la siguiente manera: a Violaciones de orden constitucional. o Según el demandante se vulneraron los artículos 21 y 6 de la C.nstitución Política, porque el! Gobierno incumplió con sus deberes sociales y se extralimitó en sus funciones, al crear 1/a prima de dirección sin el carácter de factor salarial contrariando la n rmatividad laboral protegid por la C.rta Magna.

deberes sociales y se extralimitó en sus funciones, al crear 1/a prima de dirección sin el carácter de factor salarial contrariando la n rmatividad laboral protegid por la C.rta Magna. o También se transgredió el derecho al trabajo y el derecho irrenunciable a la s-guridad social, pues la administración discriminó a sus pensionados, aplicando a un determinado grupo prebendas salariales y excluyendo a otr.s, entre ellos al accionan te. b. Violaciones de orden legalEXPEDIENTE N° 00-1334 5 o En opinión del actor, los wctos administrativos fueron expedidos con violación de la ley, dado que se desconoció ¡la prima de dirección coi ¡o un elemento integral del salario, haciendo caso omiso a los principi.s generales del Códig Sustantivo del Trabajo. o Establece el impugnante, que además se violó la ¡ley 4a de 1992, en el sentido que desconoció el artículo 21, literal a) en cuanto señala la norma, que en relación a ¡los derechos adquiridos de los servidores del Estado, tanto de régimen general, como especial, no se puede desmejorar sus salarios y prestad nes social-s y, al conceptuar la administración que la prima de dirección no constituye factor salarial está declinando automáticamente el salario. o Se desconocí

el principio de favorabilidad de las leyes .

laborales, como el cu' !pllmiento de las mismas y su inviolabilidad, por ser de .rden público. o Además, se vulneró e§ principio de legalidad, pues el accionar de la administraci6n está limitado y subordinado a la normatividad jurídica que establecesu contenido.

inviolabilidad, por ser de .rden público. o Además, se vulneró e§ principio de legalidad, pues el accionar de la administraci6n está limitado y subordinado a la normatividad jurídica que establecesu contenido. Ef apoderado del actor presentó alegatos de conclusión mediante escrito obrante a folios 64 a 74 del expediente, en donde reitera las razones planteadas en la litis y, además, apoya sus argumentos en la Jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, concepto 99 de 26 de junio de 1997, consejero ponente doctor: Javier Henao Hidrón, por lo que solicita se acc-da a las pretensiones de la demanda.EXPEDIENTE N° 00-1334 6 ARGUNEW0S DE 11A CAJA DE RETIIED ELE IIALE FUERZAS ll6llllLllTA LE/ELE Una vez notificado del auto admisorio de li dmanda (fi. 34), el Director Gei eral de la Caja de Retiro de las Fuerz.s A 'Lilitares, constituyó apoderado judicial (fi. 37), quien dió contestación a la misma mediantescrito obrante a folios 31 a 46, en donde se opone a las pretensiones, con base en los siguientes argumentos: La prima de dirección fue creada exclusivamente para quienes ostenten el grado de General o Almirante en servicio actL., por lo que ningún .tr. miembro de la Fuerza Pública tiene derecha) a percibirla. Los decretos mencionados por el demandante señ4.n expresamenteque la escala salarial para el person.!l de las Fuerzas Armadas depende exclusivamente del sueldo básico

tiene derecha) a percibirla. Los decretos mencionados por el demandante señ4.n expresamenteque la escala salarial para el person.!l de las Fuerzas Armadas depende exclusivamente del sueldo básico de los Generales, de suerte que, dilucidar si la prima de dirección c.nstituye o no factor salarial es irrelevante para el caso en controversia, pues en el evento que se considerara como factor salarial no beneficiaría en nada al actor, quien debe incoar una acci6!7 de nulidad ante el juez competente por inc.nstitucionaildad, - El principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del decreto ley 1211 de 1990 establece, que la asignación de retiro de un oficial depende del salario de los militares en actividad según el grado que ostenten. Este artículo remite al 15; ibídem el cual dispone 1/as partidas base de liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales, en laEXPEDIENTE N° 00-1334 7 cual, no está consagrada la prima de dirección como factor de liquidación. El apoderado de ¡la entidad formuló como excepción el! no agotamiento de ¡la vía gubernativa, dado que en el derecho de petición presentado por el actor únicamente solicitó el reconocimiento y pago de la prima de dirección correspondiente a 1996 y 1997, por., en las pretensiones de la demandada, menciona además el año de 199[, para el cual no se agotó la vía gubernativa. Surtido el trámite de riig r y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente iltis, mediante las siguientes,

ClltLEI/ CIIh!ILS

Surtido el trámite de riig r y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente iltis, mediante las siguientes, ClltLEI/ CIIh!ILS 1a En el presente caso, se controvierte la legalidad de ¡las resoluciones 33]9 de 2 de octubre de 1999 y 0439 de 24 de enero de 2000, proferidas por el! Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militres, por medio de las cuales negó la inclusión de la prima de dirección como factor para liquidar la asignación de retir. del accionante y resolvió un recurso de reposición, respectivamente (fis. 67y10a 12), 2 La inconformidad del impugnante radica fundamentalmente en que el Gobierno í \Jacional, al establecer que ¡la prima de dirección no .stenta el carácter de factor salarial, contrarió el concepto de remuneración, por relación laboral, de suerte que, en su caso concreto, esta prima debe incluirse en su asignación de retiro, entre otras razones, aplicando el principio de oscilación, es decir, que losEXPEDIENTE N° 00-1334 8 militares y policías retirados devengan lo mismo que un miembro activo de esas fuerzas. 38 En primer término, en cuanto a la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa propuesta por el apoderado d-1 ente acusado, la Sala observa que no tiene vocación de prosperidad, toda vez que constituye un argumento de la defensa que debe ser objeto de estudio de fondo para resolver e/I conflicto, 48, De las pruebas allegadas al expedient se tiene: lo

ente acusado, la Sala observa que no tiene vocación de prosperidad, toda vez que constituye un argumento de la defensa que debe ser objeto de estudio de fondo para resolver e/I conflicto, 48, De las pruebas allegadas al expedient se tiene: lo o El demandante estuvo vinculado a las Fuerzas Armadas y, el último lugar donde prestó sus servicios fue en el Comando General de las Fuerzas A 7iiltares en la ciudad de Bogotá (fi. 29). o El accionante fue retirado del servicio por solicitud propia, mediante el decreto 2555 de ! de agosto de 196. Al momento del retiro ostentaba el grada, de General (fis. 777) y no de Capitán como lo afirma la entidad acusada en la contestación de la demanda (fi. 39). 5 Por otro lado, se establece que si bien el demandante pretende la nulidad de las resoluciones 3349 de 2 de octubre de 1999 y 0439 de 24 de enero de 2000, expedidas por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, porque estima que la entidad acusada violó la Constitución Nacional y la ley al no incluir la prima de dirección en la asignación de retiro; de igual manera, se tiene que del acápite de disposiciones violadas se desprende, que el querer del actor era también, y así lo ha entendido la Sala, plantear la excepción de inconstitucionalidad de los decretosEXPEDIENTE N° 00-1334 9 107 de 1996, 122 de 1997 y 5' 19949), por haberse extralimitado el Gobierno en sus facultades, al no instituir Ile prima de dirección como factor salarial, sustentado, además, en un concepto emitido por la

107 de 1996, 122 de 1997 y 5' 19949), por haberse extralimitado el Gobierno en sus facultades, al no instituir Ile prima de dirección como factor salarial, sustentado, además, en un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 6, El decret 25 de 1993, previó que 1/os oficiales Generales y Almir.ntes de las fuerzas militares y de policía, tendrían derecho a la prima de dirección fijada para los Ministros y Jefes de Departamentos Administrativos en el decreto 11 de 1993. lo Estas disp siciones se mantuvieron hasta el año de 1995, mientras se cumplió el plan quinquenal para la fuerza pública en el período 1992-1996. En el año de 1996, el decreto 107, fijó la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del! nivel ejecutivo y ag-ntes .e la Fuerza Pública, Así, se determinó un porcentaje para cada grado, con respecto a la asignación bsica ./el grado de General. Del mismo modo, se indicó que los Generales y Almirantes percibirían "por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de mando..." ésta sin carácter salarial (articulo 20, decreto 107 de 1996). El parágrafo ibídem, dispuso que los oficiales mencionados devengarían la prima de dirección y demás primas que perciban los

(articulo 20, decreto 107 de 1996). El parágrafo ibídem, dispuso que los oficiales mencionados devengarían la prima de dirección y demás primas que perciban los Ministros del Despacho.EXPEDIENTE N° 00-1334 10 En el caso del demandante, que ostenta -1 grado de G-neral, el decreté, mencionado estableció que la prima de dirección a que tiene derecho no será factor salari.i! ¡.ara nin.;ún efecto !e.jal, la cual se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando (artículo 2°, parágrafo, decreto 107 de 1996). 71.- Para el año de 1997, el decreto 122 determinó la misma técnica de la escala gradual porcentual para la remuneración básica de los oficiales y demás servidores de las fuerzas armadas y de policía, pero con un incremento en los porce tajes respectivos. Wa Sobre los aspectos analizados se tiene que, en principio la asignación de los oficiales s periores de la fuerza pública se determinaba con base en un porcentaje aplicado sobre la asignación básica y los gastos de representación de los Ministros del Despacho, en -1 año de 1996, cambió la escala salarial y su concepto: se t.mó como punto de referencia la asignación básica del grado de General!, a la cual se le aplican los porcentajes fijados para los diferentes cargos de la jerarquía militar y de policía. Es preciso tener en cuenta que la asignación mensual de los grados de General y Almirante se distribuye en asignación básica, prima de alto mando, prima de dirección y tras primas que devenguen los Ministros.

Es preciso tener en cuenta que la asignación mensual de los grados de General y Almirante se distribuye en asignación básica, prima de alto mando, prima de dirección y tras primas que devenguen los Ministros. Las primas de alto mando y de dirección, no tienen el carácter de factor salarial para ningún efecto legal; ello no quiere d-cir quise excluyan para determinar la remuneración de otros cargos, sino para liquidar las prestaciones de los Generales y Almirantes, to a vez que las asignaciones de los demás miembros de las fuerzas militares se efinen aplicando los respectivos porcentajes sobre la asignaciónEXPEDIENTE N° 00-1334 11 básica del grado de General, no sobre la totalidad d su remuneración, tema este que no es materia de discusión en e§ presente proceso, toda vez que el demandante ostentó el grado de General. ga En este orden de ideas, en relación con la violación de las normas superiores deducida de la expedición de los decretos 107 de 1996, 122 de 1997 y 5 de 1998, al señalar la exclusión de la prima de dirección de los factores salariales percibidos por los Generales y Almirantes, la Sala estima que no se observa una flagrante violación de la Constitución Nacional, razón por la cual no se dan los lementos necesarios para ordenar su inaplicación, así, como tampoc, existe prueba que hayan sido declarados contrarios a las normas superiores por la autoridad judicial competente, conservan la presunción de legalidad que obliga a la autoridad administrativa a aplicarlos, lo que sucedió en el asunte, materia de -studio, La Corporación considera preciso indicar que n comparte los

por la autoridad judicial competente, conservan la presunción de legalidad que obliga a la autoridad administrativa a aplicarlos, lo que sucedió en el asunte, materia de -studio, La Corporación considera preciso indicar que n comparte los argumentos formulados por el impugnante en los alegatos de conclusión, al afirmar que la prima de dirección constituye factor salarial porque sustituyó a la prima técnica considerada como un elemento de remuneración que venían devengando los Ministros del Despacho y por extensión legal los Generales y Almirantes mencionados, en los términos de los decretos 11 de 1993, 25 de 1995, 10 de 1996, 31 de 1997 y 40 de 19911, los cuales se refieren al decreto, 1624 de 1991 que adicionó el decreto 1016 de ese año. Las calidades de dirección, responsabilidad, formación, decisión, se reúnen en los más altos oficiales de las fuerzas militares y de policía que tienen a su cargo el funcionamiento de los diferentes organismos de d-fensa del Estado, de suerte que el Gobierno al disponer que dichos servidores disfruten de la prima de direcciónEXPEDIENTE N° 00-1334 12 atendió pín-cisamente a las circunstancias que rodean el cumplimiento de sus importantes atribuciones, más su intención fue clara al señalar que esta prerrogativa no sería factor salarial, regulación que s ha ordnado para otros mpleados públicos como jueces y magistra.!os de la Rama Judicial. 101 En este orden de idea la encuentra claro que la prima de dirección sólo se ha or.Jenado reconocer en la fuerza pública a los Generales y Almirantes, excluyéndola de 1 s fact.res salariales

de la Rama Judicial. 101 En este orden de idea la encuentra claro que la prima de dirección sólo se ha or.Jenado reconocer en la fuerza pública a los Generales y Almirantes, excluyéndola de 1 s fact.res salariales quse tiene en cuenta al momento de liquidar la asignaci nde retiro; de donde se infiere que por vía judicial no es procedente ordenar ese alcance para los oficiales activos y menos para los retirados que cuando se produjo su desvinculaci6n, como en el caso estudiado, no dev-ngaban esa prima porquno estaba regulada en el! ordenamiento jurídico Además, es imp rt..inte hacer notar que a los Generales y Almirantes activos questán devengando la prima de direcci4n, al momento de su retiro no se les incluye en la asignación de retiro esa prima, precisamente porque las normas que la señalan disponen que no constituye factor salarial para determinar prest.ciones, de donde se infiere que tampoco se puede tomar en cu-nta para incrementar las asignaciones de los retirados porque en ese ev-nto se generaría violación del derecho a la igualdad. Ya el parágrafo del artículo 15 del decreto ley 1211 de 1990, previó que fuera de las partidas señaladas en esa norma no se computará ninguna otra prima, subsidio, b nificación o compensación, es decir que, desde esa época existían pagos en las fuerzas militares que no constituían factor salarial para determinar otras prestaciones. Así, le corresponde al legislador o 1 Gobierno en ejercicio de las facultades constitucionales, expedir las normas qu leEXPEDIENTE N° 001334 13 den el! carácter de fact r salarial a sumes recibidas por concepto .!e

ejercicio de las facultades constitucionales, expedir las normas qu leEXPEDIENTE N° 001334 13 den el! carácter de fact r salarial a sumes recibidas por concepto .!e primas o bonificaciones por comp(-nsadllón de los empleados públicos de todos los niveles y sectores. En conclusión, al no encontrar elementos jurídicos de juicio que permitan deducir que la prima de dirección devengada por los Generales y Almirantes, es un elemento constitutivo del salario, se tiene que los actos acusados no están incursos en causal! de nulidad que los invalide, razón suficiente para concluir que las pretensiones de la demanda, no tienen vocación de prosperidad y deben ser denegadas en la parte resolutiva. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativa) de Cundinamarca, SECCION SEGUNDA, Sub-Sección "O", administrando justicia en nombre de la República de Col.mbia y por autoridad de la ley, ¿RllMERO= Declárase no probada la excepción propuesta por la entidad demandada. SEUIIIDO. = Deniéganse las pretensiones de la demanda. TERCERO.- Ejecutoriada esta providenci.i, archívese el expediente previa devolución d los valores consignados para gastos al señor AUGUSTO IGNACIO MORENO GUERRERO, excepto los ya causados. FALLA Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.EXPEDIENTE N° 00-1334 14 Aprobado según Acta No.

4MRIIA DEL CARMEN JAIIff1 CEROW F#LEMOMJllllLIEZ OCHOA

VAO A. REYES ROOR#GUEZ