TA CUN - 00-1453-(21-11-2001)

SALARIO Je apeir / NOMINA MENSUAL DE . SALARIOS Coicpc / SALARIO Coccpto 1 O CACES - Para que 10 deben ser habiluallas

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA - SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., noviembre veintiuno (21) de dos mil uno (2001)

MAGISTRADO PONENTE: DR. MANUEL BERNAL ARE VALO

S REF.: EXPEDIENTE No. 00-1453

DEMANDANTE: DISTRAL S.A ACTOS NACIONALES La sociedad DISTRAL S.A, con Nit. 0860.008.161.-4, por medio de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante este Tribunal el acto administrativo consistente en las resoluciones Nos. 00027 de enero 21 y 02275 de septiembre 29 las dos de 1997, proferidas por el Director Regional Bogotá Cundinamarca del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante el cual se le fijó los aportes en favor del SENA por el año 1995.

KÍ Como restablecimiento del derecho solicita que no se incluya en la base para liquidar los aportes al SENA pagos laborales que no constituyen salario, en consecuencia se ordene la devolución de la suma $5579116400 pagados en exceso el 6 de febrero de 1996 poi aportes correspondientes al año 1995, más los intereses que la ley autoriza desde la fecha del pago hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución ordenada. HECHOS En forma resumida se toman de los que fueron expuestos por la demandante a saber:

año 1995, más los intereses que la ley autoriza desde la fecha del pago hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución ordenada. HECHOS En forma resumida se toman de los que fueron expuestos por la demandante a saber: 1.- El 13 de septiembre de 1996 el SENA regional Bogotá y Cundinamarca le practicó la liquidación No.28-028 por la suma de $5736281 8.00 por concepto de aportes por el año 1995, por considerar que constituyen salario las sumas de dinero pagadas a algunos de sus trabajadores por los siguientesEXPEDIENTE No.00-1 453.- 2 conceptos: bonificación a título de mera liberalidad, prima extra de navidad, Auxilio de alojamiento, bono movacacional y bono por especialización técnica. 2.-El 21 de enero de 1997 se profirió la resolución No.0027 mediante la cual se impuso la obligación (le pagar por concepto de los aportes del 2% causados a favor del SENA por el año 1995, la suma adicional de $5736281800, decisión contra la que se interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante resolución No. 02275 de septembre 29 de 1997 confirmando la resolución de instancia. 3.-El 6 de febrero de 1998 realizó el pago de la suma adicional ordenada según recibo de caja No. 412, comprobante en el que consta que canceló la suma de $55.791.164.00 en la Tesorería del SENA Regional Bogotá y Cundinamarca. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION La demandante invoca como violados los siguientes artículos: 9 y 17 de la ley 21 de 1982; 14,15 y 16

Regional Bogotá y Cundinamarca. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION La demandante invoca como violados los siguientes artículos: 9 y 17 de la ley 21 de 1982; 14,15 y 16 de la ley 50 de 1990; 3° del Código Sustantivo de Trabajo y 27 del Código Civil; a contnuación expone el concepto de violación. PARTE OPOSITORA El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA consttuyó apoderado, quien contesta la demanda, argumentando que los actos acusados fueron expedidos precisamente en cumplimiento de las normas citadas como violadas y que en su expedición no se ha recurrido en momento alguno a la interpretación de la ley a fin de buscar su espíritu, sino por el contrario ellos consttuyen una aplicación directa del tenor literal de las normas en que se apoyaron y constituyen el basamento legal y jurídico de los mismos. Agrega que las liquidaciones efectuadas obedecieron a los datos suministrados por la actora y en dicha oportunidad no fueron presentados los documentos que ahora se aportaron con la demanda, con los cuales se pretende demostrar los dineros que la accionada tuvo en cuenta para efectuar las liquidaciones de fecha 04-03-97 y 02-06-98. Propone las excepciones de legalidad de los actos acusados, de la liquidación y genéricas, porEXPEDIENTE No.00-1453.- 3 considera que las resoluciones acusadas no han sido violatorias de las normas citadas, ya que en aquellas se advierte que los períodos liquidados son anteriores a la vigencia de la ley 344 de 1996, agrega que si bien es cierto que a partir de la ley 50 de 1990 se estableció la posibilidad de pactar

aquellas se advierte que los períodos liquidados son anteriores a la vigencia de la ley 344 de 1996, agrega que si bien es cierto que a partir de la ley 50 de 1990 se estableció la posibilidad de pactar entre patrono y trabajador que parte de su designación se podía tomar como factor no salarial, también lo es que hasta la expedición de la ley 344 de 1996 de diciembre 27, dicho pacto tan solo regía para las partes y no afectaba las contribuciones parafiscales y ese fue precisamente el espíritu consagrado en su artículo 17, el de extender el alcance del pacto para los efectos parafiscales y si dicho alcance fue dado por la ley posterior, esa interpretación no era permitida ni acertada con anterioridad a su expedición. Señala que la excepción de le legalidad de la liquidación se fundamenta en el hecho de que las S liquidaciones efectuadas por el SENA, se basaron en los documentos legales exhibidos cuando fue practicada la misma liquidación y mal podría proferir actos nulos e ilegales, cuando ellos se basaron justamente en los documentos presentados por la demandante y en las normas legales que determinan la obligatoriedad del pago de los aportes parafiscales, concluye solicitando se declare cualquier excepción que se considere demostrada en el presente proceso. MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Sexta (60) con funciones judiciales ante esta Corporación emite concepto de fondo, argumentando que las primas extralegales de navidad si son salario y forman parte de la base de liquidación de aportes parafiscales, por cuanto son recibidas por los trabajadores como r. contraprestación directa de los servicios, ajustándose por consiguiente tal concepto a la definición de

base de liquidación de aportes parafiscales, por cuanto son recibidas por los trabajadores como r. contraprestación directa de los servicios, ajustándose por consiguiente tal concepto a la definición de salario que trae el artículo 14 de la ley 50 de 199, amén de que dicha prestación no es ocasional ni está contemplada en las excepciones que taxativamente señala el artículo 128 del C.S.T. En cuanto a las bonificaciones de mera liberalidad, bonos motivacacional y por especialización técnica » considera que son salario y generan base de aporte parafiscal ya que son retribuciones cuya naturaleza, habitualidad, propósitos o circunstancias, buscan incentivar los servicios personales de los trabajadores de la empresa; cita como apoyo de su argumento sentencia del Honorable Consejo de estado. Finalmente en cuanto al auxilio de alojamiento, considera que debe tenerse como base para los aportes parafiscales de conformidad con el artículo 130 del C.S.T., por lo que concluye que laEXPEDIENTE No00-1453.- ri actuación del SENA se ajusto a derecho y debe mantenerse denegando las súplicas de la demanda. CONSIDERACIONES Llegado el momento de dictar sentencia, sin que se observe nulidad alguna que invalide lo actuado, se procede a ello. Los motivos de inconformidad que aduce la demandante en contra de los actos acusados son corno siguen: Manifiesta en primer lugar que es un ente de derecho privado y por consiguiente el vínculo con sus trabajadores se regula con fundamento en las normas laborales vigentes que se aplican a relaciones de carácter particular, por ende el artículo 30 del Código Sustantivo del Trabajo, sus principios y criterios

trabajadores se regula con fundamento en las normas laborales vigentes que se aplican a relaciones de carácter particular, por ende el artículo 30 del Código Sustantivo del Trabajo, sus principios y criterios son los que gobiernan la interpretación que se hiciere en relación con las obligaciones que se deriven de los contratos de trabajo celebrados con sus trabajadores, precisiones que hace para evitar que se adopten decisiones que corresponden a la legislación que regula las relaciones de trabajo con particulares con criterios que corresponden a la legislación que regula las relaciones de trabajo con los servidores públicos. Se refiere a los artículos 90 y 17 de la ley 21 de 1982; 14 y 15 de la ley 50 de 1990, para concluir que para el año 1995 la ley vigente aplicable a las relaciones laborales de carácter particular era la ley 50 de 1990 y que para verificar o revisar la liquidación de los aportes que hacen los empleadores particulares, el SENA debe consultar la ley laboral en materia del concepto de salario. Discurre sobre el sentido claro de la ley para concluir que cuando las partes del contrato acuerdan que un pago laboral no es salario, tal acuerdo tiene pleno valor en la medida en que dichos conceptos además no retribuyan directamente en servicio materia del contrato, pues este es según la ley laboral el criterio básico tanto para la liquidación de prestaciones sociales, como para pago de aportes. Añade que el SENA en los actos acusados adopta un posición violatoria de los artículos 90 y 17 de la ley 21 de 1982 y 14 y 15 de la ley 50 de 1990 y sin criterio objetivo con ánimo eminentemente recaudador ratifica su criterio de incorporar a la base de los aportes para 1995 pagos laborales que

ley 21 de 1982 y 14 y 15 de la ley 50 de 1990 y sin criterio objetivo con ánimo eminentemente recaudador ratifica su criterio de incorporar a la base de los aportes para 1995 pagos laborales que no son salario sin fundamento alguno, ya que cada uno de los conceptos cuestionados fueronEXPEDIENTE No.00-453.- 5 reconocidos por DISTRAL S.A. como de naturaleza no salarial, porque fundamentalmente en causa y movo no retribuyen directamente al servicio materia de un contrato de trabajo. Señala que el acto acusado menosprecia el criterio de la retribufividad directa, que en el derecho laboral privado es fundamental para precisar como en este caso, cuando un pago laboral es o no salario, agrega que desconoció que tales beneficios no se pagaron para retribuir servicio y que así lo raficaron los trabajadores al suscribir en algunos casos el acuerdo de la ley 50 de 1990. Precisa que los actos acusados adolecen de los siguientes vicios: abierta y total rebeldía a lo previsto en el artículo 15 de la ley 50 de 1990, desacertada apreciación del artículo 14 de la precitada ley, desconocimientos de los criterios existentes en derecho laboral privado para determinar la naturaleza S salarial de un pago, manipulación de partes de la jurisprudencia sin referencia circunstancial y en ocasiones apoyándose en decisiones anteriores a la vigencia de la ley 50 de 1990 para referirse a aportes para el período 1995, cuando dicha ley estaba en vigencia, considerar que el artículo 15 ibídem, establece disnciones y adoptar como sustento de su decisión, la mención a conceptos laborales que no fiene relación con los hechos materia de la controversia; las anteriores peciones y

ibídem, establece disnciones y adoptar como sustento de su decisión, la mención a conceptos laborales que no fiene relación con los hechos materia de la controversia; las anteriores peciones y argumentos fueron reiterados en el alegato de conclusión. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Lo primero que decide la Sala es la petición sobre excepciones genéricas que formula la parte opositora, expresando que se desestima tal petición por no encontrar probada ninguna excepción. Respecto a las otras excepciones se resolverán con el fondo del negocio. Se centra la IWs en establecer si la sociedad actora, debe pagar la suma de $57.362.818,00 como aportes del 2% causados a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA por el año 1995, por los conceptos de bonificación a título de mera liberalidad, bono movacacional, bono por especialización técnica, prima extra de navidad y auxilio de alojamiento que a juicio de la administración constituyen salario y por ende base para los aportes parafiscales. La Sala observa que el artículo 17 de la ley 21 de 1982, señala que para efectos de la liquidación de aportes al régimen subsidiado Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, "se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementosEXPEDIENTE No.00-14516 integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales ......, a su vez el articulo 14 de la ley 50 de 1990 determina que se entiende por salario " ... Constuye salario no

además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales ......, a su vez el articulo 14 de la ley 50 de 1990 determina que se entiende por salario " ... Constuye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones/.» y el articulo 15 ibídem señala pagos que no constituyen salario "las sumas que ocasionalmente yor mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades ...... y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones de que trata los títulos VIII y IX...." Así las cosas la Sala considerará la naturaleza de cada uno de los conceptos discutidos, para determinar si frente a lo dispuesto por las normas laborales tienen carácter salarial o no y en consecuencia si deben estar o no incluidos en la liquidación de los aportes al SENA para el periodo discutido. En cuanto a las bonificaciones a título de mera liberalidad, bonos mofivacacional y por especialización técnica, la Sala observa que/de conformidad con el artículo 127 del C.S.del T. subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990, para que las bonificaciones constituyan salario deben tener el

técnica, la Sala observa que/de conformidad con el artículo 127 del C.S.del T. subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990, para que las bonificaciones constituyan salario deben tener el carácter de habituales, es decir que el pago se realice por costumbre o tradición, aunque no se repita dentro de un período determinado y se produzca en fecha cierta, razón por la cual y teniendo en cuenta que en el caso subjudice, las bonificaciones fueron reconocidas a ciertos trabajadores como estimulo por la actividad desarrollada, esto es a la terminación del tren 2, III, y IV (fis. 33, 35 a 39 c.a.) y permanencia en determinada obra (filO y 11 c.p.) para la Sala existe habitualidad toda vez que por los mismos conceptos se hicieron pagos en otros años, tal como se observa a folios 34 y 64 dei cuaderno de antecedentes, en donde surge que por el año 1994 pagó por la terminación del tren 1 una bonificación por valor de $280.000, por la permanencia en determinada obra el valor de $150.000 por mes vencido o proporcionalmente por fracción de mes y para el año 1996 incrementó el pagó del bono de especialización en un 40% a determinados trabajadores (fi.62 ca), lo que indica que para el año 1995 también se efectuaron tales pagos.EXPEDIENTE No.00-1453.- 7 Respecto a las primas extralegales como el pago de la prima extra de navidad y el auxilio de alojamiento, la Sala observa que de conformidad con el artículo 17 de la ley 21 de 1982 para efecto de la cuantificación de las contribuciones parafiscales, se debe tomar como base la nómina mensual de salarios, entendiendo por tales los pagos hechos por concepto de los diferentes

de la cuantificación de las contribuciones parafiscales, se debe tomar como base la nómina mensual de salarios, entendiendo por tales los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, acotando la Sala que no obra prueba dentro del plenario que desvirtúe las circunstancias que permitan, de acuerdo con la ley laboral, considerar tales conceptos no constitutivos de salarios, ya que la sola afirmación de que un pago no constituye salario no es suficiente prueba para controvertirlo. A lo anterior se agrega que lo convenido en los contratos individuales de trabajo, no cambia la naturaleza jurídica de los mismos, ya que si bien el empleador y el trabajador podían acordar que ciertos pagos que por su naturaleza son salarios, dejen de tener ese carácter, este acuerdo antes de la entrada en vigencia del decreto 344 de 1996 (art.17), sólo era válido entre las partes contratantes más no para terceros, razón por la cual se concluye que no se configura anomalía procesal alguna que enerve lo actuado y que los actos administrativos acusados no han sido infirmados en la presunción de legalidad que los cobija. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administravo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.-NIEGANSE las súplicas de la demanda. 2.-No se condena en costas por no encontrarse probadas.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado en la Sesión de la fecha.EXPEDIENTE No.00-I453.- Los Magistrados,

2.-No se condena en costas por no encontrarse probadas.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado en la Sesión de la fecha.EXPEDIENTE No.00-I453.- Los Magistrados,

MANUEL BERNAL ARE VALO STELLA JEANNETTE CARVAJAL B.

FABIO O. CASTIBLANCO C.