TA CUN - 00-1777-(01-06-2001)

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CDíIAMARC

SECCION SEGUNDA SUBSECCIóN C

gotá, D.C., Juno primero (lo)de Dos Mil uno (2.001)

REFERENCIAS

Expediente No 00-1777

emandante : FLOR MARINA BUITRAGO HERNANDEZ

Demandada : NACION-DPTO.ADMVO. DE SEGURIDAD -DAS Clasificación : Autoridades Nacionales sunto : Insubsistencia.

1) A

CARRERA ADMINISTRATIVA EN ELDAS /DETECTIVES DEL DAS -REtiro del servicio /

RETIRO DEL SERVICIO POR CONVENIENCIA Doctor íLVAIR NELSON AREEVALO PERICO La de andante de la referencia, mediante su apoderada, judicial, acude ante éste Tribunal, en ejercicio de la Acción de NULIDAD Y RTAE3LEECDEENT DEL DERECHO, contra la entidad indicada también en la referencia, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia. . ACTO ACAEOY PRETENSIONES 10.-La accionante acusa la resolución número 1667 del 16 de noviembre de 1999 ,proferida por el director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS , mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Detective Profesional 207-11 de a Planta Global áre. operativa asignado a la Dirección de Extranjería 2.-Que a título de restablecimiento del derecho ,se ordene al DAS a reintegrarlo al cargo que tenía al momento de su declaratoria de insubsistencia o a otro de igual o superior categoría, y a que le paguen las indemnizaciones o prestaciones correspondientes consistentes en los sueldos, quinquenios, primas, prima de riesgo, prima de clima,

cargo que tenía al momento de su declaratoria de insubsistencia o a otro de igual o superior categoría, y a que le paguen las indemnizaciones o prestaciones correspondientes consistentes en los sueldos, quinquenios, primas, prima de riesgo, prima de clima, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones, aportes y cotizaciones a seguridad social integral (salud y pensiones) , y todos los demás derechos dejados de percibir ,liquidada desde el momento del retiro hasta cuando sea reintegrado a su empleo. 3.- Así rllismo , se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. 4.- Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en los términos previstos en el articulo 176, 177 y 178 del CCATRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Actor: FLOR MARINA BUITRAGO HERNANDEZ

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11. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones que pide el actor y que aparecen en folios 14-15 del expediente, los resumimos así: 1.-Ingreso al servicio del Das por el sistema de curso - concurso ello de marzo de 1974. 2.- Fue retirada del servicio a partir del 18 de noviembre de 1999, devengando un sueldo mensual básico de $769.369,00, prima especial de riesgo 35% sobre la asignación básica mensual $269.279,15 y $44.123,00 por concepto de incremento por antigüedad , para un total mensual de $1'082.771,15.

3.- Se encontraba escalafonada en carrera de régimen especial

básica mensual $269.279,15 y $44.123,00 por concepto de incremento por antigüedad , para un total mensual de $1'082.771,15. 3.- Se encontraba escalafonada en carrera de régimen especial

4. Fue beneficiada por Resolución No. 001815 del 14 de febrero de 1997 expedida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de Cajanal con una pensión de jubilación.

. SEOSCD ES VSLADAS Y CONCEPTO DE LA VDOLACDO La demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: Artículos 25 y 125 de la C.P.; Dec L 2146/89; Arts. 3,4,34,35,37,38,39,40 y 41 del Dec. 2147189;art.4,5,6,46,47,50. Ley 190/95,art. 3;Dec.1679/91, art. 10, Ley 33185, art. 10.Art. 35 del Dec. 2146 de 1989 y Arts. 46, 47 y 66 del Dec. 2147 de 1989 E coc fto de e violación aparece explicado en los folios 16 a 19 del expediente.

W. ATE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta a! libelo , dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito obrante a folios 32 a 39 del Cdno Ppal, manifestó oponerse a que se hicieran las declaraciones y condenas solicitadas por el actor.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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V. ALEGATOS DE COCLUSí El apoderado del Ente demandado presentó en tiempo su escrito de conclusión a folios 67-71 del Cdno Ppal, en el que hizo algunas precisiones respecto al asunto sub-júdice, a efectos de corroborar más la legalidad y constitucionalidad del acto expedido por el nominador, en ejercicio de la facultad discrecional que para esos efectos le concede la ley. En el, igualmente solicita se tenga en cuenta la sentencia del 21 de noviembre de 1996, proceso No. 12.176. Actor José Hernández Zapata, Consejera Ponente Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, que sirvió como sustento jurídico en la contestación de la demanda.

La parte actora ,guardo silencio en esta oportunidad procesal. La Procuradora Primera Judicial no emitió concepto alguno. Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante las siguientes

VI. CONSIDERACIONES Recapitulando, se tiene que, pretende el actor mediante apoderado, la nulidad de la resolución enunciada en el acápite "Acto Acusado y Pretensiones", por considerar que al expedirla, la administración incurrió en algunas causales de anulación del mismo como son la Falta de Motivación y la Desviación de Poder.

El problema jurídico central en el sub-¡¡te se limita en determinar si la actuación acusada - Declaratoria de Insubsistencia del nombramiento de la

anulación del mismo como son la Falta de Motivación y la Desviación de Poder. El problema jurídico central en el sub-¡¡te se limita en determinar si la actuación acusada - Declaratoria de Insubsistencia del nombramiento de la demandante - se ajusta o no a derecho teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se proponen en la demanda y las pruebas válida y oportunamente aportadas al proceso.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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4 Conforme lo aportado al proceso, y teniendo presente no sólo lo manifestado por el ente accionado en su escrito de contestación de la demanda , en el que señaló ".Ja actora para la data de su retiro se encontraba escalafonada en el régimen especial de carrera de los empleados del Das....", sino además el texto del acto acusado , con cuya parte inicial logra observar la Sala , que a la demandante se le da el tratamiento de "Empleado Público de Carrera Especial del D.A.S.", sometida al régimen jurídico especial en los aspectos pertinentes, al señalar: "EL DIRECTO[",' DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGU1DAD en uso de sus facultades legales y en especial de las que le confiere el literal b) del Artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 en armonía con el artículo 10 del decreto 1679 de 1991 Situación que se sustenta además con la Tarjeta Biográfica de la Accionante, según la cual, mediante Resolución No. 2720 del 19 de noviembre de

artículo 10 del decreto 1679 de 1991 Situación que se sustenta además con la Tarjeta Biográfica de la Accionante, según la cual, mediante Resolución No. 2720 del 19 de noviembre de 1997 se actualiza la inscripción en el Régimen Especial de Carrera en el cargo de Detective Profesional 207-11 (FI. 6 cuaderno de antecedentes). El Decreto 2147/89, "Por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad", fue claro al disponer en su artículo 66: "Artículo 66. Causales.- El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo , la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio y, b) Cuando el Jefe del Departamento , en ejercicio de facultad discrecional considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario." Texto del cual se colige que la Ley ha atribuido al Director del DAS el ejercicio de la facultad discrecional para retirar del servicio inclusive a quienes estén inscritos en la carrera especial de Detectives , por motivos que se presumen inspirados en el buen servicio público. Así las cosas y teniendo en cuenta que se ésta frente al Régimen Especial de Carrera que como tal comprende el conjunto de normas que regulan el

inscritos en la carrera especial de Detectives , por motivos que se presumen inspirados en el buen servicio público. Así las cosas y teniendo en cuenta que se ésta frente al Régimen Especial de Carrera que como tal comprende el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los Detectives en cualquiera que sea suTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Actor: FLOR MARINA BUITRAGO HERNANDEZ 5 denominación y grado y cuyo objeto es el de garantizar el profesionalismo, estabilidad y posibilidades de ascenso de los detectives, previo el proceso de selección y formación en la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública o en las Escuelas Regionales (Arts. 46 y 47), se hace necesario entrar a examinar la legalidad del acto impugnado bajo la égida de las normas aplicables al sub-examine

Veamos. El Decreto Ley No. 2146 del 19 de septiembre de 1989 , "Por el cual se expide el régimen de administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad "prescribe en lo pertinente: "Art.1 Norma General. El régimen de administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se rige por las disposiciones de éste Decreto y, en lo que no resulte contrario, se aplicarán los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y las demás disposiciones que los adicionen y modifiquen." "Art.4 Empleos de Carrera. Son de régimen ordinario de carrera los empleos no señalados como de libre nombramiento y remoción, y de

disposiciones que los adicionen y modifiquen." "Art.4 Empleos de Carrera. Son de régimen ordinario de carrera los empleos no señalados como de libre nombramiento y remoción, y de régimen especial de carrera los Detectives en sus diferentes grados." "Art. 34. Distencia Discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la Providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el Régimen Ordinario de Carrera; b) Cuando por razones del servicio los funcionarios de régimen Especial de Carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y c) Durante el período de prueba de los funcionarios de régimen Especial de carrera. En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia." rL 35: IISUFSISTENCIA MOTIVADP,. El nombramiento de empleados del Departamento sometidos a Régimen Ordinario o Especial de Carrera, se podrá declarar insubsistente, en forma motivada, por las causas mediante el procedimiento señalado en las disposiciones Especiales sobre la materia." De manera concordante , el Decreto Ley 2147 del 19 de septiembre de 1989 "Por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad", el cual, como se anotó en párrafos precedentes sirvió

De manera concordante , el Decreto Ley 2147 del 19 de septiembre de 1989 "Por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad", el cual, como se anotó en párrafos precedentes sirvió de fundamento legal para la expedición del acto impugnado , comprende el Título 1TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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6 que regla el "REGIMEN ORJINARIO DE CARRERA" (Arts. 4 a 45), el Título II que norma el "EGIMEN ESPECIAL DE CARFERA" (Arts. 46 a 66) y el Título III que con tiene "NO MAS CSMUNES AL EGIMEN ODINARI• Y AL REGIMEN ESPECIAL DE CARE 1 (Arts. 67 a 72). Dentro de sus normas, en materia de "retro" del personal de la Carrera Especial, se encuentra el Art. 66 ya transcrito. Acorde con las disposiciones citadas anteriormente se tiene qu personal de Detectives del [las, que se encuentre Inscrito en la Carrera Especial en el cargo rencionado, goza de la protección y prerrogativas que consagra la ley, pero, el Nominador tiene la facultad de declarar la insubsistencia de su nombramiento en providencia sin motivar teniendo en cuenta la "situación" prevista en el inciso 2o literal b) del art. 34 del D. L. 2146/89 en concordancia con el art. 66 literal b) del D. L. 2147/89 que se relacionan con las Razones de servicio y c.nveniencia para el retiro

b) del art. 34 del D. L. 2146/89 en concordancia con el art. 66 literal b) del D. L. 2147/89 que se relacionan con las Razones de servicio y c.nveniencia para el retiro del funcionario a Juicio del Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Así las cosas, la insubsistencia sin motivación expresa respecto de los Detectives inscritos en carrera especial, tiene asidero en la nonatvidad legal de la Institución, la cual n prevé un procedimiento previo para tal decisión.9 Para la Sala es claro que, en el sub-júdice no existe prueba ya sea docu ental o ya testimonial de la cual se pueda colegir que la Administración dictó el acto admnistrativo acusdo con finalidad Contraria a Derecho, esto es de manera arbitraria, con ánimo sancionador o con violación al debido proceso disciplinario; por el contrario, e Director del "DAS", al declarar la insubsistencia del nombramiento de la señora FLO MARlrA :UITRAGO HERNANDEZ, mediante la Resolución No. 1667 del 16 de noviembre de 1999, lo hizo con base en las facultades a él otorgadas de acuerdo con las normas vigentes, que son anteriores a la Constitución de 1991, y las cuales son aplicables a los funcionarios que laboran en dicha entidad, sin que haya de esta manera violado los artículos citados en la demanda y relacionados en el concepto de violación. De otro lado, considera pertinente la Sala anifestar que, el dicho de la accionante respecto a que posee una hoja de vida excepcionalmente limpia sin sanciones , por su excelente labor, no resulta tan cierto , máxime, si se tiene enTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

accionante respecto a que posee una hoja de vida excepcionalmente limpia sin sanciones , por su excelente labor, no resulta tan cierto , máxime, si se tiene enTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Actor: FLOR MARINA BUITRAGO HERNANDEZ cuenta la prueba documental aportada , específicamente su hoja de vida , visible en el cdno de antecedentes , pues no obstante los méritos personales de la servidora derivados de su experiencia en los distintos cargos que desempeñó,- lo cual no desconoce la Corporación -, en dicha Hoja de Vida se llevó a cabo el registró de sanciones impuestas a la demandante por incumplimiento de las responsabilidades a ella encomendadas (v.g. descuento por retardo a labores; llamadas de atención por estampar sello equivocado al pasaporte de ciudadano; multa de un día de sueldo ), desvirtuándose así su dicho , lo que permite deducir que el nominador con la expedición del acto acusado no desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley y menos aún actuó con desviación de poder, pues se presume que actuó para mejorar el servicio público y esta presunción .. no fue desvirtuada por la parte actora.

Argumentos éstos que sirven de igual manera para dejar sin sustento el dicho de la parte actora frente al cargo de "Falta de motivación ", pues como se viene analizando , no cabe duda alguna respecto a que las razones esgrimidas por la Administración como factor determinante al momento de tomar la decisión,

dicho de la parte actora frente al cargo de "Falta de motivación ", pues como se viene analizando , no cabe duda alguna respecto a que las razones esgrimidas por la Administración como factor determinante al momento de tomar la decisión, corresponden con la realidad ,- al menos no se probó lo contrario, como ya se indicó - Considera pertinente la Sala anotar que, si bien es cierto , en sentencia calendada 17 de agosto de 1995, Exp. No. 8557 . Actor: Oscar Hernando Franco -. Agudelo, La Sección Segunda del H. Consejo de Estado, con ponencia del H. Magistrado Dr. Carlos Orjuela Gongora , estimó al resolver un asunto similar al que aquí se debate, que un recto entendimiento de la norma y protección al sistema de carrera exige que se motive el acto de insubsistencia, esto es, se consignen las razones de conveniencia que justifiquen la desvinculación del empleado, también lo es que, éste criterio Jurisprudencia¡ fue rectificado no sólo en la sentencia del 21 de noviembre de 1996, Exp. No. 12176, Actor: José Hernández Zapata, Mag. Ponente Dra. DoIly Pedraza de Arenas, sino también con las Sentencias del 18 de julio de 1996 de la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en los Expedientes Nos, 6501 y 8274 con ponencia - ambas - del Dr. Silvio Escudero Castro, con salvamento de voto del Dr. Orjuela Gongora, en las que se sostuvo:TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Actor: FLOR MARINA BUITRAGO HERNANDEZ

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Actor: FLOR MARINA BUITRAGO HERNANDEZ 8 "...el Nominador no está obligado a explicar las razones que motivan su proceder ni agotar trámite previo alguno para disponer Da insubsistencia del nombramiento de

Funcionarios en carrera administrativa especial conforme a Da ley que les es aplicable." Se considera pertinente indicar en este momento que , sobre la Constitucionalidad del literal b) del art. 66 del Decreto 2147 de Sept. 19/89 (contentivo del régimen de carrera de los empleados del DAS), ya hubo pronunciamiento por parte de la H. Corte Constitucional en sentencia No. C-048/97 de Febrero 6 de 1997 del Magistrado Ponente Dr. Herrera Vergara del Exp. No. D1393, en la que se resolvió , - entre otras cosas -,: "EDecilarar exequible el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989" Así mismo manifestó la H. Corte Constitucional que dado el orden de confianza superlativo que debe existir entre estos y el Jefe del DAS, es razonable que se les aplique la excepción del régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hacer uso adecuado de un instrumento ágil expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida. Acorde con lo expuesto y compartiendo la posición asumida por la entidad accionada , se ha de anotar que, para buscar la anulación del acto administrativo acusado, la parte actora ha debido demostrar de forma fehaciente , que

Acorde con lo expuesto y compartiendo la posición asumida por la entidad accionada , se ha de anotar que, para buscar la anulación del acto administrativo acusado, la parte actora ha debido demostrar de forma fehaciente , que la Administración al expedirlo , incurrió en alguno de los vicios o causales de anulación determinados por la ley, lo cual no hizo en el sub-¡¡te, pues simplemente argumentó que la entidad al expedir el acto, no había determinado las razones de inconveniencia que la habían motivado para proferirlo. En tal razón, la actuación administrativa acusada ha conservado incólume la presunción de legalidad de que está revestida manteniendo por ello su vigencia, lo que permite a la Sala concluir que, las súplicas de la demanda han de ser negadas como en efecto lo serán en la parte resolutiva de éste proveído.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDI NAMARCA

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Actor: FLOR MARINA BUITRAGO HERNANDEZ En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, EF A L L A: PRIMERO,- Níeganse las súplicas de la demanda, conforme lo expuesto en la parte m tiva de éste proveído.

Una vez en firme ésta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.

m tiva de éste proveído. Una vez en firme ésta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE A probado por la Sala en Sesión de la fecha No.

ILVAR NELSON AEVALO PERICO ANTONIO JOSE ACFEAS A.

ATA EFETAC1RUIZ