TA CUN - 00-2813-(05-10-2001)

e

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIN MARC

SECCION SEGUNDA /

SUBSECCION "Cu

Bogotá D.C., octubre cinco (05) de dos mil uno (2001).

Magistrada Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ

REFERENCIAS:

Expediente: Nro. 00-2813

Actor: EULISES MENDEZ ANGARITA

Demandado NACION - MINISTERIO DE

DEFENSA (EJERCITO

NACIONAL) Controversia: Retiro del servicio Naturaleza: Ordinario En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previo el trámite de un juicio ordinario, EULISES MENDEZ ANGARITA identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 10.547.110 de Popayán, mediante apoderado judicial debidamente reconocido en el proceso, solicitó en su demanda presentada el día el pasado 31 de marzo de 2000, las siguientes peticiones en contra de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL (EJERCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES: PRETENSIONES: La parte actora, a folios 4-5 del expediente solicita se disponga mediante sentencia definitiva lo siguiente:EXPEDIENTE Nro. 00-2813

2

Actor: EULISES MENDEZ ANGARITA

Demandada: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -(EJERCITO NACIONAL)

Magistrado Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ

DECLARACIONES Y CONDENAS:

1. ES nulo el acto administrativo Contenido

Demandada: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -(EJERCITO NACIONAL)

Magistrado Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ

DECLARACIONES Y CONDENAS:

1. ES nulo el acto administrativo Contenido en la Resolución NO. 1171 de fecha noviembre 30 de 1999, mediante el cual el Comandante del Ejército decidió llamar a calificar servicios al señor Sargento Viceprimero EULISES

MENDEZ ANGARITA.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al Gobierno Nacional, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional, reintegrar al señor Sargento Viceprimero EULISES MENDEZ ANGARITA, con efectividad a Primero (10) de diciembre de mil novecientos noventa Y nueve (1999), fecha de la Novedad fiscal con la cual se Hizo efectivo el llamamiento a calificar servicios, al cargo que venía desempeñando o al que corresponda dentro del escalafón como suboficial del Ejército Nacional. 3.- Igualmente, se condene a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, Nacional - Ejército Nacional -, a reconocer y pagar al actor, o a quien sus derechos represente, todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de llamamiento a calificar servicios hasta cuando sea reintegrado al grado y cargo que le corresponda dentro del escalafón militar, comprendido el valor de los aumentos decretados con posterioridad a su retiro.

4. Para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempo, ascensos y grados militares, se considere que No ha existido solución de

comprendido el valor de los aumentos decretados con posterioridad a su retiro.

4. Para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempo, ascensos y grados militares, se considere que No ha existido solución de continuidad en Los servicios prestados a la NaciónEjército Nacional - por mi poderdante.

El Gobierno Nacional - Ministerio de Defensa Nacional, Comando del Ejército Nacional -, dará cumplimiento a la sentencia que le ponga fin a la presente demanda, dentro de los términos del art. 176 del C.C.A..". HECHOS U OMISIONES LOS hechos que dieron origen a Ja presente demanda se encuentran referidos a folio 5 del expediente, los cuales hacen referencia a la relación laboral sostenida por el actor EULISES MENDEZ ANGARITA y la demandada MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL al llegar a desempeñarse como SUBOFICIAL y alcanzar el grado de Sargento Viceprimero del Ejército .4e EXPEDIENTE Nro. 00-2813 .3

Actor: EULISES MENDEZ ANGARITA

Demandada: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -(EJERCITO NACIONAL) Magistrado Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ Nacional, funciones que desempeño hasta el 01 de diciembre de 1999, fecha en la cual se le hizo efectiva la novedad fiscal ordenada mediante la Resolución No. 1171 de noviembre 30/99 la ser LLAMADO A CALIFICAR SERVICIOS, no obstante su excelente hoja de Vida, excelente calificación militar".

Argumenta, que en el caso particular se disfrazó una

mediante la Resolución No. 1171 de noviembre 30/99 la ser LLAMADO A CALIFICAR SERVICIOS, no obstante su excelente hoja de Vida, excelente calificación militar". Argumenta, que en el caso particular se disfrazó una sanción disciplinaria de destitución con un llamamiento a calificar servicios,.. por cuanto que los aspectos reales obedecen a la vinculación a un proceso penal y disciplinario por una eventual responsabilidad en comisión de unos hechos relacionados con el hurto o peculado de unos dineros del presupuesto nacional a cargo de la Tesorería del Batallón de A.S.P.C. No, 10 del Ejército Nacional y , respecto de lo cual "no se ha proferido ninguna decisión que indique que mi cliente sea autor o coautor de un delito o falta disciplinaria que diera lugar a su destitución o separación absoluta de las Fuerzas Militares. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Para soportar los cargos de anulación señaló como normas violadas, • De orden constitucional: Arts. 2, 6, 25, 125 • Art. 132 del decreto 1211 de 1990 El concepto de violación se encuentra reseñado a folios 5 a 6 del expediente.

DEL PROCESO:EXPEDIENTE Nro. 002813

Actor: EULISES MENDEZ ANCARITA

Demandada: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -(EJERCITO NACIONAL) Magistrado Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ Admitida la demanda (folios 14-15 C. Ppal.), el auto admisorio le fue notificado al Ministro de Defensa Nacional, por

Magistrado Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ Admitida la demanda (folios 14-15 C. Ppal.), el auto admisorio le fue notificado al Ministro de Defensa Nacional, por intermedio del Jefe de oficina jurídica (E) (FI. 19.). Fue conferido poder para la representación legal de la entidad (folio 19 Vto.).

El apoderado por la entidad demandada contestó la demanda (fIs. 27 a 33 C. Ppal.). Decretadas las pruebas solicitadas por la parte actora (folio 45-46) y tenidas como tales las documentales allegadas con la demanda, se fueron recepcionando a través del período probatorio. Ordenado el traslado conjunto a las partes y al Agente del Ministerio público (folio 68); la parte demandada alegó de conclusión (folios 70 a 74) y la parte actora hizo lo propio mediante escrito visible a folios 75 a 77 del expediente (C. Ppal.). El Procurador Octavo en lo Judicial ante esta Corporación, no hizo uso de la facultad selectiva, ni emitió Concepto alguno al respecto. Tramitada la instancia sin que se encuentre nulidad alguna de lo actuado se procede a dictar sentencia previas las siguientes:

CONSIDERACIONES:EXPEDIENTE Nro. 00-2813

Actor: EULISES MENDEZ ANGARITA

Demandada: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -(EJERCITO NACIONAL) Magistrado Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ Mediante el presente proceso, se reclama la nulidad de la Resolución No. 1171 de 30 de noviembre de 1999 proferida por el Comandante del Ejército Nacional, mediante la cual retira del

Mediante el presente proceso, se reclama la nulidad de la Resolución No. 1171 de 30 de noviembre de 1999 proferida por el Comandante del Ejército Nacional, mediante la cual retira del servicio activo a unos Suboficiales del Ejército Nacional, entre otros, al hoy demandante - Sargento Viceprimero EULISES MENDEZ

ANGARITA.

Como consecuencia de la anterior declaración se le restablezca el derecho al demandante, ordenando el reintegro al cargo que tenía al momento del retiro y el pago de los haberes dejados de percibir durante su desvinculación sin solución de continuidad, de conformidad con el petitum de la demanda. La parte actora para fundamentar sus peticiones razonó mediante el CONCEPTO DE VIOLACION que obra a folios 5 -6 del expediente (C. Ppal.) donde hace referencia a la violación, por parte de la administración, de normas del orden constitucional y legal al considerar que "... en ningún momento cumplen con la verdadera función social del Estado, de dar protección al trabajo, desconociendo disposiciones substanciales y asistenciales que regulen la función pública. alega que se trataba de un empleado de escalafón militar que se encontraba debidamente respaldado por una inamovilidad relativa 'que requería de la observancia cabal y plena de los formalismos legales, lo que no se hizo..." Asímismo, expone que "... la Institución castrense tiene la posibilidad cierta de aplicar la figura del llamamiento a calificar servicios pero debe hacer dentro del marco de la lógica jurídica, respetando siempre los derechos inherentes a los miembros de la institución ..." y, que el hecho de tener dicha potestad no la puede evaluar como discrecional,

debe hacer dentro del marco de la lógica jurídica, respetando siempre los derechos inherentes a los miembros de la institución ..." y, que el hecho de tener dicha potestad no la puede evaluar como discrecional, concluyendo que "... el acto acusado externamente reúne los requisitos propios que deben llenarse para su promulgación, pero intrínsicamente está afectado de nulidad porque constituye una incorrecta aplicación ella Potestad,EXPEDIENTE Nro. 00-2813

Actor: EULISES MENDEZ ANGARITA

Demandada: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -(EJERCITO NACIONAL) Magistrado Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ vio/atora del espíritu de la función administrativa.

Mediante el escrito que reposa a folios 75 a 77 descorrió el traslado para alegar, insistiendo en los planteamientos jurídicos iniciales y, resaltando el hecho de haber sido objeto de sanción disciplinaria LEVE mediante un Llamado de atención escrita con copia a su folio de vida, pero no GRAVISIMA que diera lugar a el retiro de la institución. Asimismo, resalta el hecho de ya haber sido sancionado por PECULADO CULPOSO con imposición de una penal de seis (6) meses de prisión y $10.000.00 de multa por el delito de PECULADO CULPOSO, de lo cual, trata de hacer un NEXO CAUSAL para determinar que el retiro del actor , mediante la CALIFICACION SERVICIOS, obedeció a la situación investigada y narrada anteriormente. La entidad demandada, debidamente representada por el apoderado judicial, mediante el escrito visible a folios 27 a 33

CALIFICACION SERVICIOS, obedeció a la situación investigada y narrada anteriormente. La entidad demandada, debidamente representada por el apoderado judicial, mediante el escrito visible a folios 27 a 33 del expediente (C. Ppal.) se opone a las pretensiones del actor argumentando que el actuar ha sido adelantado dentro de los principios constitucionales y las normas legales que existen para dichos casos y, "... que la organización militar tiene una forma piramidal, esto es, que en el grado del referido actor existe un gran número de suboficiales los cuales son seleccionados para los ascensos mediante juntas concluyéndose que los grados sucesivos el número será siempre inferior y por esto la ley ha previsto esta facultad discrecional para seleccionar a los suboficiales que en últimas lleguen a ocupar la cúpula militar sin que esta figura constituya sanción alguna, ya que el oficial o suboficial que se le llama a calificar servicios se le estés sancionando con esta medida, pues mantiene su grado, sus prestaciones sociales, derecho a asistir a clubes sociales y demás prebendas de que gozan los oficiales en servicio activo. .EXPEDIENTE Nro. 00-2813 7

Actor: EULISES MENDEZ ANGARITA

Demandada: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -(EJERCITO NACIONAL) Magistrado Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ Descorrió el traslado para alegar de conclusión (FIS. 70 a 74 C. Ppal.) reiterando sus planteamientos jurídicos de la defensa y, resaltando que .. la resolución acusada tiene efectivo respaldo fáctico y jurídico toda vez que, el Comando del Ejército Nacional tenía competencia para

74 C. Ppal.) reiterando sus planteamientos jurídicos de la defensa y, resaltando que .. la resolución acusada tiene efectivo respaldo fáctico y jurídico toda vez que, el Comando del Ejército Nacional tenía competencia para disponer el retiro del agente demandante, según los artículos 128,129 literal a y art., 132 del decreto 1211 de1990, lo cuales lo facultan para disponer el retiro del servicio activo, entre Otras palabras, el actor podía ser retirado del servicio activo mediante unos actos como el acusado, conforme a la normatividad antes citada. En este orden de ideas, se tiene que, el decreto 1211 de 1990 se prevé como una de las causales de retiro del servicio la de llamamiento a calificar servicio con la sola exigencia de haber cumplido 15 años de servicio de los suboficiales, como el actor, de donde se colige que, tanto Los motivos como Los fines del acto administrativo atacado, no fueron otros que las necesidades del buen servicio público y los propósitos de satisfacer tales necesidades y no otros, como pretende manifestarlo el accionan te ..... Con los anteriores planteamientos y de acuerdo a las normas previstas en lo relacionado con el retiro del servicio del actor, es conveniente mirar los fundamentos legales que se tuvieron en cuenta para motivar el acto administrativo acusado. Después de una lectura de la Resolución No.1171 de 30 de noviembre de 1999, se observa que el Comandante del Ejército Nacional profirió el acto en uso de las facultades que le confiere los artículos 128 y 129, literal a) numeral 3) y 132 del decreto 1211 de 1990. El Decreto 1211 de 1990 -junio 08constituye el

los artículos 128 y 129, literal a) numeral 3) y 132 del decreto 1211 de 1990. El Decreto 1211 de 1990 -junio 08constituye el Estatuto de Personal de Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y sus artículos 128 y 129 mencionados en esta actuación yEXPEDIENTE Nro. 00-2813 8

Actor: EULISES MENDEZ ANGARITA

Demandada: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -(EJERCITO NACIONAL) Magistrado Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ que sirvieron de soporte legal de la resolución acusada, prescriben: 'ARTICULO 128.- RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares, es la situación en que por disposición del Gobierno para Oficiales a partir del grado de Coronel o Capitán de Navío o por Resolución Ministerial para los demás grados, o del Comando de la respectiva fuerza para suboficiales , unos y otros, sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.

Los retiros de oficiales deberán someterse a concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia e inasistencia al servicio por más de cinco (05) días sin causa justificada...... 'ARTICULO 129.- Causales de Retiro. El retiro del servicio activo para el personal Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se clasifica según su forma y causales, como se indica a continuación:

'ARTICULO 129.- Causales de Retiro. El retiro del servicio activo para el personal Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se clasifica según su forma y causales, como se indica a continuación:

1. Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por voluntad del gobierno para oficiales o del comando de la respectiva fuerzas para suboficiales

S. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

6. Por disminución de la capacidad sicofísica para a actividad militar.

7. Por incapacidad profesional

8. Por inasistencia al servicio por más de cinco (05) días, sin causa justificada.

2. Retiro absoluto:

1. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez

2. Por conducta deficiente

3. Por haber cumplido más de sesenta y cinco (65) añosEXPEDIENTE Nro. 00-2813

Actor: EULISES MENDEZ ANGARITA

Demandada: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -(EJERCITO NACIONAL) Magistrado Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ de edad los oficiales y cincuenta y cinco (55) los suboficiales..".

(Resalta y Subraya la Sala) A su vez, el artículo 132 ibídem, es del siguiente contenido: 11 ARTICULO 132.- Retiro por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del gobierno. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del

contenido: 11 ARTICULO 132.- Retiro por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del gobierno. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, o voluntad el Comando de la respectiva fuerza, según el caso, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 142 de este decreto.". De la normatividad antes transcrita, especialmente de los artículos 128 y 129 literal a) numeral 3 del decreto 1211 de 1990 se desprende que el retiro del servicio de un Suboficial significa que el servidor cesa en la obligación de prestar servicio en actividad, lo que puede decirse por mandato de la ley, el ejercicio de la facultad discrecional que tiene el Comandante de la respectiva fuerza, con respecto a los Suboficiales, como es el caso, para que cesen sus funciones públicas en el servicio militar. Luego entonces para el caso de análisis, en el momento de la expedición del acto administrativo demandado en este proceso se encontraba vigente el decreto 1211 de 1990 y, por lo mismo, el Comandante del Ejército, en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley tenía la total y absoluta facultad de retirar del servicio al suboficial y hoy actor -SV EULISES MENDEZ ANGARITA, con la única condición de haber cumplido, en el caso concreto , QUINCE (15) AÑOS O MAS DE SERVICIO y, esto fue lo que ocurrió.EXPEDIENTE Nro. 00-2813

Actor: EULISES MENDEZ ANGARITA

concreto , QUINCE (15) AÑOS O MAS DE SERVICIO y, esto fue lo que ocurrió.EXPEDIENTE Nro. 00-2813

Actor: EULISES MENDEZ ANGARITA

Demandada: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -(EJERCITO NACIONAL) Magistrado Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ rEl decreto 1211 de 1990 le confiere al Comandante de la respectiva fuerza, la FACULTAD DISCRECIONAL de retirar del servicio activo, a los suboficiales que hubieren cumplido quince o más años de servicio, siendo ésta la única exigencia para dicho proceder7

En el expediente aparece que el procedimiento establecido por el decreto 1211 de 1990 para llevar a cabo el retiro temporal del Suboficial -Sargento Viceprimerohoy demandante en este proceso, se cumplió de acuerdo a las formalidades establecidas para el efecto, (fIs. 50 - 53) Las normas que sirvieron de presupuesto legal para la expedición del acto, no establecen de ninguna manera que la decisión deba tener procedimiento especial alguno -salvo la comprobación de la prestación del servicios por espacio de quince (15) o más años - luego entonces, los razonamientos de falsa motivación o expedición irregular como causales de anulación de la resolución no son de aceptación por esta Sala, conforme ha sido reiterativa en decisiones de similar contenido. ASÍ las cosas, la MOTIVACION del acto, es legal, no ha existido DESVIACION DE PODER puesto que está dentro de las facultades del Comandante del Ejército Nacional, el ejercicio discrecional de la manera como se hizo, no ha sido violado el

ASÍ las cosas, la MOTIVACION del acto, es legal, no ha existido DESVIACION DE PODER puesto que está dentro de las facultades del Comandante del Ejército Nacional, el ejercicio discrecional de la manera como se hizo, no ha sido violado el DEBIDO PROCESO pues la ley no exige procedimiento especial y previo diferente a establecer la ausencia por el término indicado y no haber podido ser justificada la misma, lo cual se cumplió en loEXPEDIENTE Nro. 00-2213

11 Actor: EULISES MENDEZ ANGARITA

Demandada: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -(EJERCITO NACIONAL) Magistrado Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ debida forma, todo lo cual comporta una REGULAR EXPEDICION DEL

ACTO. Tampoco es viable sustentar la nulidad de los actos acusados sobre la expedición de providencias expedidas por el H. Consejo de Estado, en razón a que las mismas hacen referencia a casos particulares y concretos cuyas situaciones no tienen incidencia sobre la planteada en la presente demanda. Ahora bien, se trata se establecer un NEXO CAUSAL entre la situación de haber sido adelantado proceso penal e investigación disciplinaria al actor por posible responsabilidad de PECULADO CULPOSO en razón a sus funciones de TESORERO del Batallón de Servicios No. 10, lo cual no es de recibo de ésta Sala habida consideración de ser facultades autónomas e independientes de la discrecional y, en nada afectan las decisiones adoptadas en cada una. La Facultad discrecional ejercitada por el Comandante del Ejército, en el caso concreto, fue en aras al mejoramiento del

independientes de la discrecional y, en nada afectan las decisiones adoptadas en cada una. La Facultad discrecional ejercitada por el Comandante del Ejército, en el caso concreto, fue en aras al mejoramiento del buen servicio público y, no ha sido demostrada la existencia de medios ocultos ni desvirtuada la Intención propia de la discrecionalidad. Al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado de retiro del servicio al demandante, no pueden prosperar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal ContenciosoEXPEDIENTE Nro. 00-2813

Actor EULISES MENDEZ ANCARITA

Demandada: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -(EJERCITO NACIONAL)

Magistrado Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: lo..- NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, conforme a las razones expuesta en la parte motiva. 2 0.- SE RECONOCE a la doctora OLGA ROCIO VILLAMIZAR ARCINIEGAS C.C. No. 39.689.839 de Usacluén, Abogada con T.P. No. 64.955 del C.S. de la J. Como apoderada judicial de la demandada conforme a la sustitución hecha por el Dr. Jorge Enrique Restrepo de la Fuente (f l. 69) 3 0.,- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUELVASE al interesado el remanente de la suma

judicial de la demandada conforme a la sustitución hecha por el Dr. Jorge Enrique Restrepo de la Fuente (f l. 69) 3 0.,- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUELVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si la hubiera y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen, déjese constancia de dicha entrega y ARCHIVESE el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobada en Sesión de la fecha.

MARTHA BETANCUR RUIZ ANTONIO JOSE ARCINIEGAS ARCINIEGAS

ILVAR NELSON AREVALO PERICO