TA CUN - 01-007-(26-02-2001)

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SALA PLENA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil uno (2001)

Referencia : Expediente No. 01-007

Demandante : Jesús A. Barrios Pachón

Demandado : Julio Flórez Rubiano

Asunto : Pérdida de Investidura

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PENARANDA SENTENCIA: Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia dentro del proceso de PERDIDA DE INVESTIDURA adelantado por el señor JESUS ANTONIO BARRIOS PACHON, contra el señor JULIO FLOREZ RUBIANO, quien fue elegido CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE CHAGUANI para el período 2001-2003.Expediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano

Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal

ANTECEDENTES

1. HECHOS: 1°.- El día l de enero del año en curso, siendo las 12 m, tomaron

Demandado: Julio Flórez Rubiano

Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal

ANTECEDENTES

1. HECHOS: 1°.- El día l de enero del año en curso, siendo las 12 m, tomaron posesión ante el alcalde municipal de Chaguaní, ocho (8) de los Concejales electos, para el período 2001-2003. 2°.- El día 25 de febrero de dos mil uno (2001), el señor Carlos Julio Guerrero, Presidente del Honorable Concejo Municipal de Chaguaní Cundinamarca dio posesión al señor Julio Flórez Rubiano,

identificado con C. C. # 19.068.263 de Bogotá D.C., como Concejal Electo período 2001-2003. ULA CAUSAL INVOCADA El demandante señala como causal para la pérdida de investidura del concejal Flórez Rubiano la consagrada en el artículo 48 numeral 3 de la Ley 617 de 2000 que textualmente dice: Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de los Concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse." EJ .

III - LA OPOSICION

2Expediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal El Concejal acusado, actuando en nombre propio, se opone a las pretensiones de la demanda y sobre los hechos manifestó: Efectivamente, me fue imposible posesionarme dentro de los tres (3) días hábiles a la fecha de instalación del Concejo Municipal de Chaguani Cundinamarca por motivos de caso fortuito o fuerza

pretensiones de la demanda y sobre los hechos manifestó: Efectivamente, me fue imposible posesionarme dentro de los tres (3) días hábiles a la fecha de instalación del Concejo Municipal de Chaguani Cundinamarca por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, del cual anexo prueba. Precisamente el parágrafo primero del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 al igual que la legislación en materia de cumplimento de las obligaciones, previene como causal de justificación los motivos de fuerza mayor o caso fortuito. Cito a continuación lo ordenado en la ley: "Artículo 48 Parágrafo 1°. Las Causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor." La causal tercera, es decir la no posesión del cargo en el término legal, es el motivo del problema jurídico aquí planteado. En mi caso una "hiperactividad bronquial secundaria a virosis respiratoria" como lo diagnosticó el médico cirujano Manuel Sierra Muñoz Registro Médico: No. 25129 de la Universidad Juan N Corpas, fue el motivo o causa que me impidió cumplir con la posesión en el término asignado; sin embargo una vez terminada la incapacidad acudí al Concejo para posesionarme de mi cargo y aportar la incapacidad pertinente, pero no fue posible encontrar funcionario del Concejo que me atendiera o por lo menos recibiera la excusa. Finalmente, el día 18 de enero del año 2001 fue recibida mi excusa con los documentos que prueban mi enfermedad e incapacidad. Prueba de ello es el oficio con el recibido de la Sra. Helda Sara Díaz Triana - secretaria en el momento del Concejo Municipal de Chaguaní."

IV - LA AUDIENCIA PUBLICA:

con los documentos que prueban mi enfermedad e incapacidad. Prueba de ello es el oficio con el recibido de la Sra. Helda Sara Díaz Triana - secretaria en el momento del Concejo Municipal de Chaguaní." IV - LA AUDIENCIA PUBLICA: En cumplimiento a lo ordenado en el articulo 11 de la ley 144 de 1994, se llevó a cabo la audiencia pública el día 17 de septiembre de 2001, y en ella intervinieron la Parte Demandada y el Agente del Ministerio Público. El solicitante de la pérdida de investidura no concurrió a la audiencia. . 3Expediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal El demandado reitera lo manifestado en la contestación de la demanda, señalando que su omisión a posesionarse como Concejal en el término legal obedeció a caso fortuito y fuerza mayor, relacionada concretamente con su enfermedad; y agrega además que ha sido servidor público, tesorero y persona cumplidora de su deber, pero que motivos de salud le impidieron asistir a la posesión.

La Procuradora Judicial 51 Delegada ante esta Corporación, actuando como Representante del Ministerio Público, solicita acceder a la petición solicitud de pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Chaguani Cundinamarca, Sr. Julio Florez Rubiano por cuanto considera: "Dada la severidad con que la ley castiga la no posesión a tiempo, es indispensable que cuando se presenten inconvenientes de fuerza mayor que impiden dar cumplimiento a la norma, debe demostrase de manera diáfana que una vez que cesó el obstáculo se actúo

indispensable que cuando se presenten inconvenientes de fuerza mayor que impiden dar cumplimiento a la norma, debe demostrase de manera diáfana que una vez que cesó el obstáculo se actúo diligentemente para cumplir a tiempo con el requisito de la posesión, es decir que en este caso la prueba documental se hace imprescindible y de ella carece la defensa".

V. CONSIDERACIONES: El conocimiento de este asunto corresponde a la Sala Plena del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca por tratarse de un proceso de pérdida de investidura, cuya competencia le ha sido asignada según los términos del Parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 del 2000.

El problema jurídico a resolver estriba en que /l demando se le acusa de no haberse posesionado dentro de los tres días siguientes a la fecha de la instalación del Concejo, incurriendo en la causal prevista en el numeral 30 del articulo 48 de la ley 617 del 2000/disposición que consagra:

ElExpediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal "Articulo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y Distritales y de miembros de juntas administradores locales perderán su investidura: "( ... ) "3.- Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse." "Parágrafo 11. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor".

siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse." "Parágrafo 11. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor". Obran en el expediente las siguientes pruebas: 1,. Certificación de la Registraduria Municipal de Chaguani en donde consta que el señor JULIO FLOREZ RUBIANO fue electo Concejal de ese Municipio para el período 2001 a 2003 (fi. 21). 2.- Fotocopia del acta de instalación del Concejo Municipal de fecha enero l de 2001 (fi. 2). • 3.- Fotocopia autenticada del acta No. 215 de febrero 25 del 2001 (sesión ordinaria) del Concejo Municipal de Chaguani, en la que consta la posesión del señor JULIO FLOREZ R (fis. 85 a 86). 4.- Fotocopia autenticada del oficio de Enero del 2001 (sin fecha del día) del señor Julio Flórez dirigido al Presidente del Concejo solicitando posesión, el cual fue presentado el día 18 del mismo mes y año ( fi. 59). 5Expediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal 5.-Fotocopia autenticada de la incapacidad otorgada el día dos (2) de enero/2001 por el médico MANUEL SIERRA MUÑOZ, al señor JULIO FLOREZ R., por ocho (8) días a partir de la fecha mencionada (11.58). 6.- Testimonio del Doctor MANUEL SIERRA M. y en el cual

JULIO FLOREZ R., por ocho (8) días a partir de la fecha mencionada (11.58). 6.- Testimonio del Doctor MANUEL SIERRA M. y en el cual reconoce su firma, y el contenido del documento de incapacidad otorgada al señor FLOREZ RUBIANO (fis. 74 a 75). 7.- Testimonio del señor LUIS CARLOS GUERRERO PARDO, la Presidente del Concejo Municipal de Chaguani (fis. 76 a 78 y 93 a 94). La pérdida de investidura es una sanción disciplinaria que se equipara a la destitución y cuya responsabilidad es de naturaleza subjetiva. Sobre el tema la Corte Constitucional tiene dicho: lo "El constituyente consideró necesario crear una sanción especial para los integrantes de las corporaciones públicas, consistente en la declaración de la pérdida de investidura. La destitución es la máxima sanción existente en el orden disciplinario y, como ya lo ha precisado la corte, la perdida de investidura es también un reproche disciplinario que se equipara a la destitución. Los ciudadanos que son elegidos popularmente para las corporaciones públicas no están sujetos al régimen jerárquico administrativo que cobija a la generalidad de los servidores públicos. Estos ciudadanos no son nombrados en una posición sino elegidos. De allí que no tengan superiores jerárquicos, que puedan ejercer atribuciones disciplinarias sobre ellos. Por esta razón, a estos servidores se les aplica un régimen especial para la separación del cargo, que es el de pérdida de investidura" (sent. C473 de 1997). Hecha la anterior precisión acerca del porqué/del Régimen

especial para la separación del cargo, que es el de pérdida de investidura" (sent. C473 de 1997). Hecha la anterior precisión acerca del porqué/del Régimen Disciplinario Especial para los miembros de las corporacionesExpediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal públicas, debe acotar la Sala que en todo caso a ellos les es aplicable el principio general de la proscripción de la responsabilidad objetiva, plasmado en el artículo 14 de la Ley 200 de 1995/norma que reglamenta: ARTICULO 14-. CULPABILIDAD. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo y culpa." Bajo ese supuesto normativo y con el antecedente jurisprudencial sobre el tema, al actor sólo puede achacársele la comisión de la falta

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disciplinaria endilgada a título de dolo o culpa. El Código Civil los define así: "ART 63.- La ley distingue tres especies de culpa y descuido: culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado

y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano". La distinción entre una y otra figura jurídica está en que mientras en el dolo el agente del comportamiento ilícito o reprochable quiere y prevé el resultado dañoso, en la culpa no lo quiere pero confia en poder evitarlo. En el presente caso, para que se configure la falta es preciso que se den las siguientes circunstancias: 7Expediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano

Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal

1. Que el Concejal no se haya posesionado dentro de los tres días siguientes a la instalación del Concejo Municipal o de aquél en que haya sido llamado a posesionarse.

2. Que no medie fuerza mayor. Este acontecimiento se encuentra definido por el Legislador en el Código Civil así: "ART 64 .- Subrogado. L.95 de 1980 artículo 1°. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc".

De esa manera,> la configuración de la fuerza mayor desplaza la existencia del dolo y de la culpa por cuanto el autor del comportamiento disciplinario se encontraba en el momento de su comisión ante una situación insuperable incapaz de resistir. Trasladados los anteriores conceptos a los hechos aquí ocurridos, a los cuales la Sala le corresponde calificar para determinar si el actor

comportamiento disciplinario se encontraba en el momento de su comisión ante una situación insuperable incapaz de resistir. Trasladados los anteriores conceptos a los hechos aquí ocurridos, a los cuales la Sala le corresponde calificar para determinar si el actor es digno de reproche, se observa que dentro de los tres (3) días la siguientes a la fecha de instalación del Concejo Municipal de . . Chaguani, le sobrevino una enfermedad bronquial que segun el experticio del médico tratante le incapacitaba por el término de ocho (8) días. Así lo certificó el Dr. MANUEL E. SIERRA MIJNOZ, a quien se le oyó en declaración el 17 de septiembre del que corre, testimonio que da cuenta de las circunstancias de tiempo modo y lugar sobre el hecho que se investiga (fis. 74 y 75). Esa declaración no ha sido desvirtuada mediante otra prueba, lo que permite a la Sala valorarla y dar por demostrado que el señor FLOREZ RUBIANO se encontraba enfermo dentro del término que la ley le concedía para tomar posesión del cargo, no obstante que se encuentra acreditado queExpediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal el l de enero estuvo presente en la misa de posesión del señor alcalde de esa localidad, pero no así en el acto donde tomaron posesión los demás concejales como lo atestiguó quien fuera elegido como presidente de la corporación, señor LUIS CARLOS GUERRERO PARDO (fi. 77).

Lo que quiere significar que la fuerza mayor en este caso se dio, luego

demás concejales como lo atestiguó quien fuera elegido como presidente de la corporación, señor LUIS CARLOS GUERRERO PARDO (fi. 77). Lo que quiere significar que la fuerza mayor en este caso se dio, luego miradas las cosas desde esa perspectiva, en principio, se diría que no existió ningún comportamiento al margen de la ley que le hiciera sujeto disciplinable por no haberse presentado el señor JULIO FLOREZ RUBIANO a tomar posesión dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación del Concejo, esto es, del l de enero de 2001. Sin embargo, el punto neurálgico aquí estriba en la acreditación de la fuerza mayor, porque en el expediente aparece que el electo concejal, pasados los ocho (8) días de la incapacidad, la cual se venció el nueve (9) de enero de 2001, sólo se presentó a tomar posesión del cargo hasta el 18 de ese mes, esto es, nueve (9) días después de la ocurrencia de la fuerza mayor, a pesar, se dice, de estar abiertas al público la oficina del Concejo Municipal, atendida por la secretaria Sra. Elda Sara Díaz, para, finalmente, tomar posesión como Concejal el día 25 de febrero del presente año. Ese hecho de estar abiertas las oficinas del Concejo Municipal al público es el que controvierte el demandado en su escrito de contestación para invocar su imposibilidad no sólo de posesionarse sino de acreditar la circunstancia de fuerza mayor, o su enfermedad durante el plazo que la ley le concedía para hacerlo.Expediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano

sino de acreditar la circunstancia de fuerza mayor, o su enfermedad durante el plazo que la ley le concedía para hacerlo.Expediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal Lo cierto es que aun bajo el supuesto de que las oficinas del Concejo Municipal de Chaguaní hubiesen estado abiertas al público entre el 10 y el 17 de enero (hecho este del cual está acreditado que quien se encontraba atendiendo la oficina del Concejo, era la secretaria de la corporación, más no así el presidente quien durante ese plazo se encontraba ausente de la localidad), anteriores a la fecha en que se le dio posesión que lo fue el 25 de ese mes, el solo hecho de acompañar o hacer llegar la incapacidad, no le permitió que se le diera posesión, . pues había surgido el interrogante para el presidente de la corporación edilicia, de sí podía darle la posesión habida cuenta de que habían transcurrido los tres días de ley para tal efecto. Sobre este hecho declaró el señor Presidente del Concejo: "El único concejal que no se hizo presente a este acto de posesión fue el concejal Julio Florez Rubiano. Para el día 5 del mes de enero se citó nuevamente a todos los miembros de ésta corporación a sesionar para el nombramiento del personero lo cual el Sr. Julio Florez tampoco asistió.

Luego el 18 de enero, el Concejal Florez radica en la secretaría del Concejo una carta anexando una incapacidad a partir del 2 de enero, incapacidad particular y en la carta solicitaba se posesionara ante esta

Luego el 18 de enero, el Concejal Florez radica en la secretaría del Concejo una carta anexando una incapacidad a partir del 2 de enero, incapacidad particular y en la carta solicitaba se posesionara ante esta Corporación. De acuerdo a la ley 617 el Concejal no se podía posesionar porque había faltado a las 2 sesiones anteriores. Yo no lo posesionaba por lo que dice la Ley 617 y ante la insistencia de que se le diera posesión, hice consulta verbal al Dr. Baquero quien es el Director de asuntos Municipales del Departamento, que conceptuó que no había ningún problema y lo podía posesionar y que luego decidiría el contencioso administrativo que era la entidad que definiría su situación ante el Concejo Municipal. Esto demoró varios días porque me tocó venir hasta la ciudad de Bogotá, hablé telefónica y luego personalmente con él en su oficina, una vez fue resuelta la inquietud si se podía o no posesionar el concejal le comuniqué al Sr. Florez Rubiano, quien tomó posesión el 25 de febrero" (fi. 77). Luego la demora en la posesión desde la fecha en que el señor FLOREZ RUBIANO estuvo en posibilidad de acreditar su justificación no le es imputable, y si ello es así, ninguna responsabilidad puede atribuírsele, porque la única que se le podía 10Expediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal imputar sería la de la supuesta negligencia en presentar la excusa, toda vez que, se insiste, que aun admitiendo que la oficina del

Demandado: Julio Flórez Rubiano Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal imputar sería la de la supuesta negligencia en presentar la excusa, toda vez que, se insiste, que aun admitiendo que la oficina del Concejo Municipal estaba abierta entre el 10 y 17 de enero , el presidente no podía darle posesión al encontrarse ausente y además porque a él le había surgido el interrogante de la imposibilidad legal de darle posesión, razón está ultima que determinó la demora de este acto.

Con esos antecedentes, estando proscrita la responsabilidad objetiva de nuestro régimen legal y al no estar probado ni el dolo ni la culpa grave que determine una sanción tan rigurosa como lo es la destitución de un cargo, la Sala negará la pérdida de investidura de concejal del señor JULIO FLOREZ RUBIANO. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala Plena -, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley • FALLA PRIMERO: DECLARASE probada la excepción de Fuerza Mayor y Caso Fortuito alegada por el demandado.

SEGUNDO: NIEGASE la pérdida de investidura de Concejal del Municipio de Chaguani (Cundinamarca) del señor

JULIO FLOREZ RUBIANO.

11Expediente: No. 01-007

• Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal TERCERO: Comuníquese esta decisión a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Chaguani (Cundinamarca) y al

Consejo Nacional Electoral.

Demandado: Julio Flórez Rubiano Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal TERCERO: Comuníquese esta decisión a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Chaguani (Cundinamarca) y al

Consejo Nacional Electoral. NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la sala en sesión de la fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil uno (2001).

NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PERÑARANDA

MARTHA ALVAREZ DE CASTILLO

HECTOR ALVAREZ MELO

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ANTONIO JOSE ARCINIEGAS ARCINIEGAS

12Expediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano

Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal

MANUEL BERNAL ARE VALO

ILVAR NELSON ARE VALO PERICO

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA BETANCUR RUIZ

STELLA JEANETTE CARVAJAL BASTO

13Expediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano

Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal

FABIO ORLANDO CASTIBLANCO CALIXTO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

JUAN CARLOS GARZON MARTINEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

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MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

14Expediente: No. 01-007

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

.

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

14Expediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano

Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal

FILEMON JIMENEZ OCHOA

BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO

FERNANDO JOSE MARIA MEJIA MEJIA

ti CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

LIGIA OLAYA DE DIAZ

1•

FABIOLA OROZCO DUQUE

15Expediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano

Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal

CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

NEVARDO REYES RODRIGUEZ

LEONARDO AUGUSTO TORRES CALDERON

ALVARO ENRIQUE VERA JAIMES

1•

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

16Expediente: No. 01-007

Demandante: Jesús A. Barrios Pachón

Demandado: Julio Flórez Rubiano

Asunto: Pérdida De Investidura de Concejal

JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

AYDA VIDES PABA

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