TA CUN - 01-0445-(28-06-2001)

DOCUMENTOS DE LAS AEMPRESAS INDUSTRIALESy COMERCIALES -Reserva ¡RESERVA DOCUMEN TAL (E)

T'ffl UNAL A M1[NISTRATIVO DE CUN vp

SECCION PRIMEN

SUSECCISN A

111

ogotá junio veintiocho (28) del dos mil uno (200 1)

MAGO PONENTE: DRA. MA TA ALVA z CASTIILL ¿• REFg EXP,, No 01 0445 Recurso de sstec EMTENTE EMPRESA NAC}I•NAL DE TELEC (I;MUNICACIONES —TELEC MEl Secretario General de la Empresa de Telecomunicaciones Telecom, dando c mplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985, remitió a esta Corporacióli el recurso de insistencia presentado por el señor JULIO MOLANO GONZALEZ, acerca de la petición de información y expedición de doct imentos.

ANTECEDENIIES Mediante escrito recibido en la oficina de administración de documentos de TELECOM el 25 de abril del presente año, el señor su 10 MOLANO GONZALEZ, solicitó al Presidente de TE IECOM, le expidiera copia de los siguientes documentos:2 Exp. No 010445 Recurso de Insistencia

1. Copia de los documentos que lo llevaron a acusarlo púb1icmente de ser el responsable de los cambios en los contratos que llevaron a que TELECOM perdiera el proceso arbitral con a firma NO i' TEL. 2. 19,1 el concepto o de los conceptos de los asesores financieros y jurídicos que lo llevaron a elegir como mejor opción para TELECOM la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento y no

firma NO i' TEL. 2. 19,1 el concepto o de los conceptos de los asesores financieros y jurídicos que lo llevaron a elegir como mejor opción para TELECOM la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento y no un arreglo de dinero para resolver las diferencias presentadas por NO EL.

3. Copias de todos los documentos y argumentos utilizados por Telecom y sus asesores en el Tribunal de Arbitramento con la firma

NO !íi1> TEL.

4. Del informe de facturación que muestre la cartera vencida en septiembre de 1996, la vencida en agosto de 1998 y la vencidd en abril 1° del 2000.

5. Cuál es el número de líneas instaladas y el número que Telecom. está facturando y que realmente están pagando.

6. Las actas de los Comités de Coordinació del convenio C-002593, desde agosto de 1994 hasta la fecha.3

Exp. No 010445 Recurso de Insistencia 7, 11e las actas de Junta Directiva en las que se discutieron y decidieron acudir al Tribunal de Arbitramento en vez de agotar otras acciones contempladas en los contratos de asociación.

8. Información de todos los pagos desde agosto de 1998, directos o indirectos, por todo concepto, realizados a la oficina de abogados o a los abogados que asesoraron a Telecom. en el proceso de negociación del Joint-Venture con NORTEL y en el Tribunal de Arbitramento desde agosto de 1998 a la fecha, al igual que lo adeudado por proceso de estudio, incluyendo lo causado en el tribunal de arbitramento con NORTEL.

9. Honorarios acordados con los asesores que trabajaron en el

Arbitramento desde agosto de 1998 a la fecha, al igual que lo adeudado por proceso de estudio, incluyendo lo causado en el tribunal de arbitramento con NORTEL.

9. Honorarios acordados con los asesores que trabajaron en el tribunal de arbitramento, forma de pago y contrato firmado con cada uno de ellos.

10. Actas de la Junta Directiva en las que se discuten y aprueban los honorarios mencionados en el punto anterior.

Por medio del oficio 00101200-000434 del 10 de mayo del 2001, la )irectora Jurídica de TELECOM, resolvió negar la expedición de copias de los documentos solicitados.4 Exp. No 010445 Recurso de Insistencia Igualmente, mediante resolución No. 00100000-0198 del 10 de mayo, el Presidente de TELEC resolvió el derecho de petición, y decidió negar la expedición de las copias de los documentos que tie e relación con los numerales 4 (copia de un informe de facturación que muestre la cartera vencida en septiembre de 1996, la vencida en agosto de 1998 y la vencida el l de abril -del 2000), 5 (Cual es le número de líneas instaladas y el número que Telecom está facturando y que realmente están pagando) y 6 (copia de las actas de los Comités de Coordi ación del Convenio C-0025-93 correspondiente al período anterior y posterior al desempeño como Presidente de Telecom.), fundamentándose en lo siguiente: "Que el artículo 10 de la ley 37 de 1993, establece que a los contratos de asociación mencionados en el considerando anterior, les son aplicables las disposiciones del derecho

fundamentándose en lo siguiente: "Que el artículo 10 de la ley 37 de 1993, establece que a los contratos de asociación mencionados en el considerando anterior, les son aplicables las disposiciones del derecho privado, e igualmente el artículo 60 del Decreto 1050 de 1968 y el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968, estipulan que los actos y hechos que realizan las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, p# ra el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetas a las normas del derecho privado. Que de

e !erdo con el artículo 36 de los Estatutos de Telecom. It

aprobados por el Decreto 666 de 1993, los documentos e'tinentes al cumplimiento de las actividades industriales y comerciales de5 Exp. No 010445 Recurso de Insistencia la Empresa, gozan de protección y reserva que otorgan las leyes pertinentes. Que por consiguiente, a Telecom. le son aplicables las normas del Código de Comercio y demás disposiciones concordantes sobre la reserva de los libros y papeles del comerciante, en especial el artículo 61 que dispone. " los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Ante esta situación, el 29 de mayo del año en curso, el peticionario insistió en la expedición de las copias, aduciendo al respecto que, los documentos sujetos a reserva son los que la Constitución o la ley determina, tal como lo establece el artículo 19 del C.CA., en concordancia con el artículo 12 de la ley 57 de

respecto que, los documentos sujetos a reserva son los que la Constitución o la ley determina, tal como lo establece el artículo 19 del C.CA., en concordancia con el artículo 12 de la ley 57 de 1985, por lo que por virtud de un acto administrativo no puede extenderse la reserva a unos documentos públicos que se expiden con ocasión de la ejecución de un contrato celebrado por una entidad pública, como es TELECOM, cuando la Constitución o la ley no les ha otorgado el carácter de reservados. Expone que los argumentos en que se fundamenta TELECOM para negar la entrega de las copias de los documentos solicitados,Exp. No 01-. 0445 Recurso de Insistencia no se sustentan en disposiciones legales o Constitucionales, toda vez que estos no protege;,, con reserva los docume: tos requeridos. Seflala, que para que TELECOM, pueda proteger con reserva un documento, debe existir una ley que así lo ordene y la ley que cita TELECOM, es el artículo 61 del Código de Comercio, disposición que hacer referencia a los libros y papeles del comercia; te y los documentos pedidos no están referidos, ni corresponde;' a libros y papeles de comercio de TELECOM, ni de su contratista, en los términos en que se definen y relacionan estos doct imentos por el Código de Comercio (fi. 18). Teniendo en cuenta lo anterior, el Secretario General de Telecom mediante escrito dirigido a este Tribunal y radicado en la Secretaría el 12 de junio del presente año, decide remitir copia de los documentos que dieron origen al recurso de insistencia, para que se proceda a adoptar la decisión final, (fi. 1). CONSIDERACIONES El recurso de insistencia, fue estatuido en el artículo 112 de la Ley

los documentos que dieron origen al recurso de insistencia, para que se proceda a adoptar la decisión final, (fi. 1). CONSIDERACIONES El recurso de insistencia, fue estatuido en el artículo 112 de la Ley 57 de 1985, como u i mecanismo a través del cual los ciudadanos puedeli acceder a la información, consultando documentos que reposen en las oficinas públicas y solicitando la expedición de7 Exp. No 010445 Recurso de Insistencia copias de los mismos, excepto los que estén revestidos de reserva legal o se relacionen con la defensa o seguridad nacional. Este trámite comprende dos fases procesales, la primera que debe adelantarse, ante la respectiva oficina pública y la segunda, se surte en el Tribunal Administrativo. La Cart1i Política de 1991 en su artículo 74, consagró el principio constitucional de la publicidad, estableciendo como regla general, que todo individuo tiene derecho a acceder a los documentos públicos; por excepción, señala que estarán sometidos a reserva aquéllos que se encuentren previstos en la Coiistitución y en la ley. Del enunciado precedente se colige, que es la propi Co i 1 stitución la que consagra la regla general de la publicidad, siendo la ley, la competente para precisar las excepciones a este principio; en consecuencia, ni el gobierno en función reglamentaria, ni 1 i iucho melios otras autoridades inferiores de la administración pueden hacerlo. Dicha salvedad tiene total respaldo, si con la reserva de los document.s se pretende amparar la defensa o seguridad acional, la eficacia del servicio, etc., buscando en todo caso, la prevalencia del interés general sobre el particular.8

hacerlo. Dicha salvedad tiene total respaldo, si con la reserva de los document.s se pretende amparar la defensa o seguridad acional, la eficacia del servicio, etc., buscando en todo caso, la prevalencia del interés general sobre el particular.8 Exp. No 010445 Recurso de Insistencia En relación con este tema, la Ley 57 de 1985, prevé: Art. 12. Toda persona tiene derecho a consult

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documentos que reposen en las oficinas públicas, y a que se les expida copie de los mismos, siempre que dicho documentos no tengan el carscter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional." En el caso sub-lite, el señor Julio Molano González, presentó recurso de insistencia, para que se le suministrara información y copia relacionados con la actas de los Comités de Coordinación del Convenio C-0025-93, el informe de facturación que m1,íestre la cai l era vencida en septiembre de 1996, en agosto de 1998 y en abril 1 del 2000, y cuál es el número de líneas instaladas, el número que Telecom. está facturando y que realmente están pagando, aspectos estos que fueron negados a través de la resoluci6n No. 00100000-0198. nte la negativa obtenida, corresponde al Tribunal establecer si los documentos aquí solicitados, gozan del carácter de reserva leg1 o por el contrario son de libre acceso. iFn el presente caso, la Sala entrará a establecer en primer lugar, si la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —TELEC•Mesta considerada legalmente como una oficina pública:Exp. No 010445 Recurso de Insistencia

iFn el presente caso, la Sala entrará a establecer en primer lugar, si la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —TELEC•Mesta considerada legalmente como una oficina pública:Exp. No 010445 Recurso de Insistencia La citada Ley 57, en s1,1 artículo 14, expone: "Artículo 14. Para los efectos previstos en el irtíc' 'lo 12, son oficin es públicas las de la Procuraduría General de la Nación,... ; y las de los establecimientos públicos, las E ;press lid rkiles o C'oerciales del Estub ... (negrilies fuer, de texto). Por su parte el artículo 10 del Decreto 2123 de 1992, dispone: "La Nfiwrdeza jurídica. Reestructurase en un Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, a la Empresa Nacional de TelecomunicacionesTELECOM T creada y organizada por las leyes 6" de 1943 y 83 de 1945y los Decretos 1684 de 1947, 1223 de 1950, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones a la cual, salvo lo dispuesto en el presente Decreto, para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado." Así las cosas, este Tribunal es competente para conocer del presente asunto, toda vez que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM-, es una persona de derecho público.10 Exp. No 010445 Recurso de Insistencia Ahora bien, las normas en que se basó TELECOM, para negar la

presente asunto, toda vez que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM-, es una persona de derecho público.10 Exp. No 010445 Recurso de Insistencia Ahora bien, las normas en que se basó TELECOM, para negar la petición son del siguiente tenor: Decreto 666 de 1993 "Artículo 36. Acceso a los documentos públicos. Toda persona tendrá acceso, en los términos que fije la reglamentación interna que al respecto expida la Empresa, a los documentos públicos que reposen en los archivos de Telecom, siempre que los mismos no tengan el carácter de reservado, de acuerdo con la Constitución y las leyes. Los documentos atinentes al cumplimiento de las actividades industriales y comerciales gozan de la protección y reserva que otorgan las leyes pertinentes." Código de Comercio Artículo 61. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y11 Exp. No 010445 Recurso de Insistencia papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoria en las misrias. De acuerdo con las normas antes transcritas, es preciso dilucidar si la reserva mercantil prevista en el citado artículo 61 del Código de Comercio, sobre libros y papeles del comerciante, es predicable de les documentos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que se relacionen con la actividad industrial y comercial que desarrollan.

de Comercio, sobre libros y papeles del comerciante, es predicable de les documentos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que se relacionen con la actividad industrial y comercial que desarrollan. Pues bien, aunque se ha establecido que los actos para el desarrollo del objeto social de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, le son aplicables las disposiciones de derecho privado, no puede dejarse de lado, que la índole de si i fines afecta el interés público y el cumplimiento de los deberes del Estado, 1-la sido copiosa la discusión sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, pues mientras algunos doctrinantes sostienen que las empresas del istado que desarrollan actividades comerciales e industriales, qiiedan sometidas en su funcionamiento al derecho privado, no así en su organización, relaciones con la administración, control y tutela y el régimen de personal directivo el cual se enmarca dentro de los12 Exp. No 010445 Recurso de Insistencia lineamientos del derecho público, para otros, si la actividad de la empresa del Estado consiste en la prestación de un servicio público, queda sometida al derecho público. Además, hay quienes consideran que las empresas públicas son comerciantes en el sentido del derecho privado, pues sostienen que si ejercen actividades de intermediación con ánimo de lucro, en forma ordinaria y profesional adquieren la calidad de comercia' ite; mientras que otro sector señala que ni al Estado ni a sus entidades personalizadas puede atribuírsele la calidad de comerciai te, pues sin perjuicio de que puedan realizar actos de comercio, no quedan sometidos a las obligaciones ímpl i estas a los comerciantes.

sus entidades personalizadas puede atribuírsele la calidad de comerciai te, pues sin perjuicio de que puedan realizar actos de comercio, no quedan sometidos a las obligaciones ímpl i estas a los comerciantes. El tratadista Alvaro Tafur Galvis sostiene que: "Desde el punto

de vista subjetivo, el Código excluye de su regulación a las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales se sujetarán a ss disposiciones solamente en la medida en que sean sujetos de actividades mercantiles, y exclusivamente en relación con estas. En este sentido debe puntualizarse que las empresas industriales y comerciales del Estado i lo son comerciantes para los fines del Código de Comercio..." Frente a esta dicotomía de criterios doctrinales, la Sala se permite precisar, que tenie i 1, do en cuenta el objeto de la Empresa Nacio!lal13 Exp. No 010445 Recurso de Insistencia de TeecomHnicaciones - TELECOM, cual es la prestación y explotación del servicio público de telecomunicaciones, tal servicio es inherente a la finalidad del Estado, por lo que no puede imponerse la reserva de exhibición que protege los documentos y libros del comerciante. Sobre el particular, la H. Corte Constitucional, en sentencia T457 de 1999, puntualizó: "No se necesitan largas disquisiciones para concluir que esta clase de documentos, tratándose de una entidad cuyo objeto está enmarcado en los fines del Estado, no hace parte de aquellos sobre los que se pueda imponer la reserva de exhibición, que protege los documentos y libros de los comerciantes." De otro ado, frente a la reserva a que alude el artículo 36 del

está enmarcado en los fines del Estado, no hace parte de aquellos sobre los que se pueda imponer la reserva de exhibición, que protege los documentos y libros de los comerciantes." De otro ado, frente a la reserva a que alude el artículo 36 del Decreto 666 de 1993, y en la cual se fundamentó también la entidad para negar la copia de los documentos relacionados con el informe de facturación que muestre la cartera vencida en septiembre de 1996, en agosto de 1998 y el 1° de abril del 2000, el número de líneas instaladas y el número que Telecom estaba facturando y que realmente están pagando, y las copias de las actas de los Comités de Coordinación del Convenio C-0025-93 correspondientes al período anterior y posterior al desempeño como Presidente de Telecom, la Sala al respecto se permite14 Exp. No 010445 Recurso de Insistencia precisar que si bien la aludida disposición no consagra de manera expresa la reserva sobre dichos documentos, si hace relaci6n a aque]os que tengan que ver con el c mplimie to de las actividades industriales y comerciales, por lo que se hace necesario tener en cuenta si los documentos solicitados hacen referencia a las previsiones exigidas por la norma, a fin de definir si hay lugar a su entrega al peticionario. En torno a esclarecer dich ley 489 de 1998, que regula el ejercicio de la función administrativa, en su artículo 85 estableció un criteo de distinción de los documentos que tienen protección legal de las empresas industriales y comerciales del Esta "Artículo 85.- Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos

estableció un criteo de distinción de los documentos que tienen protección legal de las empresas industriales y comerciales del Esta "Artículo 85.- Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características.' "Parágrafo.- Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado." (Subraya la Sala) De acuerdo con lo anteriorJobserva la Sala que queda delimitado el ámbito de reserva de los documentos de las Empresas15 Exp. No 010445 Recurso de Insistencia Industriales y Comerciales del Estado, por lo que los docu i 1 iei i tos pedidos por el demandante y que le fueron negados por TELECOM 9 pertei iecei i a los que la ley protege con reserva, pues el informe de facturación que muestre la cartera veiicida en septiembre de 1996, en agosto de 1998 y el 1° de abril del 2000, el número de líneas íl istaladas y el número que Telecom estaba facturando y que realmente están pagando, y las copias de las actas de los Comités de Coordinación del Convenio CM025-93 correspondientes al período anterior y posterior al desempeño como Presidente de Telecom, hacen parte de la información comercial de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, máxime cuando el objeto principal de la citada entidad es la

correspondientes al período anterior y posterior al desempeño como Presidente de Telecom, hacen parte de la información comercial de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, máxime cuando el objeto principal de la citada entidad es la prestación del servicio de telecomunicaciones, y con dicha información, en un momento dado, se puede afectar la libre competencia en el mercado del servicio público de las telecomunicacion En consecuencia, la Sala negará la información y expedición de copia de documentos, por que tal como se vio, ostentan el carácter de reservados, motivo por el cual no es posible acceder a lo solicitado por el señor Julio Molano González.16 Exp. No 010445 Recurso de Insistencia En mérito de lo expuesto, el Tii

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RESUELVE IPRIIMEiO0= No acceder a la solicitud formulada al Preside te de la Empresa Nacional de TelecomunicacionesTEiECOM, por el señor JULIO MOLANO GONZALEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devuélvase toda la actuación a la entidad de origen, previa desanotación.

CO2HESI 9 NOTifIQUESE Y CUMPLASEO

(Aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta No. ) Los Magistrados,17 MAR A ALVAREZ DE CASTILLO Exp. No 010445 lo ecurso de Insistencia

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