TA CUN - 01-658-(07-06-2001)

TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO -Improcedencia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION PRIMERA - SUBSECCION "A".

Bogotá D.C., Junio Siete (7) De¡ Dos Mil Uno (2001).

REFERENCIAS : ACCION DE TUTELA

Magistrado Ponente : WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente : 01-658

Actor : ACS COLOMBIA S.A.

Demandada : INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Los señores ALEJANDRO PAEZ MURILLO Y MARTHA CECILIA PAEZ GALLO actuando en su condición de representantes legales de la sociedad ACS COLOMBIA S.A., por conducto de apoderado han propuesto acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un "perjuicio grave e irremediable causado a ACS Colombia S.A. con violación de sus derechos fundamentales", contra el Instituto Nacional de Vías, "INVIAS" (FIs. 6 y 7).

Los antecedentes de esta acción lo constituyen los hechos que se resumen de la siguiente manera:

1. HECHOS 1) Trece empresas, entre las que se incluía ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A., conformaron un grupo de proponentes que, bajo promesa de constitución de futura sociedad concesionaria del Magdalena Medio, participó en la licitación pública SCO - L 01 —97 abierta por lnvías en 1997.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCION PRIMERA - SUBSECCION "A" A -T. No. 01 658 2) Como resultado de ese proceso de selección la Sociedad Concesionaria

SECCION PRIMERA - SUBSECCION "A" A -T. No. 01 658 2) Como resultado de ese proceso de selección la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, "Commsa", integrada por trece empresas entre las que estaba la antes mencionada, y el Invías celebraron el 15 de diciembre de 1997 el contrato de concesión No. 0388, respecto del cual se otorgó una garantía única de cumplimiento, y cuya ejecución se inició el 24 de diciembre de 1997, fecha de aprobación de esta. 3) El 11 de junio de 1999 COMMSA expidió a favor de A.C.S. COLOMBIA

S.A. el título No. 15 representativo de 440.000 acciones, y el 31 de julio de 2000 expidió el No. 018 en beneficio de la misma, representativo de 220.000 acciones; títulos que aparecen registrados en el folio en apariencia (pues no es legible) No. 016 del respectivo libro. 4) Con el oficio No. 2476, recibido en el Ministerio de Transporte el 12 de Octubre de 1999, el Gerente General de Commsa enteró al Ministro de que ACS Colombia S.A. "posee en la actualidad 440.000 acciones" en la sociedad, solicitándole, además, autorización para enajenarlas. En este mismo oficio se habla de la existencia de un contrato de asistencia técnica celebrado entre Commsa y ACS Colombia S.A., entre otros. 5) La que denominó el Ministerio cesión accionaria de ACS Colombia S.A., fue autorizada con el oficio SCO-028209, fechado el 9 de Noviembre de 1999 y con el que el Director Ad-Hoc de Invías respondió el No. 2476 de Commsa.

fue autorizada con el oficio SCO-028209, fechado el 9 de Noviembre de 1999 y con el que el Director Ad-Hoc de Invías respondió el No. 2476 de Commsa. Dicha autorización de recomposición accionaria quedó condicionada a la inclusión, en el documento que la protocolizare, de una cláusula resolutoria referida a aspectos específicos señalados en la contestación de Invías. 6) El 2 de Junio de 2000 el Invías expidió la resolución 002282 en la que

decidió:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

SECCION PRIMERA - SUBSECCION "A" A-T. No. 01 658 a) declarar la caducidad y, por consiguiente, terminación del contrato de concesión No. 0388, de¡ 15 de diciembre de 1997, suscrito con Commsa; b) Declarar que Commsa, que dio lugar a la caducidad, queda inhabilitada por cinco años para contratar con el Estado; c) Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, de conformidad con el literal i de la cláusula 23.2 del contrato de concesión; d) Ordenar, de acuerdo a la cláusula 24 del contrato, unos descuentos a favor de Invías y a título de indemnización, de los valores que por ingreso esperado puedan corresponder al concesionario; e) Hacer efectiva, según lo establecido en el pliego de condiciones y la propuesta presentada, la solidaridad de Commsa y de cada uno de sus accionistas, y, en consecuencia, ordenó proceder al recaudo de las acreencias que resulten a su favor; f) La liquidación del contrato en el estado en que se encuentre;

Commsa y de cada uno de sus accionistas, y, en consecuencia, ordenó proceder al recaudo de las acreencias que resulten a su favor; f) La liquidación del contrato en el estado en que se encuentre; g) La reversión a favor de Invías de los muebles e inmuebles destinados al uso de la concesión (cláusula 2.4); y h) Notificar esta resolución al representante legal de Commsa y a cada uno de sus accionistas, "por efecto de la solidaridadTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4 SECCION PRIMERA - SUBSECCION "A" A-T. No. 01 658 establecida en el pliego de condiciones y en la propuesta...." En el artículo décimo se advirtió expresamente que contra este acto procedía el recurso de reposición. 7) El 6 de junio de 2000 Invías le dirigió el oficio OJ - 013219 al doctor José Ignacio Torres, representante legal de "ACS CONSTRUCCIONES", a la calle 94 A No. 13-91 de Bogotá, citándolo para notificarlo de la resolución 002282/2000. Esta comunicación fue recibida el 6 de junio de 2000 en las oficinas de ACS Colombia S.A., con domicilio en la calle 94 A # 13-91 oficina 202, según lo afirma el doctor Camilo García Rojas en el oficio del 8 de junio de 2000, con el que se dio respuesta al OJ —013219 de Invías. El 27 de Junio de 2000 el Gerente de ACS Colombia (Actividades de Construcción y Servicios S.A. - según el membrete de sus comunicaciones) le envía un oficio a Invías en el que menciona la notificación de la resolución

El 27 de Junio de 2000 el Gerente de ACS Colombia (Actividades de Construcción y Servicios S.A. - según el membrete de sus comunicaciones) le envía un oficio a Invías en el que menciona la notificación de la resolución 2282 de junio/ 2000 por "edicto fijado en junio 22/00" 8) El 14 de Marzo de 2001, en escrito dirigido al Director General de Invías, la Sociedad ACS Colombia S.A. - por conducto de apoderado - interpuso recurso de reposición contra la resolución 002282 de junio 2 del 2000, pretextando notificación de la misma por conducta concluyente (Ar. 48 del C.C.A.), pidiendo su revocatoria y en subsidio su modificación. Dicho recurso fue rechazado porque"fue interpuesto en forma extemporánea, por tanto no cumple con los requisitos señalados en los artículos 51 y 52 de¡ Código Contencioso Administrativo y, por consiguiente, debe ser rechazado en virtud de lo establecido en el artículo 53 de¡ mismo código...", tal como consta en la resolución No. 00-1707, del 23 de abril de 2001 de Invías, notificada al representante legal de ACS Colombia S.A. personalmente el 30.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

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II. PRETENSIONES Con base en los hechos y en las consideraciones jurídicas que se hacen en el libelo de tutela solicitan "se tutele el derecho fundamental al debido proceso y el derecho fundamental de petición de ACS COLOMBIA S.A. y que, para ello, se ordene al INVIAS que se pronuncie de fondo frente al recurso de

libelo de tutela solicitan "se tutele el derecho fundamental al debido proceso y el derecho fundamental de petición de ACS COLOMBIA S.A. y que, para ello, se ordene al INVIAS que se pronuncie de fondo frente al recurso de reposición interpuesto por dicha firma el 14 de marzo de 2001, contra la Resolución No. 2282 del 2 de junio de 2000 proferida por esta entidad."

W. DERECHOS VULNERADOS Se indican como tales los derechos al debido proceso y de petición.

IV. ACTUACION PROCESAL Recibida la tutela se avocó su conocimiento y se ordenó notificar al señor Director General del Instituto Nacional de "Invías" de la existencia de la presente acción, en cuya representación el doctor Fernando Alvarez Rojas acudió al proceso a través de un escrito titulado réplica a la petición de tutela, alegando "la inexistencia de la violación a los derechos que se dicen vulnerados" y "la improcedencia de la tutela".

Para sustentar el primer planteamiento dice, en resumen, esto: . ACS Colombia S.A. es subordinada de ACS Actividades de ConstrucciónTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION PRIMERA - SUBSECCION "A" A-T. No. 01 658 y Servicios S.A. - casa matriz -, la última de las cuales propuso recurso de reposición contra la resolución 2282, en el que nada dijo sobre la cesión de acciones que había hecho a favor de la primera; relación de subordinación a cuya luz "no se presenta violación alguna a los derechos fundamentales que dice el tutelante se le han violado" • lnvías considera que no hay violación al debido proceso, ya que todos los procedimientos que lo informan se cumplieron a cabalidad respecto

subordinación a cuya luz "no se presenta violación alguna a los derechos fundamentales que dice el tutelante se le han violado" • lnvías considera que no hay violación al debido proceso, ya que todos los procedimientos que lo informan se cumplieron a cabalidad respecto de la casa matriz. • El Instituto no ha pretendido tomar medidas contra la accionante, que es un tercero ajeno a las decisiones administrativas. • El acto administrativo que se acusa como causante de violación al derecho de petición está seria y debidamente motivado. • "No se puede sostener válidamente que se ha violado el derecho de petición, pues la petición ha sido considerada, pero no se puede despachar en su fondo por no haberse presentado en tiempo." • La casa matriz de la accionante presentó oportuna impugnación contra la resolución 2282, sustancialmente resulta, por lo que la tutelante lo que pretende es revivir un procedimiento administrativo ya resuelto y agotado. Y para soportar la improcedencia de la tutela básicamente argumenta que la petente en amparo no busca aquí la protección de derechos fundamentales 61 sino que al amparo de la tutela busca discutir y modificar sus estatus jurídicos, sustituyendo como socio obligado solidariamente por el contrato de concesión 3388 de 1997, a la sociedad ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A., por la sociedad ACS Colombia S.A."TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

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V. CONSIDERACIONES La presente acción de tutela, como ya se anticipó, fue propuesta como mecanismo transitorio frente a grave e irremediable perjuicio derivado de la

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V. CONSIDERACIONES La presente acción de tutela, como ya se anticipó, fue propuesta como mecanismo transitorio frente a grave e irremediable perjuicio derivado de la lesión de los derechos fundamentales de petición y al debido proceso.

En lo que se refiere al perjuicio se afirma en el libelo de tutela: "La resolución No. 2282 de¡ 2 de junio de 2000, al hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el Contrato de Concesión No. 0388 de 1997 celebrado con COMMSA e imponerle otras sanciones pecuniarias, y al hacer efectiva la solidaridad de los accionistas de COMMSA, afectó directamente los intereses de mi poderdante estableciendo una obligación patrimonial a su cargo". De acuerdo a este texto ese daño ya ha sido causado.

También se asevera: "La determinación del INVIAS, transgresora del derecho fundamental al debido proceso y del derecho fundamental de petición de ACS COLOMBIA S.A., trae como consecuencia el que se tenga por firme frente a ella la Resolución No. 2282 del 2 de junio de 2000, que "hace efectiva la solidaridad de la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. y cada uno de los accionistas", lo que sin duda constituye un perjuicio grave e irremediable para ACS COLOMBIA S.A., que bien podría evitarse si la entidad decide el fondo del recurso de reposición que le fue presentado." Conforme al párrafo antes transcrito ya se habla de perjuicio evitable.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

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decide el fondo del recurso de reposición que le fue presentado." Conforme al párrafo antes transcrito ya se habla de perjuicio evitable.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

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Al punto es útil precisar que'e acuerdo al artículo 80 del decreto 2591 de 1991 la tutela sólo procede como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, por lo que no sirve para buscar el resarcimiento del ya causado, en cuyo caso, bien se trate del que se desprende del contrato estatal, del acto administrativo o del hecho administrativo, la operación administrativa o de la vía de hecho, proceden con este propósito, respectivamente, la acción contractual, la de nulidad y restablecimiento del derecho, o la de reparación directa (Ars. 85, 86 y 87 del C.C.A.). De tal suerte que, desde esta óptica, la acción de tutela es improcedente. Ahora bien, para que prospere respecto de un perjuicio que áun no se ha producido, es menester que éste se desprendiera directamente del desconocimiento o amenaza de derechos constitucionales fundamental Puntualizado lo anterior, se tiene que la sociedad ACS Colombia S.A., constituida por escritura pública No. 000 1252, del 6 de mayo de 1998 de la notaría 30 de Bogotá, sin invocar la condición de filial de ninguna casa matriz, es decir, en su carácter de persona autónoma de derecho privado, por conducto de apoderado propuso esta acción de tutela para que se le protejan los derechos constitucionales fundamentales de petición y al debido proceso, consagrados en los artículos 23 y 29 de la C.N., respectivamente,

conducto de apoderado propuso esta acción de tutela para que se le protejan los derechos constitucionales fundamentales de petición y al debido proceso, consagrados en los artículos 23 y 29 de la C.N., respectivamente, desarrollados, para los efectos del caso bajo bajo examen, por los artículos 50 a 52 del C.C.A. Según el escrito de tutela esos derechos fueron desconocidos por INVIAS al rechazarle, a través de la resolución 00-1707, del 23 de abril del 2001, y por extemporáneo, el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 02282, del 2 de junio del 2000 - recurso concebido como medio de impugnación de un acto administrativo, que, sin lugar a dudas, constituye una modalidad de ejercicio del derecho de petición en interés particular, del cualTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9 SECCION PRIMERA - SUBSECCION "A" A-T. No. 01 658 es titular ACS COLOMBIA, como persona jurídica, a tenor de los artículos 23 de la C.N. y 90 del C.C.A. -, resolución que no le fue personalmente ni por edicto notificada conforme los artículos 44 y 45 ejusdem, motivo por el cual frente a esta sociedad no puede producir efectos jurídicos, como los que a ella se le extienden por virtud de la resolución 2282. Para formular ese recurso la sociedad hizo uso de la notificación por conducta concluyente prevista en el artículo 48 ibídem. Cabe repetir que la resolución que rechazó la reposición le fue nofiticada personalmente al representante legal de esta sociedad el 30 de abril de 2001.

concluyente prevista en el artículo 48 ibídem. Cabe repetir que la resolución que rechazó la reposición le fue nofiticada personalmente al representante legal de esta sociedad el 30 de abril de 2001. Ubicada dentro de este contexto la acción, se resolverá sobre ella sin considerar si la accionante está vinculada contractual mente con INVIAS, directa o indirectamente, en razón del contrato de concesión No. 388 de 1997 celebrado entre INVIAS y COMMSA, debido a que esta no es la finalidad de la acción en comento, y este tópico no es de competencia del juez constitucional de tutela. Revisado el expediente se observa que, tal como consta en el mismo, el 6 de junio la sociedad ACS Colombia S.A. tuvo conocimiento de la existencia de la resolución 2282 de junio 2 de¡ 2000, expedida por INVIAS; que la misma declaró la caducidad del contrato de concesión 388/97; y que la finalidad de la comunicación OJ —013219, del 6 de junio de 2000, a través de cuya recepción se enteró de lo antes reseñado, era la de adelantar los trámites de notificación personal de la resolución 2282. Estas afirmaciones se desprenden del oficio del 8 de junio, con el que ACS Colombia respondió el 013219 de INVIAS; documento en que se dice accionista de Commsa y da a entender por ello su interés en el asunto.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA :io SECCION PRIMERA - SUBSECCION "A" A -T. No. 01 658 Pretextando una inconsistencia en el nombre del destinatario del oficio OJSECCION PRIMERA - SUBSECCION "A" A -T. No. 01 658 Pretextando una inconsistencia en el nombre del destinatario del oficio OJ13219, no asistió a INVIAS para aclarar el asunto y, si era del caso, notificarse de la resolución 2282. Lo anterior permite concluir que si se puede hablar de notificación por conducta concluyente respecto de ACS Colombia S.A. de la resolución 2282, tal hecho acaeció el 8 de junio de 2000, así como lo exteriorizó en su oficio del 6, dirigido a INVIAS. Entonces a partir del 9 de junio, y de conformidad con el artículo 51 del C.C.A. tenía cinco días hábiles para interponer el recurso de reposición, que se vencieron el 16, sin que lo hubiera hecho, pues apenas lo propuso el 14 de marzo de 2001, extemporáneamente, razón por la cual le fue rechazado, tal como lo autoriza el artículo 53 ejusdem, porque no cumplió el requisito de presentarlo dentro del plazo legal, de que habla el 52. Emerge de lo antedicho que al rechazar este recurso INVIAS no violó el debido proceso ni el derecho de petición, al no resolverlo de fondo - así como quiere el accionante que se ordene -, puesto que no hay norma que lo obligue a decidir de mérito un recurso ilegalmente interpuesto. Conclúyese de lo anterior que no se ha establecido en el sublite la violación de los derechos fundamentales de la accionante, ni, por ende, se ha causado o se amenaza con producir el perjuicio grave e irremediable aducidos en el libelo de tutela, lo que impone negar el amparo impetrado.

de los derechos fundamentales de la accionante, ni, por ende, se ha causado o se amenaza con producir el perjuicio grave e irremediable aducidos en el libelo de tutela, lo que impone negar el amparo impetrado. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA SUB-SECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 11

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FALLA

11. Niégase la tutela impetrada por los señores ALEJANDRO PAEZ MURILLO y MARTHA CECILIDA PAEZ GALLO en representación de ACS COLOMBIA S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2°. Notifíquese la presente decisión a las partes por telegrama, conforme a los artículos 30 de¡ Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992. 30 Si el presente fallo no fuere impugnado, envíese el expediente a la Corte Constitucional en el término señalado en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, para su eventual revisión.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

(Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No. 65)

MARTA ALVAREZ DE CASTILLO WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrada Magistrado

AUASENTE CON LICENCIA

BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO

Magistrada