TA CUN - 0101998-0805-(04-08-1998)-1

R. VAO REVES 1)-SECCION SEGUNDASUB-SECCION D

19 Santafé de Bogotá, agosto cuatro de mil nÓ ` 1 5 ,intos noventa 0' , vj

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS ¡DERECHO A LA

SALUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Mag. Ponente: Dr. NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

Juicio No. 0101998-0805

Demandante: FABIO VELA SAAVEDRA y LEONOR RUBIANO P.

ACCION DE TUTELA

Instituto de Seguros Sociales.- Los señores FABIO VELA SAAVEDRA, con Cédula de Ciudadanía N° 19'386.118 de Bogotá y LEONOR RUBIANO PULIDO, con Cédula de Ciudadanía N° 51'596.488 de Bogotá, quiénes actúan en representación del menor EDWIN IVAN VELA RUBIANO, presentaron acción de Tutela ante este Tribunal, contra el Instituto de Seguros Sociales. Señala como hechos fundamentales de la acción propuesta, los siguientes: 1.- En el año de 1.989 a la edad de 7 años, EDWIN IVAN VELA RUBIANO, quien había gozado de perfectas condiciones de vida y constituía el amor de sus padres y hermanos se vio de repente sometido a una enfermedad repentina que cambió totalmente a los miembros de la familia y los condujo a una crisis moral y económica de la cual todavía no han emergido. El menor presentaba la enfermedad conocida como tumor cerebral e hidrocefalia. "2.- Recluido en el Hospital Infantil Lorencita Villegas de

familia y los condujo a una crisis moral y económica de la cual todavía no han emergido. El menor presentaba la enfermedad conocida como tumor cerebral e hidrocefalia. "2.- Recluido en el Hospital Infantil Lorencita Villegas de Santos, luego de los exámenes de rigor, es calificado como paciente con Hidrocefalia y tumor cerebral que debía ser extraído de inmediato. Producida la cirugía del Cráneo respectiva, se le instaló una válvula de Hakim, quedando así controlada la Hidrocefalia y el tumor y habilitado para seguir una vida normal.2 luicio N° 01019980805 "3.- A partir del año de 1.995 al menor se le comenzó a detectar cansancio, pereza, sueño, disminución de su agudeza visual, pérdida de sus reflejos, síntomas similares a los que dieron origen a la intervención en el año de 1.989. El día 8 de marzo de 1.996 se le interviene quirúrgicamente por segunda vez, en el mismo centro Hospitalario al observarse nuevamente el tumor cerebral y fallas en la válvula de Hakim. "4.- La Operación que señala exitosa conduce a que constantemente se produzcan controles de rutina post operatorios y que se disponga, tratamiento permanente para su rehabilitación por el estado de postración a que queda sometido: Crisis convulsivas, contracciones involuntarias y movimientos inversos de sus manos y pies, pérdida progresiva de la visión, trastornos del habla e incapacidad para actuar individualmente. "5.- El menor afiliado al Instituto de los Seguros Sociales no ha sido objeto del tratamiento permanente para su rehabilitación, por cuya razón se encuentra en un estado

e incapacidad para actuar individualmente. "5.- El menor afiliado al Instituto de los Seguros Sociales no ha sido objeto del tratamiento permanente para su rehabilitación, por cuya razón se encuentra en un estado de abandono que no se compadece con el respeto que se predica, de la dignidad humana y por factores que tienen que ver claramente, con el mal funcionamiento de la Institución con relación a las Instituciones que prestan el servicio de Salud, ya que éstas últimas (Hospital San José y Clínica San Rafael), han afirmado como ya se dijo, que no obra la autorización, ni las planillas respectivas para efectuar parte del tratamiento mencionado. Así mismo, por cuanto no ha dispuesto las sesiones de fisioterapia que requiere el menor. "6.- Les hacemos saber a los H. Magistrados, que no constamos con los recursos necesarios para adelantar bajo nuestras propias expensas el tratamiento en otras instituciones y que a sabiendas de nuestra precaria y casi exigua situación económica, hemos acudido a una y otra puerta en busca de ayuda, como lo hicimos ante la Embajada de Cuba, tal como se desprende del contenido M oficio deI 3 de Febrero del año en curso, en donde exponemos el caso, en atención a que en nuestro País no se nos quiere brindar el apoyo que necesitamos para un hijo que vimos nacer sano, alegre y activo como cualquier ser humano y que hoy por nuestra miseria y carencia de un mejor empleo, lo vemos morir totalmente postrado, inválido e indefenso como consecuencia de haber nacido en un Estado que no protege a la familia y en un hogar que no tiene la respuesta a sus necesidades de salud".

carencia de un mejor empleo, lo vemos morir totalmente postrado, inválido e indefenso como consecuencia de haber nacido en un Estado que no protege a la familia y en un hogar que no tiene la respuesta a sus necesidades de salud". Considera que a través de los hechos y circunstancias relatadas, se le están violando al accionante, los derechos consagrados en los artículos 11, 42, 44,3 luido N° 01019980805 45, 47, 48 y 49 de la Constitución Nacional, por lo cual hace las siguientes peticiones: "PRIMERA: Que se requiera y ordene de manera inmediata al Instituto de los Seguros Sociales para que disponga la atención médica y neurológica permanente con especialistas en cada área que se requieren para la rehabilitación de nuestro menor hijo, a quien se le ha negado la posibilidad de recuperarse por no disponer de las actuaciones administrativas necesarias para que las Instituciones prestadoras del servicio, cumplan el tratamiento en condiciones normales. "SEGUNDA: Que igualmente se ordene a los Hospitales San José y Clínica San Rafael para que en forma inmediata dispongan la práctica de los exámenes de resonancia magnética que fuera ordenada por el Neurocirujano como control post operatorio y los exámenes de los potenciales visuales (examen complejo a los ojos y al nervio óptico para detener la pérdida de la visión que hoy se ha reducido en un 70% y que hoy limitan más las condiciones de vida de nuestro menor hijo. "TERCERA: Que se conmine a la Superintendencia de la Salud para ejerza la vigilancia y control correspondiente a las Empresas Prestadoras de la Salud y a las I.P.S., con el

limitan más las condiciones de vida de nuestro menor hijo. "TERCERA: Que se conmine a la Superintendencia de la Salud para ejerza la vigilancia y control correspondiente a las Empresas Prestadoras de la Salud y a las I.P.S., con el fin de prevenir que su falta de diligencia administrativa conlleve a situaciones que como la expuesta, demuestran una falla en el sistema de Seguridad Social Integral". Como la solicitud reunió los requisitos de Ley y los accionantes dieron cumplimiento al inciso segundo del artículo 37 del Decreto 2591 de 1.991 a la misma se le dió curso y se comunicó su iniciación a las partes interesadas, entre ellas, a la autoridad pública contra la cual está dirigida a la que se le solicitó la documentación que se consideró pertinente. El Instituto de Seguros Sociales, no dió respuesta relacionada con lo solicitado, debiéndose dar, entonces, aplicación a lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 2591 de 1.991. Siendo la oportunidad de decidir se procede a ello, haciendo previamente las siguientes:4 luicio N° 01019980805

CONSIDERACIONES: Tal como lo ha expuesto la H. Corte Constitucional en fallos reiterados, la Tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales Constitucionales cuando en el caso concreto de una persona, la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en este último evento en los casos que determine la Ley, tales derechos resultan vulnerados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o, aún existiendo, si la tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación, para evitar un perjuicio irremediable.

este último evento en los casos que determine la Ley, tales derechos resultan vulnerados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o, aún existiendo, si la tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación, para evitar un perjuicio irremediable. Se trata de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consisten en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y en la certeza de que obtendrá oportuna resolución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que, en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado, consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Tiene, pues, esta institución, como dos de sus caracteres distintivos esenciales los de la subsidiaridad y la inmediatez; el primero por cuanto tan solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable, y, el segundo, puesto que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza. Pues bien, en este caso se ha acudido a este medio de defensa judicial, según se dice, para obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, la salud, a la protección de un adolescente,

Pues bien, en este caso se ha acudido a este medio de defensa judicial, según se dice, para obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, la salud, a la protección de un adolescente, recuperación de la salud, a la rehabilitación y a la protección integral de la familia,5 Juicio N° 01019980805 consagrados, según el accionante, en los artículos 11, 42, 44, 45, 47, 48, y 49 de la Constitución Nacional, que se alegan conculcados con la actitud asumida por el Instituto de los Seguros Sociales, l.S.S., que no ha procedido, últimamente, a autorizar a los respectivos centros hospitalarios adscritos a su servicio, se le preste la debida atención médico-científica, el tratamiento efectivo y la rehabilitación postoperatoria, al menor Edwin Iván Vela Rubiano, quien se encuentra afiliado al seguro social bajo el número 19.386.118, a pesar de que se le venía prestando tal atención profesional, como consecuencia de varias intervenciones quirúrgicas que se le hicieron encaminadas a su recuperación; intervenciones que resultaron exitosas, pero que deben ser complementadas constantemente, como lo ordenan los médicos tratantes, mediante los controles periódicos, exámenes diagnósticos de rutina postoperatorios, y los procedimientos idóneos para su rehabilitación, a lo cual, esto último, no se ha procedido, ocasionando con ello que la salud del menor se haya deteriorado de tal manera, que hoy aparece postrado, como lo demuestran con los registros fotográficos que se acompañan, y con grave peligro para su propia vida. Narra el libelo que ante la falta de la atención médico-científica que

deteriorado de tal manera, que hoy aparece postrado, como lo demuestran con los registros fotográficos que se acompañan, y con grave peligro para su propia vida. Narra el libelo que ante la falta de la atención médico-científica que reclama, al menor mencionado se le presentan en la actualidad "crisis convulsivas, contracciones involuntarias y movimientos inversos de sus manos y pies, pérdida progresiva de la visión, así como trastornos del habla e incapacidad para actuar individualmente". Por todo lo cual, solicita, que a través de este mecanismo de Tutela, se protejan los derechos referidos para el menor y para su familia, ordenando al Instituto de los Seguros Sociales disponga de inmediato lo necesario para que a través de las Instituciones Prestadoras del Servicio, se le dé a éste la correspondiente y adecuada atención médica permanente, así como se cumplan los respectivos tratamientos en condiciones normales. Circunstancias, todas, que llevan a la Sala, después de hacer un análisis detallado a la solicitud de tutela, pues la entidad accionada guardó silencio, y, especialmente, al material probatorio atraído al informativo, al convencimiento de que la acción propuesta está llamada a prosperar, tal como fue formulada, pues no cabe duda que, como están planteados y se sucedieron los hechos y circunstancias que motivan el amparo solicitado, con la conducta hasta hoy seguida por el 1.S.S.6 luicio N° 01019980805 aparecen lesionados y continúan amenazados los derechos fundamentales de los niños, a la salud, y, con ellos, a la vida del menor accionante. Para llegar a tal convencimiento basta a la Sala examinar la

luicio N° 01019980805 aparecen lesionados y continúan amenazados los derechos fundamentales de los niños, a la salud, y, con ellos, a la vida del menor accionante. Para llegar a tal convencimiento basta a la Sala examinar la documentación acompañada a la solicitud de tutela, sin reparo alguno de la accionada, en la que se evidencia, con mayor razón en los registros fotográficos, el estado actual de salud del accionante frente al que tenía con anterioridad; que éste se halla afiliado al l.S.S., según su propia versión, el silencio de la administración y ya que la atención que se le prestó, en algunas de las Instituciones de Salud que reseña tal documentación, fue por cuenta de este Instituto; las intervenciones y procedimientos que se le adelantaron para su rehabilitación, así como los controles, procedimientos y tratamiento que aún hace falta, si nó para su total recuperación, por lo menos para que lleve, en adelante, una vida estable, saludable y digna. Decisión que se ajusta a la jurisprudencia de esta jurisdicción y de nuestras altas Cortes de Justicia, que, en forma constante y reiterada, han protegido, de manera preferente, los derechos de los niños; mucho más, en casos como el que se estudia, en el que, dadas las condiciones de salud e indefensión del accionante, como las económicas en que, manifiestan, se encuentran sus padres y únicos protectores, así como el derecho que le asiste en razón de su afiliación al Instituto accionado y la urgente necesidad de la atención médico-científica que reclama, se hace imperativo acceder a proteger sus derechos. La H. Corte Constitucional ha sido enfática en sostener, respaldada en el artículo 44 de la Constitución Nacional, que "la familia, la sociedad y el Estado

hace imperativo acceder a proteger sus derechos. La H. Corte Constitucional ha sido enfática en sostener, respaldada en el artículo 44 de la Constitución Nacional, que "la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos"; y que la obligación en ese supuesto "no depende de ninguna condición; es categórica: al niño se le debe asistir y proteger'. (T.029/94). Criterio aplicable en este caso, con mayor razón, si se atienden las condiciones personales y económicas del accionante, frente a la obligación del l.S.S., de quien, como se sabe, es su afiliado, y, a pesar de ello, no ha procedido a continuar ni a ordenar se le dé el tratamiento y rehabilitación post-operatoria que reclama.Juicio N° 01019980805 En otras oportunidades la H. Corte Constitucional, ha dicho: "En el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición de derecho fundamental porque la Carta así lo establece". ( "El derecho a la salud de los niños, además de fundamental, es un derecho prevalente. Esto significa que en caso de conflicto entre derechos fundamentales de otros grupos humanos y los de los niños, se prefieren para su defensa y aplicación los de estos últimos, máxime si los que entran en conflicto con los suyos son otros de menor rango". ( "Por tratarse de un derecho fundamental prevalente, cuya efectividad debe ser permanente para evitar a la niña un perjuicio irremediable, procede la acción de tutela. No sería justo ni razonable que la menor tuviera que esperar

( "Por tratarse de un derecho fundamental prevalente, cuya efectividad debe ser permanente para evitar a la niña un perjuicio irremediable, procede la acción de tutela. No sería justo ni razonable que la menor tuviera que esperar a la resolución de las diferencias legales existentes, en desmedro de su derecho fundamental a la salud, y frente a las consecuencias adversas que puedan derivarse de la falta de atención oportuna". "De acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de la Carta, el derecho a la salud tiene un contenido prestacional, y la ampliación progresiva de su cobertura, hasta alcanzar a todos los miembros de la sociedad, está sujeta a las circunstancias materiales del Estado y al desarrollo legal". "Excepcionalmente, adquiere el carácter de fundamental por conexidad; esto sucede cuando de su vulneración se deriva, en forma directa, el desconocimiento de otro derecho de tal naturaleza, como la vida o la dignidad humana". "No obstante, en el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición de derecho fundamental porque el artículo 44 de la Carta así lo establece: "Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud..".Juicio N° 01019980805 "Esta decisión del Constituyente obedece, no sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño". "Por su carácter de derecho fundamental, el Estado tiene

vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño". "Por su carácter de derecho fundamental, el Estado tiene entonces la obligación de garantizar la atención de la salud de los menores, bien porque las prestaciones que ello implica se hagan efectivas en forma directa, a través de entidades oficiales, o bien porque ellas se ofrezcan por intermedio de instituciones privadas o sem ioficiales, pues "Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley" (Inciso segundo del artículo 49 C.P.). "Cuando exista una relación legal o reglamentaria entre el menor, titular del derecho fundamental a la salud, y una entidad encargada de la prestación de ese servicio, aquél puede reclamar a ésta la adecuada, eficiente y oportuna atención que requiera y, en caso de que se vulnere su derecho, podrá ejercer las acciones establecidas en la ley, o recurrir a la acción de tutela cuando se den los presupuestos para ello, y sin que sea necesario acreditar que de la desatención de su salud se derivaron riesgos graves para su vida, pues en el caso de los niños se trata de un derecho fundamental autónomo".

cuando se den los presupuestos para ello, y sin que sea necesario acreditar que de la desatención de su salud se derivaron riesgos graves para su vida, pues en el caso de los niños se trata de un derecho fundamental autónomo". "Es cierto que la actora no inscribió a XXXX como beneficiaria del servicio en octubre de 1994, época en que la Fundación Médico Preventiva reemplazó a la Caja de Previsión Departamental en el papel de entidad prestadora del servicio de salud, y que no verificó personalmente que la Caja de Previsión trasladara la historia clínica de su hija con las pertenecientes a los demás beneficiarios. Pero ni le correspondía hacer lo último ni la omisión de lo primero tiene entidad suficiente para justificar que a la menor se le niegue el servicio, como lo aceptó erradamente el Juzgado Sexto Civil Municipal de Cúcuta".Juicio N° 01019980805 "No les asiste razón al juez ni a la entidad demandada, pues no puede desconocerse un derecho fundamental como el de salud de una menor, con base en la afirmación de que dicho derecho no fue ejercido o reclamado con anterioridad, ya que el transcurso del tiempo no muta su carácter de fundamental prevalente a legal prescriptible". "El titular de un derecho fundamental tiene la facultad de decidir si lo ejerce o no, y cuándo; en tratándose del derecho de una menor a recibir tratamiento médico y frente a la pretensión de negárselo por la falta de un mero trámite administrativo fácilmente subsanable, el juez de tutela debe atender lo estipulado en el artículo 228 Superior, y hacer que prevalezca el derecho sustancial". "En este caso no se trata siquiera de que la menor no

mero trámite administrativo fácilmente subsanable, el juez de tutela debe atender lo estipulado en el artículo 228 Superior, y hacer que prevalezca el derecho sustancial". "En este caso no se trata siquiera de que la menor no haya hecho uso de su derecho, sino que, necesitando de él, al requerirlo se le niega, por un hecho que de ninguna manera le es imputable a ella; específicamente, por la omisión en que sus representantes legales y las autoridades administrativas incurrieron. No debe olvidarse que, a pesar de que la menor deriva su condición de titular del servicio a la salud, de la existencia del vínculo laboral que tiene su madre con el municipio, se trata de la efectividad de su propio derecho fundamental". "La representante legal de la Fundación Médico Preventiva manifiesta que el derecho a la igualdad de la menor no se ha vulnerado, porque "actualmente los pacientes que vienen siendo atendidos por enfermedades especiales son aquellos que al asumir el contrato no habían perdido los derechos y/o nacieron dentro de la vigencia del presente contrato". "Pero la interpretación del contrato que hacen las directivas de la entidad demandada no se aviene con la preexistencia y la prevalencia del derecho de la menor, como se vió antes. En consecuencia, al excluirla del servicio se la somete a una discriminación injustificada, que vulnera igualmente su derecho a la igualdad". "La menor tiene derecho a que se le preste el servicio en los términos del contrato, esto es, sin límites de edad y en relación con el síndrome de malformación congénita que padece y de sus complicaciones directas, tal y como se presta a los otros menores que se

en los términos del contrato, esto es, sin límites de edad y en relación con el síndrome de malformación congénita que padece y de sus complicaciones directas, tal y como se presta a los otros menores que se encuentran en su misma situación".(T075/96)lo Juicio N° 01019980805 Asiste, pues, sin lugar a dudas, y sin obstáculo alguno, el derecho al demandante, como menor que debe ser protegido por el Estado, a través de las instituciones prestadoras de salud, en este caso el Instituto de Seguros Sociales, dado el estado económico y de sanidad en que se encuentra, para que se le continúe prestando la atención médica que reclama, de tal manera que la tutela está llamada a prosperar, y, así se decidirá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley; F A 1 1 A: 1.- Concédase la Tutela formulada por FABIO VELA SAAVEDRA, con Cédula de Ciudadanía N° 19'386.118 de Bogotá y LEONOR RUBIANO PULIDO, con Cédula de Ciudadanía N° 51'596.488 de Bogotá, en su condición de padres M menor EDWIN IVAN VELA RUBIANO, y en favor de éste, contra el Instituto de Seguros Sociales, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2.- Ordenar al Instituto de los Seguros Sociales, que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de este fallo, proceda, de

de Seguros Sociales, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2.- Ordenar al Instituto de los Seguros Sociales, que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de este fallo, proceda, de manera directa o a través de la Institución Prestadora de Salud idónea que se escoja para el efecto, a prestarle al menor EDWIN IVAN VELA RUBIANO toda la atención médico-científica y sicológica que requiera, encaminada al tratamiento y eventual rehabilitación de su salud frente a la enfermedad de que adolece. 3.- Ordenar al Instituto de Seguros Sociales, que una vez le de cumplimiento a lo dispuesto en el numeral anterior, acredite, con prueba idónea, tal circunstancia ante esta Corporación. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase y si no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.11 luicio N° 01019980805 Aprobado en Acta No. de la fecha.

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON FILEMON JIMENEZ OCHOA