TA CUN - 0101998-0853-(13-08-1998)

DERECHOSFUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS/DERECHO A LA SALUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCION SEGUNDASUB-SECCION D Santafé de Bogotá, agosto trece de mil novecientos novenfábcho.

Mag. Ponente: Dr. NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

Juicio No. 0101998-0853

Demandante: EMIRO POMARE BENT

ACCION DE TUTELA

Instituto de Seguros Sociales.- El señor EMIRO POMARE BENT, con Cédula de Ciudadanía N° 15'244.158 de San Andrés Isla, quien actúa en representación de la menor SELENE DARLENE POMARE PINZON, presentó acción de Tutela ante este Tribunal, contra el Instituto de Seguros Sociales. Señala como hechos fundamentales de la acción propuesta, los siguientes: "En varias ocasiones he tenido tropiezos con el tratamiento de rehabilitación de mi hija POMARE PINZON SELENE DARLENE que tiene parálisis cerebral, que ha afectado su sistema motriz y visual. "En dos ocasiones me ha tocado comprar los aparatos ortopédicos, porque el ¡SS dice que no suministra dichos aparatos. El día 5 de marzo del año en curso, le formularon anteojos a la niña debido que se le ha estado empeorando la vista, como no se le ha podido prestar estrictamente el tratamiento por falta de planilla, que debe enviar al Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos. El día siguiente me dirigí al dispensario de la granja la señorita que me atendió me2 luido N° 0101998-0853

debe enviar al Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos. El día siguiente me dirigí al dispensario de la granja la señorita que me atendió me2 luido N° 0101998-0853 dijo que fuera a la sede de la calle 14 con 8tava (sic), porque no hay proveedor de anteojos y ella no sabía cuando iban a renovar contrato, al llegar allá la persona que me atendió me dijo que no iban a tener proveedor posiblemente hasta en un mes y que si no podía esperar tenía que correr con los gastos, pasé las facturas para el reembolso y lo devolvieron diciendo que tenía que ir a la Av. 13 # 91-95 y los documentos fueron radicados en la recepción de dicha sede. "Una de las veces que fui allá para averiguar, la persona que me atendió dijo que no hacían reembolso y si lo hacían era únicamente por los lentes, pero estos no se pueden utilizar sin el marco o montura, pero la salud no se puede prestar a medias, no se puede dar el diagnóstico y dar el tratamiento o viceversa. "El día 24 de julio de 1.998 la niña tenía control en ortóptica (sic) y no le pudieron atender por falta de planilla. "En anterior ocasión por estas incomodidades pasé una queja a la Superintendencia de Salud, pero estos se siguen presentando debido a esto fui personalmente a la Gerencia Seccional de Cundinamarca en la Av. 13 # 9195 en varias ocasiones, para hablar con el Dr. CARLOS DAZA Gerente de esa dependencia nunca fue posible que me atendiera para poder dar una solución al problema.

Gerencia Seccional de Cundinamarca en la Av. 13 # 9195 en varias ocasiones, para hablar con el Dr. CARLOS DAZA Gerente de esa dependencia nunca fue posible que me atendiera para poder dar una solución al problema. "El día 21 de mayo del presente año, a la niña le practicaron una cirugía en la cadera y tiene que ir a control pos-cirugía. "El día 27 de julio se le retiró el yeso y se le ordenaron un examen de radiografía para tenerlo para la cita de control de pos-cirugía el día 3 de agosto, para ver si se le puede retirar los tornillos de la cadera, no se le ha podido atender y dar cita por falta de planilla del ¡SS que no los envían a tiempo y cuando envían muy pocas y no para todas las especialidades. "Si estos tornillos se quedan más tiempo de lo necesario en el cuerpo de la niña quien va a responder por los daños que posiblemente puedan causar, de estas y otras anomalías le he escrito en dos ocasiones al Dr. CARLOS WOLFF ISAZA Presidente del ¡SS y hasta la fecha no me dado respuestas".3 Juicio N° 0101998-0853 Considera que a través de los hechos y circunstancias relatadas, se le están violando al accionante, los derechos consagrados en los artículos 47, 48 y 49 de la Constitución Nacional. Como la solicitud reunió los requisitos de Ley y el accionante dió cumplimiento al inciso segundo del artículo 37 del Decreto 2591 de 1.991 a la misma se le dió curso y se comunicó su iniciación a las partes interesadas, entre ellas, a la autoridad pública contra la cual está dirigida a la que se le solicitó la

cumplimiento al inciso segundo del artículo 37 del Decreto 2591 de 1.991 a la misma se le dió curso y se comunicó su iniciación a las partes interesadas, entre ellas, a la autoridad pública contra la cual está dirigida a la que se le solicitó la documentación que se consideró pertinente. El Instituto de Seguro Social, a través del Oficio N° 98003676 del 11 de agosto del año en curso, suscrito por el señor JUAN CARLOS SANCHEZ MERA, dió respuesta al requerimiento que se le hizo y expuso: "En atención al oficio de la referencia, recepcionado en este Departamento el día 10 de agosto de 1.998, consultada la base de datos de vinculaciones comedidamente me permito remitir certificado del Sr. EMIRO BENT POMARE, C.C. N° 15.244.158 de vinculación registrada al sistema de Salud, el día 29 de Septiembre de 1.995, bajo el empleador EMPRESA, Nit 23017100026, con los beneficiarios registrados al sistema

de Salud: POMARE PINZON SELENE DARLENE r.c.

22753552 y Pinzón Michel Nora Esther C.C. N° 39.1 54.695. "Adicionalmente un anexo informativo de Novedades de Autoliquidación en el cual el Sr. Emiro Pomare, figura cotizando a los seguros de Pensión y Salud al ciclo 97.11 sin novedad de retiro, bajo el empleador BANCO DEL ESTADO, Nit 891500015. "Como trabajador independiente se encuentra cotizando al Seguro de Salud en forma irregular, dado que aporta únicamente en los ciclos 98.02 y 98.06. "La anterior información según base de datos actualizados al 31 de Marzo de 1.998".

"Como trabajador independiente se encuentra cotizando al Seguro de Salud en forma irregular, dado que aporta únicamente en los ciclos 98.02 y 98.06. "La anterior información según base de datos actualizados al 31 de Marzo de 1.998". Así mismo, la citada entidad de Seguridad Social mediante Oficio N° 3001 del 10 de agosto del año en curso, suscrito por el Gerente EPS, Seccional4 juicio N° 0101998-0853 Cundinamarca y D.C., dió respuesta al requerimiento que se le hizo, en donde se contradice con lo dicho en el oficio arriba transcrito, pues en general señala que "El accionante Emiro Pomare Bent a la fecha no figura en el Comprobador de Derechos del Seguro Social" (fIs. 35/36). Siendo la oportunidad de decidir se procede a ello, haciendo previamente las siguientes: CONSIDERACIONES: Tal como lo ha expuesto la H. Corte Constitucional en fallos reiterados, la Tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales Constitucionales cuando en el caso concreto de una persona, la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en este último evento en los casos que determine la Ley, tales derechos resultan vulnerados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o, aún existiendo, si la tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación, para evitar un perjuicio irremediable. Se trata de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consisten en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y en la certeza de que

Se trata de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consisten en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y en la certeza de que obtendrá oportuna resolución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que, en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado, consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Tiene, pues, esta institución, como dos de sus caracteres distintivos esenciales los de la subsidiaridad y la inmediatez; el primero por cuanto tan solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable, y, el5 Juicio N° 0101998-0853 segundo, puesto que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza. Pues bien, en este caso se ha acudido a este medio de defensa judicial, según se dice, para obtener la protección de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 47, 48 y 49 de la Constitución Nacional, que se alegan conculcados con la actitud asumida por el Instituto de los Seguros Sociales, l.S.S., que no ha procedido, últimamente, a autorizar a los respectivos centros hospitalarios

conculcados con la actitud asumida por el Instituto de los Seguros Sociales, l.S.S., que no ha procedido, últimamente, a autorizar a los respectivos centros hospitalarios adscritos a su servicio, por medio de las respectivas planillas, se le preste la debida atención médica, el tratamiento efectivo, los controles y rehabilitación postoperatoria necesarios, a la parálisis cerebral que padece la menor Selene Darlene Pomare Pinzón, quien se encuentra afiliado al seguro social bajo el número 1 52441 58, a pesar de que con anterioridad se le venía prestando tal atención profesional, ocasionando con ello que la salud de la menor se haya deteriorado de tal manera, que hoy aparece muy afectado su sistema motriz y visual, con grave peligro para su salud y a través de ella para su propia vida. Narra el libelo que no solamente se le ha dejado de prestar la correspondiente atención médica a la menor relacionada con su afección oftalmológica, que por ello se ha visto agravada, sino que, ni le suministran los aparatos ortopédicos indispensables, ni se le han dado los controles y el tratamiento post-operatorio necesario para su recuperación ante la cirugía de cadera que, dice, se le practicó recientemente, y, respecto de la cual apenas se le retiraron los yesos, quedando pendiente, según su dicho, los "tornillos de la cadera" que se le pusieron y que de no retirarlos le pueden causar más daños. Por todo lo cual, pretende, aunque no lo dice expresamente, que se ordene a la entidad accionada, como es obvio, se le preste a la mayor brevedad dicha asistencia médica y se cumplan los respectivos tratamientos para la recuperación de su salud.

Por todo lo cual, pretende, aunque no lo dice expresamente, que se ordene a la entidad accionada, como es obvio, se le preste a la mayor brevedad dicha asistencia médica y se cumplan los respectivos tratamientos para la recuperación de su salud. Circunstancias, todas, que llevan a la Sala, después de hacer un análisis detallado a la solicitud de tutela, y, especialmente, al material probatorio atraído al informativo, al convencimiento de que la acción propuesta está llamada a6 luicio N° 0101998-0853 prosperar, tal como fue formulada, pues no cabe duda que, como están planteados y se sucedieron los hechos y circunstancias que motivan el amparo solicitado, con la conducta hasta hoy seguida por el I.S.S. aparecen lesionados y continúan amenazados los derechos fundamentales de los niños, a la salud, y, con ellos, a la vida de la menor accionante. Para llegar a tal convencimiento basta a la Sala examinar la documentación acompañada a la solicitud de tutela, sin reparo alguno de la accionada, y la enviada por la autoridad accionada, en la que se evidencia, que la parte accionante no solamente está afiliada y cotizando al seguro Social, por lo cual, en tal carácter, se le asistió en el Hospital Lorencita Villegas de Santos, sino que ha venido reclamando insistentemente en diferentes dependencias del Instituto, incluso en la Presidencia del mismo, y en la Superintendencia Nacional de Salud, se le preste a la niña la asistencia médica profesional que requiere, sin respuesta positiva para ello. Decisión de tutelar el derecho reclamado, que se ajusta a la jurisprudencia de esta jurisdicción y de nuestras altas Cortes de Justicia, que, en

preste a la niña la asistencia médica profesional que requiere, sin respuesta positiva para ello. Decisión de tutelar el derecho reclamado, que se ajusta a la jurisprudencia de esta jurisdicción y de nuestras altas Cortes de Justicia, que, en forma constante y reiterada, han protegido, de manera preferente, los derechos de los niños; mucho más, en casos como el que se estudia, en el que, dadas las condiciones de salud, edad e indefensión de la accionante, así como el derecho que le asiste en razón de su afiliación al Instituto accionado y la urgente necesidad de la atención médica post-operatoria que reclama, se hace imperativo acceder a proteger sus derechos. La H. Corte Constitucional ha sido enfática en sostener, respaldada en el artículo 44 de la Constitución Nacional, que "la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos"; y que la obligación en ese supuesto "no depende de ninguna condición; es categórica: al niño se le debe asistir y proteger". (T.029/94). Criterio aplicable en este caso, con mayor razón, si se atienden las condiciones personales y económicas de la parte accionante, frente a la obligación del l.S.S., de quien, como se sabe, es su afiliado, y, a pesar de ello, no ha procedido7 luicio N° 0101998-0853 a continuar ni a ordenar se le dé el tratamiento oftalmológico y rehabilitación postoperatoria que reclama. En otras oportunidades la H. Corte Constitucional, ha dicho: "En el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición de derecho

operatoria que reclama. En otras oportunidades la H. Corte Constitucional, ha dicho: "En el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición de derecho fundamental porque la Carta así lo establece". ( "El derecho a la salud de los niños, además de fundamental, es un derecho prevalente. Esto significa que en caso de conflicto entre derechos fundamentales de otros grupos humanos y los de los niños, se prefieren para su defensa y aplicación los de estos últimos, máxime si los que entran en conflicto con los suyos son otros de menor rango". "Por tratarse de un derecho fundamental prevalente, cuya efectividad debe ser permanente para evitar a la niña un perjuicio irremediable, procede la acción de tutela. No sería justo ni razonable que la menor tuviera que esperar a la resolución de las diferencias legales existentes, en desmedro de su derecho fundamental a la salud, y frente a las consecuencias adversas que puedan derivarse de la falta de atención oportuna". "De acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de la Carta, el derecho a la salud tiene un contenido prestacional, y la ampliación progresiva de su cobertura, hasta alcanzar a todos los miembros de la sociedad, está sujeta a las circunstancias materiales M Estado y al desarrollo legal". "Excepcionalmente, adquiere el carácter de fundamental por conexidad; esto sucede cuando de su vulneración se deriva, en forma directa, el desconocimiento de otro derecho de tal naturaleza, como la vida o la dignidad humana". "No obstante, en el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición

se deriva, en forma directa, el desconocimiento de otro derecho de tal naturaleza, como la vida o la dignidad humana". "No obstante, en el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición de derecho fundamental porque el artículo 44 de la Carta así lo establece: "Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud..".8 Juicio N° 0101998-0853 "Esta decisión del Constituyente obedece, no sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño". "Por su carácter de derecho fundamental, el Estado tiene entonces la obligación de garantizar la atención de la salud de los menores, bien porque las prestaciones que ello implica se hagan efectivas en forma directa, a través de entidades oficiales, o bien porque ellas se ofrezcan por intermedio de instituciones privadas o semioficiales, pues "Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley" (Inciso segundo del artículo 49 C.P.).

establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley" (Inciso segundo del artículo 49 C.P.). "Cuando exista una relación legal o reglamentaria entre el menor, titular del derecho fundamental a la salud, y una entidad encargada de la prestación de ese servicio, aquél puede reclamar a ésta la adecuada, eficiente y oportuna atención que requiera y, en caso de que se vulnere su derecho, podrá ejercer las acciones establecidas en la ley, o recurrir a la acción de tutela cuando se den los presupuestos para ello, y sin que sea necesario acreditar que de la desatención de su salud se derivaron riesgos graves para su vida, pues en el caso de los niños se trata de un derecho fundamental autónomo". "Es cierto que la actora no inscribió a XXXX como beneficiaria del servicio en octubre de 1994, época en que la Fundación Médico Preventiva reemplazó a la Caja de Previsión Departamental en el papel de entidad prestadora del servicio de salud, y que no verificó personalmente que la Caja de Previsión trasladara la historia clínica de su hija con las pertenecientes a los demás beneficiarios. Pero ni le correspondía hacer lo último ni la omisión de lo primero tiene entidad suficiente para justificar que a la menor se le niegue el servicio, como lo aceptó erradamente el Juzgado Sexto Civil Municipal de Cúcuta".Juicio N° 0101998-0853 "No les asiste razón al juez ni a la entidad demandada, pues no puede desconocerse un derecho fundamental como el de salud de una menor, con base

Civil Municipal de Cúcuta".Juicio N° 0101998-0853 "No les asiste razón al juez ni a la entidad demandada, pues no puede desconocerse un derecho fundamental como el de salud de una menor, con base en la afirmación de que dicho derecho no fue ejercido o reclamado con anterioridad, ya que el transcurso del tiempo no muta su carácter de fundamental prevalente a legal prescriptible". "El titular de un derecho fundamental tiene la facultad de decidir si lo ejerce o no, y cuándo; en tratándose del derecho de una menor a recibir tratamiento médico y frente a la pretensión de negárselo por la falta de un mero trámite administrativo fácilmente subsanable, el juez de tutela debe atender lo estipulado en el artículo 228 Superior, y hacer que prevalezca el derecho sustancial". "En este caso no se trata siquiera de que la menor no haya hecho uso de su derecho, sino que, necesitando de él, al requerirlo se le niega, por un hecho que de ninguna manera le es imputable a ella; específicamente, por la omisión en que sus representantes legales y las autoridades administrativas incurrieron. No debe olvidarse que, a pesar de que la menor deriva su condición de titular del servicio a la salud, de la existencia del vínculo laboral que tiene su madre con el municipio, se trata de la efectividad de su propio derecho fundamental". "La representante legal de la Fundación Médico Preventiva manifiesta que el derecho a la igualdad de la menor no se ha vulnerado, porque "actualmente los pacientes que vienen siendo atendidos por enfermedades especiales son aquellos que al asumir el contrato no habían perdido los derechos y/o nacieron dentro de la

menor no se ha vulnerado, porque "actualmente los pacientes que vienen siendo atendidos por enfermedades especiales son aquellos que al asumir el contrato no habían perdido los derechos y/o nacieron dentro de la vigencia del presente contrato". "Pero la interpretación del contrato que hacen las directivas de la entidad demandada no se aviene con la preexistencia y la prevalencia del derecho de la menor, como se vió antes. En consecuencia, al excluirla del servicio se la somete a una discriminación injustificada, que vulnera igualmente su derecho a la igualdad". "La menor tiene derecho a que se le preste el servicio en los términos del contrato, esto es, sin límites de edad y en relación con el síndrome de malformación congénita que padece y de sus complicaciones directas, tal y como se presta a los otros menores que se encuentran en su misma situación".(T075/96)10 Juicio N° 0101998-0853 Asiste, pues, sin lugar a dudas, y sin obstáculo alguno, el derecho a la accionante, como niña que debe ser protegida por el Estado, a través de las instituciones prestadoras de salud, en este caso el Instituto de Seguros Sociales, dado el estado de salud en que se encuentra, para que se le continúe prestando la atención médica que reclama, de tal manera que la tutela está llamada a prosperar, y, así se decidirá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley; F A 1 1 A: 1.- Concédase la Tutela formulada por EMIRO POMARE BENT con

Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley; F A 1 1 A: 1.- Concédase la Tutela formulada por EMIRO POMARE BENT con Cédula de Ciudadanía N° 15.244.158 de San Andrés (Isla), en su condición de padre de la niña SELENE DARLENE POMARE PINZÓN, y en favor de ésta, contra el Instituto de Seguros Sociales, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2.- Ordenar al Instituto de los Seguros Sociales, que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de este fallo, proceda, de manera directa o a través de la Institución Prestadora de Salud idónea que se escoja para el efecto, a prestarle a la niña SELENE DARLENE POMARE PINZÓN, toda la atención médica, quirúrgica y hospitalaria, que requiera, especialmente la relacionada con la cirugía de cadera que, dice, se le practicó, encaminada al tratamiento y eventual rehabilitación de su salud frente a la enfermedad de que adolece. 3.- Ordenar al Instituto de Seguros Sociales, que una vez le de cumplimiento a lo dispuesto en el numeral anterior, acredite, con prueba idónea, tal circunstancia ante esta Corporación.11 luicio N° 0101998-0853 Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase y si no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Aprobado en Acta No. Ç ' de la fecha.

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Aprobado en Acta No. Ç ' de la fecha.

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON FILEMON JIMENEZ OCHOA