TA CUN - (06-02-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN “A”

Bogotá D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 11001-33-37-040-2016-00277-01

DEMANDANTE: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – FONDO

PENSIONAL TERRITORIAL DE BOGOTÁ

DEMANDADO: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO

DE LA REPÚBLICA - FONPRECON A U T O Procede la Sala a pronunciarse en relación con el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 24 de octubre de 2017, proferido por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual se rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control. ANTECEDENTES El proceso fue radicado ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien expidió el auto del 24 de octubre de 2017, rechazando la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control, decisión contra la cual la demandante interpuso el recurso de apelación que hoy se revisa. Ya en esta Corporación, el expediente le fue asignado a la Magistrada Ponente, quien expidió el auto del 22 de febrero de 2018 ordenando a Secretaría que

recurso de apelación que hoy se revisa. Ya en esta Corporación, el expediente le fue asignado a la Magistrada Ponente, quien expidió el auto del 22 de febrero de 2018 ordenando a Secretaría que corrigiera la portada del mismo, por no corresponder el número consignado con el establecido en el Acta Individual de Reparto; posteriormente, a través deprovidencia del 03 de mayo de 2018 requirió a las partes para que aportaran al proceso copia de la Resolución No. 1188 de 16 de diciembre de 1993, así como de la constancia de notificación, comunicación y/o ejecutoria de la Resolución No. 0716 de 09 de octubre de 2013, orden que fue cumplida por la Secretaría mediante los oficios Nos. 065-LO/18YL y 066-LO/18Y0L, respectivamente. Al respecto, se tiene que el con el memorial del 06 de junio de 2018 el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ aportó nuevamente copia de la Resolución No. 0716 de 09 de octubre de 2013 y adujo que en esa entidad no reposa copia de la Resolución No. 1188 de 16 de diciembre de 1993, ni de la constancia de notificación, comunicación y/o ejecutoria de dichos actos administrativos. Por lo tanto, con auto del 22 de julio de 2017 se ordenó a la Secretaría de la Sección que reiterara el oficio No. 066-LO/18Y0L, a efectos de que FONPRECON cumpliera con el requerimiento que le fue efectuado en el auto del 03 de mayo de 2018.

reiterara el oficio No. 066-LO/18Y0L, a efectos de que FONPRECON cumpliera con el requerimiento que le fue efectuado en el auto del 03 de mayo de 2018. En cumplimiento de esa orden, FONPRECON manifestó que: (i) la Resolución No. 1188 de 16 de diciembre de 1993 fue anulada, por lo que no existe constancia de notificación, al no haber producido efecto jurídico alguno, y (ii) aportó copia la Resolución No. 0716 del 09 de octubre de 2013 y así mismo copia de la Guía No. 1090022186 de Servientrega, mediante la cual pretendió notificar ese acto administrativo al Departamento de Boyacá. Ante lo anterior, se evidenció que no obra en el proceso prueba alguna que acredite que la Resolución No. 1188 de 16 de diciembre de 1993 fue anulada como dice la demandada, y que en la Guía No. 1090022186 de Servientrega no es visible la fecha en que fue entregada la Resolución No. 0716 del 09 de octubre de 2013 al Departamento de Boyacá, por lo que con el auto del 30 de agosto de 2018 se requirió a: (i) FONPRECON para que acreditara que la Resolución No. 1188 de 16 de diciembre de 1993 fue anulada, y (ii) Servientrega para que presentara un informe en relación con la entrega de la Guía No. 1090022186. Finalmente, mediante memorial del 24 de septiembre de 2018 la demandada informó que revisado en el expediente pensional, no se encontraron registros de anulación de la Resolución No. 1188 de 16 de diciembre de 1993, solo se ve 2

Finalmente, mediante memorial del 24 de septiembre de 2018 la demandada informó que revisado en el expediente pensional, no se encontraron registros de anulación de la Resolución No. 1188 de 16 de diciembre de 1993, solo se ve 2

Expediente: 11001-33-37-040-2016-00277-01escrito a mano “anulado” y que esta no fue notificada, y, además, se tiene que Servientrega no presentó el informe que le fue solicitado.

CONSIDERACIONES El Acuerdo PSAA-3345 del 13 de marzo de 2006 “Por el cual se implementan los Juzgados Administrativos”, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dispone en su artículo 2º que los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá se distribuirían por secciones de conformidad con la estructura del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y al respecto, se observa que la competencia funcional de las distintas secciones de este Tribunal se encuentra establecida en el artículo 18 del Decreto 2288 de 1989 en los siguientes términos: “Artículo 18. Atribuciones de las Secciones. Las Secciones tendrán las siguientes funciones: SECCIÓN PRIMERA. Le corresponde el conocimiento de los siguientes procesos y actuaciones:

1. De nulidad y restablecimiento del derecho que no correspondan a las demás Secciones (…).

SECCIÓN SEGUNDA. Le corresponde el conocimiento de los procesos de nulidad y de restablecimiento del derecho de carácter laboral, de competencia del Tribunal (…).

demás Secciones (…). SECCIÓN SEGUNDA. Le corresponde el conocimiento de los procesos de nulidad y de restablecimiento del derecho de carácter laboral, de competencia del Tribunal (…). SECCIÓN TERCERA. Le corresponde el conocimiento de los siguientes procesos de competencia del Tribunal:

1. De reparación directa y cumplimiento.

2. Los relativos a contratos y actos separables de los mismos.

3. Los de naturaleza agraria.

SECCIÓN CUARTA. Le corresponde el conocimiento de los siguientes procesos:

1. De nulidad y restablecimiento del derecho relativos a impuestos, tasas y contribuciones.

2. De Jurisdicción Coactiva, en los casos previstos en la ley (…)” (Negrillas y Subrayado fuera del texto).

Así las cosas, revisado el libelo demandatorio la Sala observa que el asunto materia de litis se relaciona con la realización de la determinación de una cuota parte pensional, pues con el medio de control de la referencia se pretende que se 3

Expediente: 11001-33-37-040-2016-00277-01declare la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, se modifique el porcentaje y el valor de la cuota parte pensional asignada a la demandante.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que la competencia para conocer el asunto recae en los Magistrados de la Sección Segunda de este Tribunal, pues las resoluciones demandadas no se dictaron al interior de un proceso de cobro coactivo, caso en el que la competencia recaería en esta Sección, según las normas de competencia determinadas en el artículo 18 del Decreto 2288 de 1989,

coactivo, caso en el que la competencia recaería en esta Sección, según las normas de competencia determinadas en el artículo 18 del Decreto 2288 de 1989, y que la Sala Plena de esta Corporación al resolver un conflicto de competencias suscitado entre los Juzgados adscritos a las Secciones Segunda y Cuarta, en un caso con iguales características al que aquí se propone, adjudicó la competencia de ésta clase de controversias a la Sección Cuarta, decisión contra la cual los Magistrados de esta Sección salvamos voto. Así, en primer lugar se tiene que la cuota parte pensional es el mecanismo de soporte financiero de pensiones que representa un esquema de concurrencia para el pago de las mesadas pensionales entre entidades públicas reconocedoras de dicha prestación, Cajas o Fondos de Previsión. Al respecto, se observa que la sentencia C – 895 de 2009 en la que la H. Corte Constitucional precisó: “Como ya se explicó, el origen de las cuotas partes pensionales antecede al sistema de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993. En este escenario han sido consideradas como “soportes financieros de un sistema de seguridad social en pensiones, cuando el trabajador ha cotizado a diferentes entidades gestoras”. Su configuración ha tenido en cuenta básicamente cuatro elementos: (i) El derecho del trabajador a exigir el reconocimiento y pago completo de sus mesadas pensionales a la última entidad o caja de previsión a la que se vinculó (o excepcionalmente a la que se vinculó por más tiempo). (ii) La obligación correlativa de esa entidad de reconocer y pagar directa e integralmente las mesadas pensionales. (iii) El derecho de la entidad o caja que reconoció la prestación, a repetir

(ii) La obligación correlativa de esa entidad de reconocer y pagar directa e integralmente las mesadas pensionales. (iii) El derecho de la entidad o caja que reconoció la prestación, a repetir contra las demás entidades obligadas a la concurrencia en el pago, una vez efectuado el desembolso correspondiente, y (iv) La obligación correlativa de las entidades concurrentes, de proceder al pago completo y oportuno de sus cuotas partes pensionales en la proporción que les ha sido asignada. Es importante advertir que en la regulación de las cuotas partes, el deber de reconocimiento y pago de las mesadas siempre se ha asignado a la última 4

Expediente: 11001-33-37-040-2016-00277-01entidad o caja a la que se encontraba vinculado el trabajador cuando ocurrió su retiro (o excepcionalmente a la que se vinculó por más tiempo), quien a su vez debe hacer el recobro a prorrata a las demás entidades obligadas”.

De la cita jurisprudencial en referencia, es claro que la cuota parte pensional nace desde el momento en que la última entidad en la que el trabajador prestó sus servicios, y excepcionalmente en la que estuvo vinculada más tiempo, efectúa el reconocimiento pensional a su favor, lo que implica, sin lugar a dudas, que con base en el vínculo laboral entre el pensionado y las entidades en las cuales laboró, el tiempo trabajado y los factores salariales base de liquidación para las mesadas pensionales se determinará el porcentaje a cargo de cada caja de previsión. Así las cosas, se debe observar que en materia de recobro de las cuotas partes, tal procedimiento es el legalmente establecido para que la entidad pagadora repita

previsión. Así las cosas, se debe observar que en materia de recobro de las cuotas partes, tal procedimiento es el legalmente establecido para que la entidad pagadora repita contra las demás entidades obligadas a concurrir con el pago de la mesada pensional, el cual tiene como propósito constituir el título ejecutivo que será objeto de cobro por medio del proceso administrativo de cobro coactivo, lo que implica que se deben aplicar los preceptos del Estatuto Tributario. Además, en lo que respecta al recobro de cuotas partes pensiónales, si bien la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha indicado que los actos que versan sobre aquellos son de carácter tributario (Auto del 13 de 2017, exp. 23165, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), lo cierto es que los actos relacionados con la determinación y distribución de la mesada pensional entre las entidades concurrentes, son de naturaleza laboral, postura que fue asumida por el H. Consejo de Estado, con ponencia del doctor Julio Roberto Riza Rodríguez, dentro del expediente No. 25000-23-37-000-2016-02070-01(23368), mediante auto del 27 de septiembre de 2018, en el que analizó un asunto como el que se revisa y remitió el proceso a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado al ser la competente para resolver la controversia suscitada. De acuerdo con lo expuesto, la disputa planteada por el departamento de Boyacá es de naturaleza laboral, en la medida en que versa sobre la determinación de una cuota parte pensional, por lo que la competencia para conocerla recae en la 5

De acuerdo con lo expuesto, la disputa planteada por el departamento de Boyacá es de naturaleza laboral, en la medida en que versa sobre la determinación de una cuota parte pensional, por lo que la competencia para conocerla recae en la 5

Expediente: 11001-33-37-040-2016-00277-01Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo establece el artículo 18 del Decreto 2288 de 1989.

Ahora bien, en cuanto al trámite del recurso de apelación contra autos se advierte que el artículo 244 del CPACA dispone: “Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta.

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el

procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.

4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso.” A su vez el artículo 326 del CGP prevé: “Artículo 326. Trámite de la apelación de autos. Cuando se trate de apelación de un auto, del escrito de sustentación se dará traslado a la parte contraria en la forma y por el término previsto en el inciso segundo del artículo

110. Si fueren varios los recursos sustentados, el traslado será conjunto y común. Vencido el traslado se enviará el expediente o sus copias al superior.

Si el juez de segunda instancia lo considera inadmisible, así lo decidirá en auto; en caso contrario resolverá de plano y por escrito el recurso. Si la apelación hubiere sido concedida en el efecto devolutivo o en el diferido, se comunicará inmediatamente al juez de primera instancia, por cualquier medio, de lo cual se dejará constancia. El incumplimiento de este deber por parte del secretario constituye falta gravísima.” En este orden, se resalta que el Superior debe verificar que el recurso de apelación interpuesto reúna los requisitos legales para proceder a su resolución de plano, resaltándose que para ello el Superior debe ser competente para el efecto, 6

apelación interpuesto reúna los requisitos legales para proceder a su resolución de plano, resaltándose que para ello el Superior debe ser competente para el efecto, 6

Expediente: 11001-33-37-040-2016-00277-01circunstancia que como ya se resaltó en el presente caso no se predica respecto a los Despachos de la Sección Cuarta de este Tribunal.

Advertido lo anterior, se debe tener en cuenta que a través de auto del 16 de noviembre de 2016, proferido por el H. Consejo de Estado, con ponencia del doctor Hernán Andrade Rincón, dentro del expediente No. 11001-03-26-000-201400043-00 (50430) consideró: "i) De una lectura sistemática y teleológica de los artículos 132. 136 y 138 del CGP se puede concluir que la actuación del juez sin jurisdicción o competencia no constituye una nulidad, ni siquiera de las llamadas saneables o subsanables como se afirma en el fallo de constitucionalidad. En efecto, el legislador solo elevó a rango de nulidad lo actuado con posterioridad a la declaratoria de la falta de jurisdicción o competencia. En este caso, será necesario acudir a lo estipulado en el artículo 16 del mismo código: ART. 16. Prorrogabilidad e Improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a. petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de

competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a. petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente" (Negrillas fuera del original). En esa perspectiva, la falta de jurisdicción o competencia no se trata de un vicio o irregularidad que se sanee una vez declarada: a contrario sensu, el legislador quiso expresamente que esa situación se tolerara hasta el momento en que se produce su declaratoria o, en su defecto, hasta que se profiere sentencia, en cuyo caso será nula esta. Esta es la razón por la cual, el artículo 136 del CGP que regula las nulidades saneables e insaneables, no incluyó la falta de jurisdicción o de competencia en ninguna de esas categorías. En consecuencia, es imperativo aplicar el principio hermenéutica según el cual donde el legislador no distingue no le es dado al intérprete hacerlo, para concluir que la falta de jurisdicción o

principio hermenéutica según el cual donde el legislador no distingue no le es dado al intérprete hacerlo, para concluir que la falta de jurisdicción o competencia no es un vicio de nulidad, hasta tanto no se declare. ii) La falta de competencia funcional o subjetiva no genera nulidad del proceso hasta tanto no se declare, pero ello no quiere decir que esa ausencia de capacidad para ejercer la jurisdicción frente al caso concreto sea prorrogable 7

Expediente: 11001-33-37-040-2016-00277-01porque los artículos 16 y 138 del CGP señalan expresamente que si se hubiere proferido sentencia, esta se anulará. iii) La falta de competencia distinta a la funcional o subjetiva se puede prorrogar, es decir, habilitar por las partes. En efecto, la prórroga de la competencia consiste en el acto jurídico mediante el cual las partes en un proceso -demandante o demandadoconvienen o aceptan, expresa o tácitamente, en someter un conflicto a un tribunal o juez distinto al que ha establecido en principio la ley (…). vi) Una vez se advierte la falta de competencia funcional o subjetiva, lo procedente es declararla mediante auto y remitir el proceso al competente en el estado en el que se encuentre, con la aclaración y salvedad de que todo lo actuado hasta ese momento conservará plena validez, salvo que se haya dictado sentencia, en cuyo caso será procedente su anulación previa remisión del expediente al competente".

el estado en el que se encuentre, con la aclaración y salvedad de que todo lo actuado hasta ese momento conservará plena validez, salvo que se haya dictado sentencia, en cuyo caso será procedente su anulación previa remisión del expediente al competente". En este orden, acogiendo lo expuesto por la Alta Corporación, la Sala advierte que si bien el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá carece de competencia por el factor objetivo (materia) para tramitar el proceso de la referencia, ya que está adscrito a la Sección Cuarta, la mencionada falta de competencia no vicia de nulidad la decisión adoptada por éste. Se anota que el Superior debe verificar que el recurso de apelación interpuesto reúna los requisitos legales para proceder a su resolución de plano, resaltándose que para ello debe ser competente, circunstancia que no se cumple en el presente caso respecto a los Despachos de la Sección Cuarta del Tribunal, pues ésta no ha adoptado decisión alguna en este proceso, toda vez que la Magistrada Ponente ha expedido autos para mejor proveer pero no ha resuelto de fondo el recurso de apelación interpuesto por la demandante, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 16 del CGP, al advertirse oportunamente la falta de competencia, es decir antes de pronunciarse sobre el recurso de apelación, lo actuado conservará validez y el proceso será remitido al juez competente, es decir a la Sección Segundo de este Tribunal, para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección Cuarta, Subsección “A”,

R E S U E L V E:

competente, es decir a la Sección Segundo de este Tribunal, para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección Cuarta, Subsección “A”,

R E S U E L V E:

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Expediente: 11001-33-37-040-2016-00277-01Primero: DECLÁRASE que esta Sección carece de competencia para conocer del proceso de la referencia, según lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, remítase el expediente a la Sección Segunda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Tercero: Comuníquese esta decisión a los interesados.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en Sesión de la fecha. Los Magistrados,

AMPARO NAVARRO LÓPEZ

LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

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Expediente: 11001-33-37-040-2016-00277-01