TA CUN - 063-(23-03-2000)

SOCIEDADES FIDUCIARIAS / FONDOS COMUNES DE INVERSIONOperaciones prohibidas / ENCARGO FIDUCIARIO / CHEQUES EN CANJE / SOBREGIROS …Es indudable que el girador de un cheque, al diligenciarlo, le imparte al banco, girado, una orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero; pero también lo es que la ejecución de esa orden está supeditada por el banco a que el titular de la cuenta corriente tenga en ella fondos suficientes para cubrirlo, pues si no, la institución bancaria no está obligada a pagarlo. Y conforme al artículo 619 ibídem en un título valor, que es un documento, se incorpora un derecho literal y autónomo que consiste, respecto del cheque, en disponer de unos recursos existentes en una cuenta corriente, que si no se tienen, tal derecho no puede ejercerse legítimamente. En tales condiciones ese “título valor” carece de eficacia -a través de él no se ejerció ningún derecho de disposición-, puesto que no cumplió su finalidad de ser un medio de pago, no produjo sus efectos como título valor, lo cual depende de quién giró un cheque en esas circunstancias. De acuerdo a esto, si como resultado del proceso de canje no aparecieron los recursos que con un cheque pretendieron entregarse a una fiduciaria, el supuesto fideicomitente no adquirió tal condición, y su fallido aporte no ingresó al fondo común ordinario para ser invertido, lo que le impedía obtener cualquier beneficio. (…) Conforme al artículo 29 del E.O.S.F. las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superbancaria, en desarrollo de su objeto social podrán tener la calidad de fiduciarios, y celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la

(…) Conforme al artículo 29 del E.O.S.F. las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superbancaria, en desarrollo de su objeto social podrán tener la calidad de fiduciarios, y celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, para las que pueden constituir fondos comunes de inversión a los cuales les está vedado, por mandato del literal h) del artículo 156 ejusdem, “obtener créditos a cualquier título para la realización de los negocios del fondo, salvo que tratándose de títulos aquiridos en el mercado primario”… En los demás casos se requerirá que el fiduciario se halle expresamente autorizado para ello en el contrato o en el reglamento de administración. Una interpretación lógica de esta norma indica que para las operaciones que constituyan el objeto propio del fondo, particularmente para realizar inversiones, este no puede obtener créditos, salvo para adquirir títulos en el mercado primario, y la respectiva emisión prevea esta condición, lo cual es la única excepción. En los demás casos, o sea, aquellos distintos a los negocios propios del fondo, se podrán conseguir tales créditos si el contrato de difucia o el reglamento de administración del fondo expresamente lo autorizan.Así las cosas, es sofisticado el argumento que para justificar los descubiertos esgrime la accionante con fundamento en el reglamento, del cual invoca un numeral que nada tiene que ver con la aparente autorización para obtener sobregiros, que, se repite, tiene que ser expresa, sino que se refiere a la

numeral que nada tiene que ver con la aparente autorización para obtener sobregiros, que, se repite, tiene que ser expresa, sino que se refiere a la liquidación diaria de los egresos del fondo. Los artículos 713 y 714 del Código de Comercio estipulan: “ARTÍCULO 713. El cheque deberá contener, además de lo dispuesto por el artículo 621: La orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero. El nombre del banco librado, y La indicación de ser pagadero a la orden o al portador.” “ARTICULO 714. El librador debe tener provisión de fondos disponibles en el banco librado…” De acuerdo a estas normas es indudable que el girador de un cheque, al diligenciarlo, le imparte al banco, girado, una orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero; pero también lo es que la ejecución de esa orden está supeditada pro el banco a que el titular de la cuenta corriente tenga en ella fondos suficientes para cubrirlo, pues si no, la institución bancaria no está obligada a pagarlo. Y conforme al artículo 619 ibídem en un título valor, que es un documento, se incorpora un derecho literal y autónomo que consiste, respecto del cheque, en disponer de unos recursos existentes en una cuenta corriente, que si no se tienen, tal derecho no puede ejercerse legítimamente. En tales condiciones ese “título valor” carece de eficacia -a través de él no se ejerció ningún derecho de disposición-, puesto que no cumplió su finalidad de ser un medio de pago, no produjo sus efectos como título valor, lo cual depende de quien giró un cheque en esas circunstancias.

ejerció ningún derecho de disposición-, puesto que no cumplió su finalidad de ser un medio de pago, no produjo sus efectos como título valor, lo cual depende de quien giró un cheque en esas circunstancias. De acuerdo a esto, si como resultado del proceso de canje no aparecieron los recursos que con un cheque pretendieron entregarse a una Fiduciaria, el supuesto fideicomitente no adquirió tal condición, y su fallido aporte no ingresó al Fondo Común Ordinario para ser invertido, lo que le impedía obtener cualquier beneficio. Por lo tanto, el cargo no prospera.

VI-2 INTERPRETACION ERRONEA DEL LITERAL H) DEL ARTICULO 156 DEL

ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO.

SUSTENTACION“La Superintendencia Bancaria incurrió en interpretación errónea del literal h) del artículo 156 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero al decir que la Sociedad Fiduciaria había violado la norma, ya que en sus consideraciones califica a los descubiertos como obtención de créditos por parte de la Sociedad Fiduciaria para la realización de los negocios del Fondo Común Ordinario FIV. El artículo 156 literal h) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone: “Operaciones prohibidas para los fondos comunes de inversión: …h) En el caso de los fondos comunes ordinarios de inversión, obtener créditos a cualquier título para la realización de los negocios del fondo…” …Toda vez que el legislador no ha definido expresamente para esta materia el sentido de la palabra “obtener”, es necesario entender la palabra en su sentido natural y obvio. Para ello y de conformidad con la definición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, la palabra tiene el siguiente significado: “a.

sentido de la palabra “obtener”, es necesario entender la palabra en su sentido natural y obvio. Para ello y de conformidad con la definición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, la palabra tiene el siguiente significado: “a. Alcanzar, conseguir y lograr una cosa que se merece, solicita o pretende. 2. Tener, conservar y mantener”… De tal manera que si la entidad no trata conscientemente a través de un acto volitivo alcanzar, conseguir y lograr un crédito, no se configura la tipificación de la prohibición consagrada en la norma.” ANALISIS Con la escritura pública No.616 otorgada en la Notaria 12 de Bogotá el 29 de abril de 1982, inscrita en la Cámara de Comercio el 7de mayo bajo el número 115.385 del libro IX, la Sociedad Limitada Bermúdez y Valenzuela se transformo en anónima, con el nombre de “Sociedad Fiduciaria Bermúdez y Valenzuela S.A.” cuyo objeto principal es celebrar y ejecutar toda clase de negocios fiduciarios. Y de conformidad con el numeral 2 del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero conformó un Fondo Común Ordinario de Inversión. Según aparece en autos, en las cuentas corrientes Nos. 03-31868-3 y 000-009472 del Fondo Común (Banco de Bogotá) se presentaron descubiertos el 4 de enero, 2, 6 y 7 de febrero y 8 y 9 de marzo de 1995, los que, de acuerdo a lo manifestado por la entidad demandante, tuvieron origen porque:

2, 6 y 7 de febrero y 8 y 9 de marzo de 1995, los que, de acuerdo a lo manifestado por la entidad demandante, tuvieron origen porque: ..”El día 21 de diciembre de 1994 fue girado el cheque No.2480 por $275.300.018.00, sin embargo el banco lo cargó erradamente por $317.980.000.00, originando una diferencia de $42.679.982.00 que ocasionó el sobregiro comentado. Esta situación fue corregida por el banco únicamente el 16 de enero de 1995”.. …”Sobregiro por valor de $7.735.075.01 de febrero 2 de 1995. Este sobregiro se presentó en razón a una deficiencia en el cálculo de saldos parciales por parte de un funcionario de la sociedad…Sobregiro por valor de $197.234.380.47 de febrero 6 de 1995. El descubierto se generó en razón a que no se realizó a tiempo un traslado entre cuentas del Fondo Común Ordinario… Sobregiro por valor de $513.039.672.47 de febrero 7 de 1995. Este sobregiro se presentó en razón a que no fue posible consignar dos cheques por valor total de $620..603.896 … Esta circunstancia se dio en razón a que Aseguradora Ganadera retuvo el cheque, originando en un repo pasivo, hasta más allá de las 6 p.m.,

dando como resultado la imposibilidad de efectuar la consignación”… …”Mar. 8 y 9 de 1995 $85.007.176.63 y $88.170.982.74 Cta. 000.00947-2 Estos descubiertos en la cuenta corriente obedecieron a la devolución por la causal No.2 “Fondos insuficientes”, del cheque No.4297618 del Banco Ganadero, por $200.000.000.00, recibido en consignación para la cuenta No.07-00173-8 del FIV a nombre de la sociedad ROCHAS Y CIA: …” Y en los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 1995 y junio de 1996 el Fondo Común mostró 40 sobregiros en algunas cuentas por diferentes razones. Sobre este tópico observa esta Corporación que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en el artículo 156 literal h) contempla: “ARTICULO 156.- Operaciones prohibidas en los fondos comunes de inversión. En la realización de las operaciones a que se refieren los incisos 2 y 3 del numeral 2 del artículo 29 de este Estatuto, las instituciones fiduciarias que administren fondos comunes de inversión se abstendrán de: …h) En el caso de fondos comunes ordinarios de inversión, obtener créditos a cualquier título para la realización de los negocios del fondo, salvo que, tratándose de títulos adquiridos en el mercado primario, ello corresponda a las condiciones de la respectiva emisión…” Visto lo anterior es evidente que en las cuentas corrientes de la fiduciaria, evento admitido y justificado por ella de manera no satisfactoria, se presentaron varios descubiertos que, por supuesto, generaron el pago de intereses, y no son otra

Visto lo anterior es evidente que en las cuentas corrientes de la fiduciaria, evento admitido y justificado por ella de manera no satisfactoria, se presentaron varios descubiertos que, por supuesto, generaron el pago de intereses, y no son otra cosa que créditos que le concedieron los bancos que pagaron o abonaron cheques por encima de los saldos que en condiciones normales podía disponer, y que fueron girados dentro del ejercicio de los negocios de la sociedad. Refiriéndose a este tema así dijo el H. Consejo de Estado con ponencia del Doctor Julio Enrique Correa Restrepo en providencia del 2 de junio de 1995: …” en realidad el sobregiro es la consecuencia directa de que la entidad realiza las inversiones de los recursos sin tener la certeza de que los mismos tengan su efectividad, por lo cual no puede aceptarse que su situación obedezca al hecho de un tercero o a fuerza mayor, que tenga las características de irresistible oimprevisible, sino que la misma tiene su fuente en las políticas de inversión adoptadas por la actora y señaladas en el respectivo reglamento del Fondo. En efecto, la recurrente afirma que ha establecido un convenio de pagos en canje con su banco, de manera que desde el momento en que se efectúa el depósito del cheque en la cuenta corriente del Fondo Común Ordinario, dispone inmediatamente de los recursos, “en el supuesto de que todos los cheques se van a hacer efectivos” (destaca la Sala). La situación descrita permite inferir que es la misma actora quien se ha colocado en la situación de riesgo, que nada tiene de imprevisible, pues de un lado es probable que un cheque resulte impagado por

a hacer efectivos” (destaca la Sala). La situación descrita permite inferir que es la misma actora quien se ha colocado en la situación de riesgo, que nada tiene de imprevisible, pues de un lado es probable que un cheque resulte impagado por diversos motivos y del otro, si los cheques pagados sobre canje resultan efectivos, naturalmente no se ocasiona sobregiro alguno; pero si, como ha ocurrido en el sub lite, algunos de los instrumentos resultan impagados, lógicamente se causa el sobregiro en la respectiva cuenta del Fondo, situaciones éstas que tienen normal ocurrencia en las transacciones bancarias, lo que les quita la característica de la alegada imprevisibilidad. Adicionalmente se observa que si la sociedad optaba por invertir antes de que se produjera el canje normal de los cheques, la contingencia de que los mismos resultaran impagados se habría eliminado de haber exigido para la satisfacción de los aportes las modalidades de cheque certificado o de gerencia, que garantizaban su convertibilidad. Bajo estos parámetros, para la Sala resulta claro que la actuación de la sociedad fiduciaria no se encuentra cobijada por circunstancias constitutivas de fuerza mayor, como quiera que tuvo la posibilidad de adoptar medidas para evitar incurrir en sobregiros bancarios, que constituyen una modalidad de crédito no permitido para financiar inversiones del Fondo…” Por lo dicho el cargo no prospera.

VI.3 FALTA DE APLICACIÓN DEL LITERAL H) DEL ARTICULO 156 DEL

ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO.

SUSTENTACION Para imponer la sanción la Superbancaria no “tuvo en cuenta que dicha norma, a pesar de prohibir de manera general a los Fondos Comunes Ordinarios obtener créditos a cualquier título para la realización de los negocios del fondo, si permite la obtención de éstos siempre y cuando se encuentren expresamente autorizados para ello en el contrato o en el reglamento de administración. …el reglamento del Fondo Común Ordinario de la Sociedad Fiduciaria Bermúdez y Valenzuela S.A., … en el numeral 3 II establece lo siguiente: “EGRESOS DEL FONDO. Diariamente también se liquidarán los egresos del fondo así: …b) Créditos de Bancos y otras Obligaciones Financieras. Los egresos que tengan suorigen en rendimientos financieros por créditos o descubiertos en cuenta corriente se liquidarán según las normas prescritas por la Superintendencia Bancaria”… ANALISIS Conforme al artículo 29 del E.O.S.F. las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superbancaria, en desarrollo de su objeto social podrán tener la calidad de fiduciarios, y celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, para las que pueden constituir Fondos Comunes de Inversión a los cuales les está vedado, por mandato del literal h) del artículo 156 ejusdem, “obtener créditos a cualquier título para la realización de los negocios del fondo, salvo que tratándose de títulos aquiridos en el mercado primario”… En los demás casos se requerirá que el fiduciario se halle expresamente autorizado para ello en el contrato o en el reglamento de administración.

fondo, salvo que tratándose de títulos aquiridos en el mercado primario”… En los demás casos se requerirá que el fiduciario se halle expresamente autorizado para ello en el contrato o en el reglamento de administración. Una interpretación lógica de esta norma indica que para las operaciones que constituyan el objeto propio del fondo, particularmente para realizar inversiones, este no puede obtener créditos, salvo para adquirir títulos en el mercado primario, y la respectiva emisión prevea esta condición, lo cual es la única excepción. En los demás casos, o sea, aquellos distintos a los negocios propios del fondo, se podrán conseguir tales créditos si el contrato de difucia o el reglamento de administración del fondo expresamente lo autorizan. Así las cosas, es sofisticado el argumento que para justificar los descubiertos esgrime la accionante con fundamento en el reglamento, del cual invoca un numeral que nada tiene que ver con la aparente autorización para obtener sobregiros, que, se repite, tiene que ser expresa, sino que se refiere a la liquidación diaria de los egresos del fondo. (Sentencia del 23 de marzo del 2000. Sección Primera. Subsección A. Ponente Dr.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO. Exp. 63. Actor: FIDUCIARIA BERMUDEZ Y

VALENZUELA. Demandada: SUPERINTENDENCIA BANCARIA)