TA CUN - 10013331711200900190-02-(30-06-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO PENSIONAL / RAMA JUDICIAL / REGIMEN PENSIONAL LEGAL APLICABLE DECRETO 546 DE 1971 – Requisitos / VINCULACION ANTES DEL 1º DE ABRIL DE 1994 – El régimen de transición de los empleados de la rama judicial, es aplicable a quienes hayan tenido una vinculación con la Rama Judicial, con anterioridad al 1º de abril de 1994Para que un servidor sea favorecido con la aplicación del Decreto 546 de 1971, Es posible tener en cuenta la vinculación con la Rama Judicial, anterior al 1º de abril de 1994, por constituir una expectativa para pertenecer al régimen especial allí contenido – Sobre el monto pensional y los factores de salario que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión – Desarrollo jurisprudencial – Modifica numeral y confirma en lo demás el fallo apelado – Fuente formal – Ley 100 de 1993, artículo 36, Decreto 546 de 1971, Decreto 717 de 1978 Ahora bien, el Régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, en su artículo 1º, dispone: “Artículo 1º. Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente Decreto.”

A su vez, los artículos 6º y 7º Ibídem establecen los requisitos para acceder a la pensión de jubilación:

“Artículo 6.- Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto,

A su vez, los artículos 6º y 7º Ibídem establecen los requisitos para acceder a la pensión de jubilación:

“Artículo 6.- Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial”. (negrilla fuera de texto) “Artículo 7.- Si el tiempo de servicio exigido en el primer inciso del artículo anterior se hubiere prestado en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público en lapso menor de 10 años, la pensión de jubilación se liquidaría en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público.” En el caso de autos, se encuentra demostrado en el expediente que el demandante prestó sus servicios de la siguiente manera:… En el sub exámine, observa la Sala que al analizar el régimen de transición, el a quo negó la aplicación del Decreto 546 de 1971 al caso del demandante, por considerar que en virtud de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-353 de 2012, para acceder a una pensión de carácter especial, es necesario que a 1º de abril de 1994 el servidor pertenezca al régimen cuya aplicación reclama.

sentencia T-353 de 2012, para acceder a una pensión de carácter especial, es necesario que a 1º de abril de 1994 el servidor pertenezca al régimen cuya aplicación reclama. De la sentencia trascrita evidencia la Sala que su aplicación no resulta correcta en el sub examine , en razón a que (i) la Corte Constitucional se refería al régimen de transición establecido para los Congresistas y (ii) si se realizaraAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331711200900190-02

Actor: Ezequiel Hernández Carrillo

Pág. No. 2 una interpretación analógica del contenido de la sentencia, no podría aplicarse al caso de autos, toda vez que el Decreto 546 de 1971 permite a los servidores de la Rama Judicial, acumular 20 años de servicio continuo o discontinuo de los cuales mínimo 10 correspondan a tiempos laborados en dicha entidad y en el presente caso está demostrado que el demandante estuvo vinculado en la Procuraduría General de la Nación desde el 16 de julio de 1979 al 28 de febrero de 1983 (f….), por lo que es posible colegir que ostentaba una expectativa a futuro de pensionarse con el régimen especial, de suerte que podía completar los años que le hacían falta para acceder al régimen especial, con posterioridad a la expedición de la referida norma. El anterior criterio fue desarrollado por el Consejo de Estado, al dar aplicación al Decreto 546 de 1971, en el caso de una ex funcionaria de la Rama Judicial que no estaba vinculada a ésta, al 1º de abril de 1994, en los siguientes términos:..

al Decreto 546 de 1971, en el caso de una ex funcionaria de la Rama Judicial que no estaba vinculada a ésta, al 1º de abril de 1994, en los siguientes términos:.. De igual manera, esta Corporación, ya ha señalado en casos similares que el régimen de transición de los empleados de la rama judicial es aplicable a quienes hayan tenido una vinculación con la Rama Judicial, con anterioridad al 1º de abril de 1994, así: “Aunado a lo anterior, la Sala considera que el hecho de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no es suficiente per se para determinar la aplicación del régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, sino que también es necesario haber estado afiliado al régimen especial en el momento en que el régimen de transición entró en vigencia, ya que si bien la demandante pertenece al régimen de transición por tener la edad exigida para ello por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también es cierto que al momento de entrar en vigencia dicha ley, no tenía una relación de trabajo vigente que la invistiera de titularidad del régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, así como tampoco la tuvo con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, que para esa fecha no tenía ni siquiera la expectativa de pertenecer al régimen establecido en el Decreto 546 de 1971. Por ello, no es posible acceder a su petición de reconocerle y pagarle la pensión de vejez conforme al artículo 10° del Decreto 546 de 1971.” (Negrilla fuera de texto).

establecido en el Decreto 546 de 1971. Por ello, no es posible acceder a su petición de reconocerle y pagarle la pensión de vejez conforme al artículo 10° del Decreto 546 de 1971.” (Negrilla fuera de texto). En suma, la Sala advierte que la pretensión de liquidar la pensión de jubilación con base en el 85% del salario más alto devengado en el último año de servicio, tiene el ánimo de integrar el contenido del régimen especial y el general, solicitud a todas luces improcedente, en razón a que la aplicación de la norma en materia de pensiones debe ser integral, tal como se advierte de la jurisprudencia citada. Por último, en lo que tiene que ver con los factores de salario que deben tenerse en cuenta para liquidar la prestación, se tiene que el Decreto 717 de 1978, en su artículo 12, precisó: En conclusión, se establece que los requisitos para acceder a la pensión vitalicia de jubilación de los empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, son 55 años de edad para hombres y 50 años para mujeres, 20 años de servicios continuos o discontinuos y que de este tiempo, por lo menos 10 años se hayan prestado exclusivamente a estas Entidades, pues de loAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331711200900190-02

Actor: Ezequiel Hernández Carrillo

Pág. No. 3 contrario los cobija el régimen ordinario de los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público. Así mismo, se establece que el porcentaje de liquidación de la pensión debe ser el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado el empleado en el último año de servicios y

Administrativa del Poder Público. Así mismo, se establece que el porcentaje de liquidación de la pensión debe ser el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado el empleado en el último año de servicios y que los factores que se deben tener en cuenta en el momento de la liquidación pensional son los previstos en el Decreto 717 de 1978. Respecto de los factores salariales que deben ser considerados en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el Consejo de Estado, señaló:… Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subsección “F” Magistrada Ponente: Patricia Salamanca Gallo Bogotá, treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Accionante : Ezequiel Hernández Carrillo

Demandado : Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente : 110013331711200900190-02

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 460 s.) presentado por el apoderado de la parte actora contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2012 (f. 343) por el Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito

Judicial de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor EZEQUIEL HERNÁNDEZAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 110013331711200900190-02

Actor: Ezequiel Hernández Carrillo

Pág. No. 4 CARRILLO, mediante apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de (i) la Resolución 42233 de 14 de septiembre de 2007, mediante la cual el Seguro Social Seccional Cundinamarca y D.C., negó el reconocimiento de la pensión de vejez y (ii) la Resolución 2219 del 29 de agosto de 2008, por medio de la cual la Gerente Seccional del Instituto de Seguro Social confirmó la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho pide el actor, que se condene a la accionada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez al demandante y que se le otorgue el status de pensionado con un porcentaje del 85%, teniendo en cuenta todos los factores que constituyen salario, adicionando a este 85% las doceavas partes de las primas de servicios, de navidad, semestrales ,vacaciones y bonificación por actividad judicial. Solicita que para efectos de determinar la base de su pensión, se tenga en cuenta el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, que establece la inclusión de todos los factores que constituyen salario, o que según la ley deben tenerse en cuenta para señalar el monto de las mesadas correspondientes a la pensión de Vejez. De igual manera requiere el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas que resultaren como consecuencia de la condena. Por otra parte, exige que se ordene el reintegro o reembolso de las cotizaciones pagadas en exceso, con sus intereses moratorios causados a su

resultaren como consecuencia de la condena. Por otra parte, exige que se ordene el reintegro o reembolso de las cotizaciones pagadas en exceso, con sus intereses moratorios causados a su favor, desde el 16 de Diciembre de 2005 hasta la fecha en que materialice el pago de su respectiva pensión.

2. Hechos Expone que solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales el 26 de abril de 2007, mediante radicado No. 23783, obteniendo respuesta negativa a través de la Resolución 42233 de 14 de septiembre de 2007, decisión que fue recurrida el 21 de diciembre de 2007 y confirmada por medio de la Resolución 2219 del 29 de agosto de 2008.

Indica que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor tenía 43 años de edad y más de 15 años de servicios y al momento de solicitarAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331711200900190-02

Actor: Ezequiel Hernández Carrillo

Pág. No. 5 el reconocimiento pensional, reunía los requisitos exigidos en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 para acceder a la pensión de acuerdo con el régimen aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Estima como violados los artículos 5, 6, 13, 29, 48, 53 y 90 de la Constitución Política, así como el Código Contencioso Administrativo: artículos

Estima como violados los artículos 5, 6, 13, 29, 48, 53 y 90 de la Constitución Política, así como el Código Contencioso Administrativo: artículos 2, 40, 60, 77, 78, 85 y s.s; Decreto 546 de 1971: artículo 6; Decreto 1660 de 1978: artículo 132; Ley 362 de 1997; Ley 100 de 1993: artículo 36; Ley 797 de 2003: artículos 4 y 10; Decreto 717 de 1978: artículo 12; Ley 153 de 1887: artículo 8; Código de Procedimiento Civil y Código Sustantivo de Trabajo. Argumenta que los actos administrativos incurren en inadecuada interpretación de las normas constitucionales y legales vigentes, ya que aplicaron disposiciones que nada tienen que ver con la realidad pensional, pues ninguna le es aplicable a los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. Expone que los actos administrativos entre sí resultan contradictorios, ya que en el primero se asegura que el actor reúne un tiempo de servicios de más de 22 años de servicios, pero no cumple con el requisito de edad de 55 años; y en el segundo se afirma que el actor acreditaba la edad de 55 años, pero no el tiempo de servicio. Sostiene que en las dos resoluciones proferidas por la entidad demandada se reconoció al actor como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se remiten a las normas de la Ley 33 de 1985, sin embargo se indica que el demandante no cumple con los requisitos

demandada se reconoció al actor como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se remiten a las normas de la Ley 33 de 1985, sin embargo se indica que el demandante no cumple con los requisitos de la misma para acceder al beneficio pensional, lo cual no se acompasa con la realidad, toda vez que al actor le es aplicable en materia pensional el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, que contempla un derecho a las personas que cumplan 55 años de edad en el caso de los hombres, y 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del mencionado decreto, de los cuales al menos 10 años hayan sido servidos de manera exclusiva a la Rama Judicial o al Ministerio Público.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331711200900190-02

Actor: Ezequiel Hernández Carrillo

Pág. No. 6

4. Contestación de la demanda La apoderada de la accionada en su escrito de contestación (f. 75 s.), se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que al actor se le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 18305 del 22 de junio de 2010 proferida por el Instituto de Seguros Sociales, en cumplimiento al fallo de tutela de fecha 20 de noviembre de 2009.

Así las cosas estima que la entidad demandada, concedió una pensión de jubilación al demandante, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 con una mesada de $3.152.467. Empero manifiesta, que la prestación económica se dejó en suspenso de ingreso a nómina, hasta que el demandante

de 1971 con una mesada de $3.152.467. Empero manifiesta, que la prestación económica se dejó en suspenso de ingreso a nómina, hasta que el demandante acreditara el retiro del servicio, toda vez que a la fecha de expedición de la Resolución No. 018305 del 22 de junio de 2010, dicha circunstancia no había sido acreditada. Transcribe la normatividad que hace referencia al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así mismo, el régimen aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, esto es, el Decreto 546 de 1971. Concluye que teniendo en cuenta el fallo de tutela, el Instituto de Seguros Sociales accedió a la pensión de vejez del demandante en los términos del Decreto 546 de 1971, por lo que respecto de la pretensión de reconocer la prestación conforme al régimen especial de la Rama Judicial, operó el fenómeno de la sustracción de materia, admitida como causal para inhibirse. Agrega, que no le asiste razón a la parte actora en lo relacionado con la solicitud de reliquidación del monto pensional en un 85%, toda vez que el Decreto 546 de 1971, taxativamente establece el monto sobre el cual se debe reconocer la prestación correspondiente al 75% de manera que no puede desconocerse la aplicación del principio de inescindibilidad, conforme al cual, la norma debe aplicarse en su integridad, dado que no está permitido elegir de cada norma lo más ventajoso. Argumenta que tampoco le asiste razón a la parte demandante en lo que

norma debe aplicarse en su integridad, dado que no está permitido elegir de cada norma lo más ventajoso. Argumenta que tampoco le asiste razón a la parte demandante en lo que tiene que ver con la fecha de reconocimiento de la pensión, esto es, a partir delAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331711200900190-02

Actor: Ezequiel Hernández Carrillo

Pág. No. 7 16 de diciembre de 2005, toda vez que, para el caso de los servidores públicos el reconocimiento de la pensión debe efectuarse a partir del retiro de servicio. Propone como excepciones la falta de competencia por razón del territorio, inepta demanda por omisión de explicar en el concepto de violación los fundamentos de derecho, prescripción de las mesadas pensionales, pago y compensación y caducidad.

5. La sentencia recurrida El Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 24 de septiembre de 2012 (f. 343 s.), se inhibió de proferir pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de reembolso de los aportes realizados en exceso a partir del día en que el actor cumplió con los requisitos para obtener la pensión de jubilación y accedió parcialmente a las demás pretensiones de la demanda.

Previo a realizar el estudio de la norma aplicable, concluye que sumados los tiempos de servicio en las distintas entidades públicas para las que laboró, el actor no llevaba más de 15 años de servicio para el 13 de febrero de 1985, fecha en la que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, razón por la cual

sumados los tiempos de servicio en las distintas entidades públicas para las que laboró, el actor no llevaba más de 15 años de servicio para el 13 de febrero de 1985, fecha en la que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, razón por la cual no le es aplicable el régimen de transición establecido en el parágrafo segundo del artículo primero de dicha norma. Analiza que si bien al momento en que el actor adquirió su status jurídico de pensionado el 4 de julio de 2006, fecha en la cual cumplió los requisitos de tiempo de servicio (20 años al servicio en entidades públicas) y edad (55 años), ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, es de anotar que dicha ley consagró un régimen de transición que benefició al demandante. Considera que al demandante por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultan aplicables las normas propias del régimen anterior al cual se encontraba afiliado, esto es la Ley 33 de 1985, sin que le sea aplicable el Decreto 756 de 1971, por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no seAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331711200900190-02

Actor: Ezequiel Hernández Carrillo

Pág. No. 8 desempeñaba, ni se había desempeñado como funcionario de la Rama Judicial o del Ministerio Público. Considera que no es procedente ordenar la liquidación de la pensión del demandante, en cuantía del 85%, tal como se solicitó en las pretensiones

Judicial o del Ministerio Público. Considera que no es procedente ordenar la liquidación de la pensión del demandante, en cuantía del 85%, tal como se solicitó en las pretensiones de la demanda, como quiera que de acuerdo con el principio de inescindibilidad de la norma no puede aplicarse en el mismo caso, dos normas o regímenes diferentes, por lo tanto, el régimen al que tiene derecho el demandante es en su integridad el contemplado en la Ley 33 de 1985. En virtud de lo anterior, el a quo ordenó el reconocimiento a favor del demandante de una pensión de jubilación con 75% del promedio de los devengado en el último año de servicios prestados, incluyendo en dicha liquidación todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha en que adquirió el status de pensionado el 4 de julio de 2006 fecha en la cual cumplió los requisitos de tiempo de servicio (20 años al servicio de entidades públicas) y edad (55 años), pensión cuyo ingreso a nómina y pago de la mesada pensional se debe dejar en suspenso hasta tanto se acredite ante la entidad demandada el retiro del servicio del demandante.

6. El Recurso de Apelación Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación

(f. 360 s). Alega que la sentencia de primera instancia no fue publicada en debida forma, lo que significa que se vulneró el principio de publicidad de las decisiones judiciales. Sostiene que la Juez de primera instancia, incurrió en un error de interpretación y aplicación de las normas que regulan el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o jubilación, para empleados y funcionarios de la Rama

Sostiene que la Juez de primera instancia, incurrió en un error de interpretación y aplicación de las normas que regulan el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o jubilación, para empleados y funcionarios de la Rama Judicial, pues toleró las actuaciones antijurídicas perpetradas por la entidad demandada al dar por sentado que el demandante no estaba cobijado por el régimen especial de pensiones para funcionarios de la Rama Judicial, ni con el régimen favorable de transición consagrado en los artículos 34 y 36 de la LeyAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331711200900190-02

Actor: Ezequiel Hernández Carrillo

Pág. No. 9 100 de 1993, el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 y lo ordenado por abundante y reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Aduce que además de avalar argumentos ilegales presentados por la entidad demandada el a quo incurrió en vías de hecho, al ignorar que el demandante agotó en debida forma la vía gubernativa, impugnando los actos administrativos con los cuales el Seguro Social lo desmejoró en sus derechos al negar el reconocimiento íntegro de la pensión de jubilación, que se debe reconocer en un 75% del salario más alto devengado en el último año de servicios, por cada 50 semanas adicionales a las primeras semanas cotizadas, en un porcentaje adicional del 2% del salario hasta la 1200 semanas, y a su vez por cada 50 semanas adicionales a las 1200, un 3% del salario base de liquidación hasta llegar a un tope máximo de 85% del salario más alto que el demandante haya devengado en el último año de servicio.

vez por cada 50 semanas adicionales a las 1200, un 3% del salario base de liquidación hasta llegar a un tope máximo de 85% del salario más alto que el demandante haya devengado en el último año de servicio. Argumenta que el demandante de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 laboró durante 20 años o más, dedicando exclusivamente a la Rama Judicial 10 años o más de servicio. Así por lo expuesto en la referida norma se hizo acreedor a una mesada pensional equivalente al 75% del salario más alto devengado en el último año de servicios. Además, el actor se ha hecho acreedor de unos derechos adquiridos que le permiten cotizar su pensión de jubilación con una suma equivalente por lo menos al 85% del salario más alto devengado en el último año se servicios. Señala que tanto el Instituto de Seguros Sociales como el a quo, incurrieron en vía de hecho al haber establecido que el monto de la pensión de vejez del actor debía liquidarse conforme a la Ley 33 de 1985 y no con el Decreto 546 de 1971 y la Ley 100 de 1993. En relación con la pretensión del numeral 4º, indica que al haber negado la devolución de las cotizaciones descontadas en exceso al actor, más los intereses moratorios a la tasa más alta, porque no se agotó la vía gubernativa, se están ignorando las pruebas documentales presentadas en el expediente.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Actor: Ezequiel Hernández Carrillo

Pág. No. 10 Afirma que se desconocieron hechos, argumentos y pruebas aportadas con la demanda y los alegatos de conclusión de primera instancia, de modo que con el proceder del a quo no solo se afectan los derechos e intereses del funcionario que exige el pago completo e íntegro de su pensión, sino también se perturba la seguridad jurídica que debe imperar en toda actuación judicial y administrativa. Indica que el actor ha adquirido legítimamente, derechos, beneficios y prerrogativas, por lo que al liquidarse la pensión ilegalmente con base en lo ordenado en la Ley 33 de 1985, se le reconoce un monto de inferior, cuando en realidad y justicia, aplicando la ley la jurisprudencia en debida forma, el monto de la pensión debe ser superior.

7. Trámite en Segunda Instancia El recurso fue admitido mediante auto de 3 de febrero de 2014 (f. 4 Cd. 2) y una vez ejecutoriado se ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 6 Cd. 2) y en esa etapa procesal presentaron escritos en los siguientes términos: 7.1. Colpensiones (f. 8 s Cd. 2) Afirma que el demandante no cumple con los requisitos establecidos por el Decreto 546 de 1971, toda vez que no acreditó “ 10 años de servicio al estado antes del 1º de abril de 1994“, lo que significa que no es beneficiario del régimen especial ni tiene un derecho adquirido como se afirma en la demanda. De igual manera indica que las mesadas reclamadas por el demandante se encuentran prescritas.

antes del 1º de abril de 1994“, lo que significa que no es beneficiario del régimen especial ni tiene un derecho adquirido como se afirma en la demanda. De igual manera indica que las mesadas reclamadas por el demandante se encuentran prescritas. 7.2. La parte demandante (f. 10 s Cd. 2) Insiste en los argumentos de la demanda y la apelación y reclama la liquidación en concreto de la mensualidad más alta devengada durante el último año de servicio, con inclusión der todos los factores salariales devengados y en un monto del 85%.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331711200900190-02

Actor: Ezequiel Hernández Carrillo

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II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido en legal y debida forma el trámite de segunda instancia, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponde, no sin antes dejar en claro que, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el marco de la presente decisión judicial lo constituye la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, atendiendo a que la finalidad del recurso es que la providencia sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique1.

1. Tema de apelación Visto el recurso de apelación, advierte la Sala que el presente asunto se contrae a determinar (i) si el demandante tiene derecho al reconocimiento pensional con base en el régimen establecido en el Decreto 546 de 1971 para

1. Tema de apelación Visto el recurso de apelación, advierte la Sala que el presente asunto se contrae a determinar (i) si el demandante tiene derecho al reconocimiento pensional con base en el régimen establecido en el Decreto 546 de 1971 para los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, en razón a que se encuentra beneficiado por el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, (ii) si el monto de la pensión de jubilación debe ser liquidado con el 85% del promedio del salario más alto devengado en el último año de servicios y (iii) si procede la devolución de los aportes para pensión descontados al actor con posterioridad a la adquisición de su status de pensionado.

2. Caso Concreto En primer término, se observa que el Juez de primera instancia consideró que si bien es cierto, el accionante se encuentra amparado por el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, dicha circunstancia no es suficiente para aplicar el Decreto 546 de 1971, toda vez que el actor no demostró estar vinculado a la Rama Judicial o el Ministerio Público, para el 1º de abril de 1994, en consecuencia, el régimen anterior aplicable al demandante es el general contenido en la Ley 33 de 1985 1 SENTENCIAS DE 18 de marzo de 2001, Exp. 13683, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio H. y 25 de septiembre de 2006, Exp. 14968, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 110013331711200900190-02

Actor: Ezequiel Hernández Carrillo Pág. No. 12 2.1. Del alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993

La Sala advierte que la discusión en torno al alcance de los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha sido objeto de múltiples controversias por la contradicción existente en sus incisos segundo y tercero frente al monto de la pensión; conflicto sobre el cual se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 21 de septiembre de 2000, expediente con radicación interna No. 470-99 en la cual señaló que la acepción de la palabra monto prevista en el inciso segundo ibídem incluye “la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100”; razón por la cual la previsión sobre ingreso base y liquidación aritmética prevista en el inciso 3º, constituye una redacción contradictoria que según señaló la Corporación “conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la primera regla del inciso 2º…” Posición que ha sido reiterada en forma pacífica, es así como la Corte en la sentencia C-258-13, Actor: Germán Calderón España y otros, hizo un