TA CUN - 1001333400120150038203-(07-09-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C, siete (07) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia 11001-3334001-2015-00382-03 Sentencia SC3-22093196 Medio de control Reparación directa Demandante Sulma Yolanda Perico Granados Demandado Superintendencia Financiera de Colombia y otros Tema Falla en el servicio por omisión en el control, inspección y vigilancia de comisionista de bolsa. No se demostró el incumplimiento tardío de los entes de control.

Procede la Sala a proferir sentenci a de segunda instancia dentro del presente proceso de reparación directa instaurado por Sulma Yolanda Perico Granados contra la Superintendencia Financiera de Colombia y Superintendencia de Sociedades.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 07 de mayo de 2015, la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Superintendencia Financiera de Colombia y Superintendencia de Sociedades, por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la omisión en el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia.

Expresamente se solicitó:

1. Se declare administrativa, solidaria y extracontractualmente responsables a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la Superintendencia de Sociedades de Colombia por los perjuicios ocasionados a la demandante por cuenta de la omisión en el ejercicio de vigilancia y control que esas entidades debieron realizar frente a la actividad desplegada por Torres CORTÉS S.A Comisionista

de Colombia por los perjuicios ocasionados a la demandante por cuenta de la omisión en el ejercicio de vigilancia y control que esas entidades debieron realizar frente a la actividad desplegada por Torres CORTÉS S.A Comisionista de Bolsa y Torres Construcciones y Valores TCVAL, respectivamente, y que convergieron en la pérdida total de las inversiones realizadas por la actora en Torres CORTÉS S.A.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas a pagar a la demandante las indemnizaciones por concepto de los perjuicios materiales e inmateriales causados, de la siguiente manera-. 2.1 Por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente consolidado, a favor de Sulma Yolanda Perico Granados(…) por el valor correspondiente a la inversión realizada en las sociedades cuya intervención no se dio de forma oportuna, que asciende a (…) $ 43.250.000. 2.2 Por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro ces ante consolidado y futuro a favor de Sulma Yolanda Perico Granados (…) los intereses a la tasa máxima legal causados sobre la suma referida en el numeral inmediatamente anterior, desde el 14 de diciembre de 2010 a la fecha.2

Sulma Yolanda Perico Granados Reparación Directa Exp. 2015-00382

2.3. Por concepto de perjuicio inmaterial en la modalidad de daño moral, a favor de Sulma Yolanda Perico Granados (…) cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante señaló que la Sociedad Torres

favor de Sulma Yolanda Perico Granados (…) cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante señaló que la Sociedad Torres Cortés S.A , comisionista de bolsa estaba habilitada para la inversión de los recursos de inversionistas en el marco de las operaciones ante la bolsa mercantil de Colombia S.A o bolsas ubicadas por fuera del territorio nacional.

Precisó que los dineros invertidos por la demandante en Torres Cortés S.A. fueron desviados a una sociedad denominada Torres, Construcciones y Valores TCVAL S.AS, por lo menos desde diciembre de 2011, fecha en la cual se certifica que los dineros fueron conducidos hacia la adquisición de libranzas que se encontraban en custodia de TCVAL, no encausando la inversión hacia el destino que estatutaria y legalmente debía impartirse a los recursos, conforme a la autorización concedida por la Superintendencia Financiera.

Agregó que la Superintendencia Financiera de Colombia a través de la Resolución No. 312 de 19 de febrero de 2013, decide tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad comisionista de la bolsa Torres Cortés S.A para su l iquidación forzosa administrativa, esto debido al manejo irregular de los recursos de sus clientes dirigiéndolos a destinos diferentes a los autorizados.

Aclaró que la Sociedad Torres Cortés S.A comisionista de bolsa era una entidad sometida a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, no obstante, esta entidad retardó de forma desproporcionada la intervención de la referida sociedad, puesto

la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, no obstante, esta entidad retardó de forma desproporcionada la intervención de la referida sociedad, puesto que se hizo más de 14 meses después de la desviación de fondos y, además, no aplicó las medidas cautelares para salvaguardar los activos de la sociedad Torres CORTÉS S.A y de este modo proteger la inversión de la demandante.

Por otro lado, indicó que la Superintendencia de Sociedades mediante auto del 17 de julio de 2013, adoptó la decisión de intervenir mediante toma de posesión de bienes, haberes, negocios, patrimonio, de José Leonel Torres Cortés, Leonardo José Torres Jaramillo, María del Socorro Jaramillo y Torres, Construcc iones y Valores SAS TCVA, al advertirse la captación masiva de recursos del público sin habilitación para ello.

Así, advirtió que esta entidad retardó de forma desproporcionada la intervención a los propietarios de Torres Cortés S.A y a Torres, Construcciones y Valores SAS TCVA, ya que lo hizo más de 19 meses después de las desviaciones de fondo y solo después de la comunicación librada por la Superintendencia Financiera.

Resaltó que las entidades demandadas incumplieron con su deber jurídico respecto a la vigilancia e intervención, por lo menos con medidas cautelares dentro de un período razonable después de conocidas las primeras manifestaciones de r iesgo para los inversionistas.(fls. 2 a 16 Cp1)

2. Actuación procesal en primera instancia administrativa.

El 23 de septiembre de 2015 el Juzgado 31 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá

inversionistas.(fls. 2 a 16 Cp1)

2. Actuación procesal en primera instancia administrativa.

El 23 de septiembre de 2015 el Juzgado 31 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Tercera admitió la demanda (fls. 63 y 64 Cp. 1).3 Sulma Yolanda Perico Granados Reparación Directa Exp. 2015-00382

Una vez surtido el trámite de notificaciones de que trata el artículo 171 del C.P.A.C.A., la Superintendencia de Sociedades contestó la demanda el 1° de febrero de 2016(fls. 86 a 103 Cp 1). La Superintendencia Financiera contestó la demanda el 1° de febrero de 2016 ( fls. 124 a 151 Cp1)

El 12 de julio de 2017 y 26 de abril de 2018 se realizó audiencia inicial (fls. 485 a 491 Cp 2 y 547 a 551 Cp2).

El 26 de junio de 2019, se adelantó audiencia de pruebas, donde se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión. (fls. 2332 a 2341 Cp4)

3. Sentencia de primera instancia.

El 11 de septiembre de 2020, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su decisión, sostiene que en diciembre de 2012 la Superintendencia Financiera realizó una visita a la sociedad comisionista de Bolsas Torres Cortés S.A, la cual sirvió de sustento para determinar que esa empresa presentaba inconsistencias en su

Como sustento de su decisión, sostiene que en diciembre de 2012 la Superintendencia Financiera realizó una visita a la sociedad comisionista de Bolsas Torres Cortés S.A, la cual sirvió de sustento para determinar que esa empresa presentaba inconsistencias en su información contable, tal como se aprecia en la Resolución 0312 de 2013; así, describe todos los actos administrativos proferidos por esta entidad, concluyendo que con los mismos se observa que la SFC desplegó una extensa actividad administrativa a efectos de sancionar a quienes ocasionaron la pérdida de inversiones del público a través de la sociedad Torres Cortés S.A.

Indica sobre la presunta omisión de la SFC en no aplicar las medidas cautelares, que las mismas proceden en caso donde existieran motivos razonables que permitieran inferir que los activos de la investigada se encontraban en riesgo, así como la de sus inversionistas, circunstancia que no se evidenció en ese momento procesal.

Frente a la Superintendencia de Sociedades precisa que ac tivó el procedimiento que le compete posterior a la comunicación efectuada por la Superintendencia Financiera, esto en cumplimiento del art. 1 del Decreto 4334 de 2008; advierte, que si bien esta entidad pudo iniciar el proceso de intervención de oficio, tal hipótesis implicaba el conocer los hechos, pero eso no fue posible por tanto que la sociedad comisionaría al parecer actuaba en el marco de la legalidad, y fue tan solo, con las visitas realizadas por la Superintendencia Financiera se conocieron las irregularidades en que incurría esa sociedad con sus clientes, por ello, no resulta exigible a la referida Superintendencia iniciar una actuación que escapa a su conocimiento y que revestía de apariencia de legalidad.

Financiera se conocieron las irregularidades en que incurría esa sociedad con sus clientes, por ello, no resulta exigible a la referida Superintendencia iniciar una actuación que escapa a su conocimiento y que revestía de apariencia de legalidad.

Así las cosas, el a quo concluye que las demandadas actuaron en el momento oportuno, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, sin que se observe motivo alguno que sustente la falla del servicio por intervención tardía, además se demuestra que el daño alegado con l a demanda fue ocasionado por los representantes legales de la sociedad comisionista de Bolsa Torres Cortés S.A, quienes fueron investigados y condenados por diversos delitos, por ende, concluye que prospera la excepción de hecho de un tercero. ( fls. 2341 a 2374 Cp7)4 Sulma Yolanda Perico Granados Reparación Directa Exp. 2015-00382

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. Fundamentos del recurso.

➢ Parte actora.

El 29 de septiembre de 2020 la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, para que se revoque la misma, y en consecuencia, se accedan a las pretensiones de la demanda.

Precisó que el análisis del sub li te se debe centrar en establecer, si el tiempo transcurrido entre el momento en que razonablemente las Superintendencias debieron tener conocimiento de la desviación de los recursos captados masivamente al público por Torres y Cortés Comisionista de Bolsa S.A y TCVAL SAS y las expediciones de las primeras medidas de intervención, resultó desproporcionado, y en esa medida, la acción estatal resulto tardía.

y Cortés Comisionista de Bolsa S.A y TCVAL SAS y las expediciones de las primeras medidas de intervención, resultó desproporcionado, y en esa medida, la acción estatal resulto tardía.

Conforme a lo anterior, indicó que el informe de la inspección No.401000019201200393 de diciembre de 2012 realizado por Superintendencia Financiera de Colombia no fue analizado por el a quo, con el cual se demuestra que la citada entidad efectuó a Torres y Cortés Comisionista de Bolsa S.A inspección para verificar las cuentas de esa sociedad en los períodos comprendidos entre el 31 de diciembre de 2011 y 31 de octubre de 2012, documento del cual se extrae que se informaba mensualmente a la Superintendencia el estado de los recursos de los clientes de Torres y Cortés, concluyendo por ejemplo, que en enero de 2012 en las arcas de la sociedad faltaba una cifra cercana al valor de los inversiones de los clientes.

Indicó que la Superintendencia Financiera percibió desde enero de 2012 en Torres y Cortés Comisionista de Bolsa S.A faltaba prácticamente todo el dinero invertido por sus clientes, por ello, desde esta fecha se constituye el momento en el cual razonablemente la Superintendencia Financiera debió conocer los movimientos sospechosos en la comisionista y es un punto de partida sustentado para medir la demora de la accionada, incumplimiento su deber jurídico de acción previsto en el literal d del artículo 6 de la Ley 964 de 2005.

Señaló que la referida Superintendencia estaba obligada a medir la gravedad de su hallazgo, y, ante el perceptible desvío de recursos o mal empleo de los mismos por parte del

Señaló que la referida Superintendencia estaba obligada a medir la gravedad de su hallazgo, y, ante el perceptible desvío de recursos o mal empleo de los mismos por parte del comisionista de bolsa reflejado en el rubro de “POSIBLES FALTANTES” de su propio informe, proceder a imponer medidas cautelares o preventivas, que permitían, por ejemplo, bloquear los recursos en poder de la sociedad para impedir su circulación en el comercio y proteger las inversiones de los clientes.

Resaltó que a pesar de que la Superintendencia Financiera tuvo conocimiento de los graves hechos que informaban el riesgo de los inversionistas de Torres y Cortés Comisionista de Bolsa S.A, por lo menos desde enero de 2012, cuando esta sociedad aun movilizaba recursos, no adoptó medidas cautelares o preventivas, lo que al cabo de varios meses permitió a los artífices de la sociedad movilizar todo los recursos para apropiárselos, vaciando el patrimonio de la comisionista para el momento de la intervención, causándole perjuicios a los inversionistas.

Sostuvo que se configura la responsabilidad por falla en el servicio de la citada Superintendencia, pues no atendió los indicios sobre el desvío de dineros captados5 Sulma Yolanda Perico Granados Reparación Directa Exp. 2015-00382

masivamente del público, al no adoptó medidas prontas y eficaces de protección a los recursos de los inversionistas.

Sobre la Superintendencia de Sociedades, manifestó que su responsabilidad se estructura con similares argumentos a los expuestos previamente, ya que la pérdida de la inversión de la accionante, es causa también de la demora injustificada de esta entidad en adoptar

Sobre la Superintendencia de Sociedades, manifestó que su responsabilidad se estructura con similares argumentos a los expuestos previamente, ya que la pérdida de la inversión de la accionante, es causa también de la demora injustificada de esta entidad en adoptar medidas preventivas urgentes para asegurar que el desvío de los fondos hacia TCVAL SAS se diera. (fls. 2379 a 2385 Cp7)

2. Actuación procesal en segunda instancia.

Recibido el expediente en esta Corporación, el 15 de junio de 2021 fue admitido el recurso de apelación presentado por la parte actora , y de igual forma, se dispuso la presentación de alegatos de conclusión (unidad digital No. 02).

El 29 de junio de 2021, el apoderado de la Superintendencia Financiera presentó alegatos de conclusión, señalando que en el presente asunto no existe un daño antijurídico puesto que la demandante decidió libremente asumir el riesgo de invertir elevadas sumas con la sociedad Torres y Cortés Comisionista de Bolsa S.A, a través de negocios jurídicos que estaban prohibidos por la ley; afirmó que no omitió el ej ercicio de sus funciones legal y constitucionalmente atribuidas, por cuanto ante los hallazgos obtenidos, adelantó la actuación administrativa sancionatoria correspondiente. (unidad digital No. 006).

Los demás sujetos procesales no presentaron alegatos de conclusión.

El Procurador no emitió concepto.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

1. Precisión del caso.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

1. Precisión del caso.

La demandante persigue la declaratoria de responsabilidad administrativa y extracontractual de la Superintendencia Financiera y de Sociedades como consecuencia de la omisión en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y control que debieron realizar frente a la actividad desplegada por Torres Cortes S.A Comisionista de Bolsa y Torres Construcciones y Valores TCVAL, y que convergieron en la pérdida total de las inversiones realizadas por la actora en Torres Cortes S.A.

El juez Primero Administrativa Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda por cuanto las demandadas actuaron en el momento oportuno, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, sin que se observe motivo alguno que sustente la falla del servicio por intervención tardía.

Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la parte actora presenta recurso de apelación, donde insiste en que la acción estatal resultó tardía, ya que conforme al informe de inspección No.401000019201200393 de diciembre de 2012 realizado por Superintendencia Financiera de Colombia, donde se verificaron las cuentas de la sociedad6 Sulma Yolanda Perico Granados Reparación Directa Exp. 2015-00382

Torres y Cortés Comisionista de Bolsa S.A por el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2011 y 3 1 de octubre de 2012, se puede extraer que, por lo menos, desde enero de 2012 la Superintendencia Financiera tenía conocimiento de los movimientos

diciembre de 2011 y 3 1 de octubre de 2012, se puede extraer que, por lo menos, desde enero de 2012 la Superintendencia Financiera tenía conocimiento de los movimientos sospechosos en la comisionista como lo eran posibles faltantes cerca a los valores invertidos por los clientes, no obstante, no impuso medidas cautelares o preventivas que permitieran bloquear los recursos de la sociedad y proteger las inversiones de los clientes, desde la referida fecha, cuando esta sociedad aun movilizaba recursos.

2. Problemas jurídicos.

Teniendo en cuenta el recurso de apelación presentado por la parte actora la Sala establecer el siguiente interrogante:

¿Conforme a los elementos materiales obrantes en el expediente, resultó tardía la intervención realizada por los entes de control demandados a la sociedad Torres y Cortés Comisionista de Bolsa S.A donde la demandante invirtió dinero?

3. Tesis de la Sala.

Se debe confirmar la sentencia de primera instancia como quiera que con las pruebas obrantes en el expediente no se demuestra que la Superintendencia Financiera hubiese actuado con desidia, abandono o con retardo en el cumplimiento de sus funciones respecto a la intervención de la sociedad Torres Cortés S.A, y antes por el contrario, se logró demostrar que conocidas las inconsistencias que presentaba esta entidad dentro del giro ordinario de sus negocios, entre ellos, el desvió de dineros, se procedió a realizar inspección, y posterior a ella, la toma de posesión, solo trascurriendo 3 meses aproximadamente entre los hallazgos obtenidos en la visita y la posterior toma; igualmente no se puede soslayar que las falencias que se advirtieron en la contabilidad de la comisionista intervenida desde

y posterior a ella, la toma de posesión, solo trascurriendo 3 meses aproximadamente entre los hallazgos obtenidos en la visita y la posterior toma; igualmente no se puede soslayar que las falencias que se advirtieron en la contabilidad de la comisionista intervenida desde el año 2010 dificultaron aún más la intervención realizada. Así las cosas, tampoco se demuestra el actuar tardío de la Superintendencia de Sociedades pues una vez tuvo conocimiento de las falencias que se arrojaron en la visita realizada en diciembre de 2012 por parte de la Superintendencia Financiera a la sociedad Torres Cortés S.A, ordenó la intervención de que trata el Decreto 4334 de 17 de noviembre de 2008, mediante la toma de posesión de bienes, hab eres, negocios y patrimonio y la suspensión inmediata de las actividades de las sociedades Torres Construcciones y Valores SAS, señor José Torres Cortés, Leonel José Torres Jaramillo, entre otros.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparaci ón directa por el Juzgado 38 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.7 Sulma Yolanda Perico Granados Reparación Directa Exp. 2015-00382

2. Caducidad de la acción.

y 157 de la Ley 1437 de 2011.7 Sulma Yolanda Perico Granados Reparación Directa Exp. 2015-00382

2. Caducidad de la acción.

En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el térmi no de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha po sterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

Se tiene que con la Resolución No. 312 de 19 de febrero de 2013 proferida por la Superintendencia Financiera de Colombia, se adopta la medida de toma de posesi ón inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad comisionista de bolsas Torres CORTÉS S.A miembro de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A para su liquidación forzosa administrativa. (fls. 40 a 52 Cp1)

Es decir, el término de caducidad corría entre el 20 de febrero de 2013 al 20 de febrero de 2015, no obstante, fue suspendido con solicitud de conciliación extrajudicial radicada el 20 de febrero de 2015, quedándole 1 día para que operara la caducidad. La constancia de que trata el artículo 2° de la ley 640 de 2001 fue expedida el 7 de mayo de 2015, (fl. 17 Cp1)

de febrero de 2015, quedándole 1 día para que operara la caducidad. La constancia de que trata el artículo 2° de la ley 640 de 2001 fue expedida el 7 de mayo de 2015, (fl. 17 Cp1) ese mismo día fue radicada la demanda de reparación directa (fl. 61 Cp1) por lo tanto, la demanda se encuentra presentada en tiempo.

3. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”1. Se habla de falta de legitimación en la causa cuando alguna de las partes carece de ella, lo cual impide la adopción de una decisión donde se le involucre.

El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa. Se hable de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el d emandado por intermedio de la pretensión procesal; y material cuando la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa.

3.1. Por activa.

La señora Sulma Yolanda Perico Granados, se encuentra legitimada en la causa por activa, por ser la víctima directa conforme a los hechos y pretensiones de la demanda.

3.2. Por pasiva.

Las demandadas Superintendencia Financiera y Superintendencia de Sociedades, se encuentran legitimadas en la causa por pasiva pues frente a cada una de ellas se les endilga responsabilidad por el daño alegado en la demanda.

1 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003.8

encuentran legitimadas en la causa por pasiva pues frente a cada una de ellas se les endilga responsabilidad por el daño alegado en la demanda.

1 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003.8 Sulma Yolanda Perico Granados Reparación Directa Exp. 2015-00382

4. Argumentación Jurídica.

4.1 Los elementos de la responsabilidad del Estado en el marco de la falla del servicio.

Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía por qué soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la Administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores2.

Al respecto, dijo el Consejo de Estado:

“la responsabilidad del Estado resulta comprometida siempre que logre establecerse en el proceso: i) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la que se habrían evitado los perjuicios, ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, iii) la existencia de un daño antijurídico y iv) la relación de causalidad

funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, iii) la existencia de un daño antijurídico y iv) la relación de causalidad entre la omisión y el daño.”3

Tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal Administrativo y la doctrina. “En ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el daño es requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas; o el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre.”4

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”

El Consejo de Estado en sentencia del pasado 1 de agosto de 20165, ha sostenido que para efectos de que sea indemnizable debe estar “cabalmente estructurado”, es decir, que los “aspectos relacionados con la lesión o detrimento” deben acreditarse, así: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, ii) que se lesiona

“aspectos relacionados con la lesión o detrimento” deben acreditarse, así: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) que el daño es cierto,

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 12 de mayo de 2016. Radicación número: 68001 -23-31-000-2005-02581-01 (40544) / Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Sentencia de 9 de septiembre de 2015. Radicación número: 73001 -23-31-000-2001-03279-02(34468) 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C. diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001 -23-31-000-200502897-01 (38092) 4 HENAO, Juan Carlos. El Daño: Analisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y F rances. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2007. Pág. 38. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Bogotá D.C., 1º de agosto de 2016. Radicación número: 66001 -23-31-000-2009-00171-01 (40943)9 Sulma Yolanda Perico Granados Reparación Directa Exp. 2015-00382

es decir, que se puede apreci ar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura.”

Cuando se utiliza como título de imputación de la responsabilidad del Estado la falla o falta del servicio6, la dimensión que se tiene en cuenta es la acción o lo funcional en tanto que el estado de derecho está determinado por deberes y obligaciones, competencias y funciones legales o normativas, donde la administración pública actúa o debe actuar y tomar decisiones en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales, de t al forma que se juzga su legalidad desde la perspectiva de su acción u omisión en la prestación del servicio, a partir de los siguientes supuestos: (i) retardo, (ii) irregularidad, (iii) ineficiencia, u (iv) omisión o ausencia del mismo.

En relación con lo anterior, el Consejo ha señalado que:

“El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacer se en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio, pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía”7.

diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía”7.

Así las