TA CUN - 10121-(13-04-2000)

INFRACCIONES CAMBIARIAS / REGIMEN CAMBIARIO - Aplicación al sector petrolero / POSESION ILEGAL DE DIVISAS / ERROR COMUN CREADOR DE DERECHOS - Improcedencia / PRINCIPIO DE INCULPABILIDAD PENALImprocedencia …Tanto para la posesión como para la negociación de divisas era indispensable someterse al control del banco de la república, entidad que registraba la inversión inicial y de manera permanente llevaba el movimiento de las divisas correspondientes, de las empresas que igual que la actora prestaban servicios a dicha industria. Bien es cierto que las empresas extranjeras autorizadas para explorar, explotar y vender el producto mineral del subsuelo, no se rigen por las normas generales para la inversión de capitales, ni para la compra de mercancías importadas que requieran en su operación normal, ni para el giro de utilidades a las casas principales, pero no lo es, que haya existido o exista desde el imperio del régimen de cambios de 1.967 una absoluta libertad que impida a las autoridades cambiarias ejercer control sobre los movimientos que se realicen. con menor razón puede afirmarse que el manejo de las divisas provenientes de contratos de servicios suscritos por sucursales de empresas extranjeras esté por fuera de ese control, siendo que de manera expresa tanto el ingreso de la moneda extranjera a título de inversión, como el ingreso por la operación contractual y por concepto de pago de facturas, se sujeta a la inspección y vigilancia a través del registro del capital inicial y la conversión correspondiente a pesos colombianos, como a la

título de inversión, como el ingreso por la operación contractual y por concepto de pago de facturas, se sujeta a la inspección y vigilancia a través del registro del capital inicial y la conversión correspondiente a pesos colombianos, como a la expedición de licencias no reembolsables para compras en el exterior, a la venta de las divisas al banco de la república y a la autorización de giro también bajo el sistema de la licencia de cambio, de las divisas que a título de utilidades y en la proporción legalmente permitida, pueden remitirse al exterior. No encuentra entonces la sala sustento legal bajo el régimen examinado, para que la sociedad baker hughes tool.co en Colombia, hubiera tenido ilegalmente divisas y hubiese efectuado su giro al exterior . es claro que no se observa aplicado de manera extensiva el artículo 159 que refiere al reembolso de capital y la transferencia de utilidades, al régimen de posesión y manejo de divisas recibidas en territorio nacional, pues se advierte que de manera expresa el artículo 155 también pretranscrito le otorgaba a la oficina de cambios la facultad de controlar, como se deduce de la expresión “llevará el movimiento de las divisas correspondientes”, la recepción de divisas producto de la ejecución de los contratos estipulados en moneda extranjera por parte de las empresas de servicios. y esa norma interpretada en armonía con los artículos 4º , 10º y 246 ejusdem, conduce a concluír cómo ese control implicaba la obligación de vender las divisas al banco de la república. (…)

servicios. y esa norma interpretada en armonía con los artículos 4º , 10º y 246 ejusdem, conduce a concluír cómo ese control implicaba la obligación de vender las divisas al banco de la república. (…) … Aunque, los argumentos planteados por la accionante, pretenden hacer ver que se incurrió en un error común creador de derechos, teoría que no resultacompatible con la naturaleza del derecho público cuya esencia y teleología es distinta de la del derecho privado, pues mientras las normas del primero tienden a regular las relaciones recíprocas entre “la comunidad organizada y el individuo dentro del principio básico de que el interés particular o personal debe ceder al interés general, por cuanto se trata de proveer lo necesario para el desarrollo armónico, justo y adecuado de la colectividad, en beneficio de todos y para la solución de los complejos y cotidianos problemas que surgen de la dinámica social, las reglas de derecho privado sólo rigen las relaciones entre los particulares, derivadas ellas primordialmente de su propio consentimiento como personas capaces de adquirir derechos o de contraer obligaciones y no del simple hecho de vivir en sociedad, como sí ocurre con las prerrogativas inalienables de la persona humana o con obligación que en abstracto tiene todo individuo de contribuir con su propio peculio a atender las necesidades económicas de la colectividad mediante el pago de tributos.

(…) También debe recordarse que el régimen de control de cambios e inversión extranjera como principio de derecho público, se enmarca dentro del ejercicio del poder del estado y es elemento de la soberanía (antes radicada en el estado y

(…) También debe recordarse que el régimen de control de cambios e inversión extranjera como principio de derecho público, se enmarca dentro del ejercicio del poder del estado y es elemento de la soberanía (antes radicada en el estado y ahora, como se plasmó en el preámbulo de la constitución de 1.991, en el pueblo). Como tal es expresión de la potestad de intervenir en la economía restringiendo la libertad económica individual. así fue antes de la reforma económica del 90 y conserva sus rasgos fundamentales luego de expedida la nueva carta política. (…) En tal circunstancia, no es admisible que la empresa demandante ignorara las obligaciones que en materia de manejo de divisas le correspondía acatar frente a las autoridades nacionales y bajo las normas entonces vigentes en el país de modo que no se observa por parte de la superintendencia de control de cambios y posteriormente la unidad administrativa especial de impuestos y aduanas, error en la interpretación y aplicación de las normas cambiarias invocadas como transgredidas. … Para resolver encuentra la Sala que la historia del régimen de cambios y la propia naturaleza de éste, señalan que por tratarse de una materia especial, el ámbito de su aplicación es restrictivo y preferente, de manera que al efecto de determinar cuál es el régimen o tratamiento que debe darse a una de aquéllas operaciones de cambio que el Estatuto expedido en 1.967 comprende, es necesario remitirse al examen de sus contenidos normativos. En relación con la obligatoriedad de someter el tráfico de divisas extranjeras al control del Banco de la República decía el artículo 4º del Decreto ley 444 de

examen de sus contenidos normativos. En relación con la obligatoriedad de someter el tráfico de divisas extranjeras al control del Banco de la República decía el artículo 4º del Decreto ley 444 de 1.967:“Artículo 4º. La posesión y negociación de divisas se ceñirán a las disposiciones de este Decreto. Con las excepciones en él establecidas, los ingresos en moneda extranjera se venderán al Banco de la República o se canjearán en esta institución por ‘certificados de cambio’, según el caso. Solamente podrán adquirirse divisas para los fines económicos o socialmente útiles definidos como tales en este estatuto y previa la expedición de la respectiva licencia de cambio.” De manera concordante el artículo 10º ordenaba: “Las divisas se negociarán en los mercados de certificados de cambio y de capitales, conforme a las normas establecidas en este capítulo. Corresponde a la Junta Monetaria señalar inicialmente los ingresos y egresos que constituyen cada uno de los mercados de cambio exterior, pero los que se asignen al mercado de capitales podrán trasladarse al de certificados de cambio, mediante resoluciones de la misma junta.” La reglamentación correspondiente a cargo de la Junta Monetaria estuvo inicialmente contenida en la Resolución 24 de 1.968, la cual se encontraba vigente para la época en que se inspeccionaron las operaciones de la sociedad demandante por la Superintendencia de Control de Cambios. El régimen del capital extranjero en Colombia, además de seguir las directrices de la Decisión 24 del Acuerdo de Cartagena incorporado a la legislación interna por el

demandante por la Superintendencia de Control de Cambios. El régimen del capital extranjero en Colombia, además de seguir las directrices de la Decisión 24 del Acuerdo de Cartagena incorporado a la legislación interna por el Decreto extraordinario 900 de 1.970, era el fijado en el capítulo VIII del estatuto bajo cita cuyos artículos 113 y 115 mandaban: “Artículo 113. La inversiones de capital extranjero deberán registrarse en la Oficina de Cambios, una vez aprobadas por el Departamento Administrativo de Planeación. También se registrará en dicha oficina el movimiento de las inversiones, inclusive extranjeras adicionales, reinversiones de utilidades con derecho, a giro al exterior, remesas de utilidades y reembolso de capitales.” “Artículo 115. El registro de la Inversión en la Oficina de Cambios dará derecho para: Remitir al exterior sus utilidades dentro de los límites previstos en el presente estatuto y en las resoluciones del Consejo Nacional de Política Económica vigentes para la fecha del registro.Reembolsar el principal hasta la cuantía efectivamente importada y la de las reinversiones de utilidades con derecho a giro al exterior, en el caso de enajenación total o parcial de los bienes, acciones, o derechos respectivos; o cuando se trate de inversiones sujetas a agotamiento, como las realizadas para la explotación de depósitos minerales, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de este estatuto, y Reembolsar, en casos diferentes a los que contempla el ordinal anterior, cantidades moderadas por amortización de inversiones, conforme a lo que disponga el Departamento Administrativo de Planeación, al tiempo de utilizar la

Reembolsar, en casos diferentes a los que contempla el ordinal anterior, cantidades moderadas por amortización de inversiones, conforme a lo que disponga el Departamento Administrativo de Planeación, al tiempo de utilizar la inversión y en obedecimiento a los criterios señalados por el Consejo de Política Económica. Parágrafo. Es entendido que en ningún caso se autorizará la adquisición de divisas para reembolso de capitales por sumas superiores al saldo neto en monea extranjera de la respectiva inversión, tal como lo define el inciso final del artículo siguiente.” A su vez en el Capítulo IX del Decreto 444 se organizaron las normas de cambio y comercio exterior aplicables al sector de petróleo y minería, cuyos artículos 152, 153 y 155 establecieron: “Artículo 152. Las divisas que se importen para atender erogaciones en moneda nacional, se venderán al Banco de la República, así: A la tasa del mercado de capitales, las que se destinen:

A la minería en todas sus ramas y a la transformación de minerales; A la explotación de petróleo que se realice a través de empresas de servicio, y A la construcción de refinerías, oleoductos y gasoducto, al pago de gastos de operación de oleoductos y gasoductos de uso público, y al transporte fluvial y terrestre del petróleo. A la tasa que señale la Junta Monetaria, las divisas que se destinen: A la exploración de petróleo que hagan directamente los concesionarios y los exploradores en propiedad privada antes o después de la celebración de los contratos respectivos;

A la exploración de petróleo que hagan directamente los concesionarios y los exploradores en propiedad privada antes o después de la celebración de los contratos respectivos; Modificado por el art. 28 del D. 688/67,: Al pago de la tarifa de transporte por oleoducto de uso público y a los gasto de operación de oleoductos de uso privado. A la explotación de petróleo, bien sea que esta actividad se desarrolle directamente por el mismo explotador o mediante contratos con terceros;Al transporte y distribución de gases líquidos de petróleo, y Al pago de impuestos nacionales, departamentales, municipales de toda clase, regalías, cánones superficiarios y participación de la Nación y de los particulares. El Ministerio de Minas y Petróleo determinará en resoluciones de carácter general las actividades y gastos que corresponden a cada una de las ramas de las industrias que se enumeran en este artículo.” “Artículo 153. Las importaciones por las empresas extranjeras de minería y del petróleo de bienes de capital, materiales y repuestos para el empleo de tales industrias, lo mismo que las de otros elementos que dichas empresas necesiten adquirir en el exterior se harán por el sistema de licencias no reembolsables y de acuerdo con la reglamentación que expida la Superintendencia de Comercio Exterior, previo visto bueno del Ministerio de Minas y Petróleos. La destinación al comercio, directa o indirecta, de los bienes de que trata el inciso anterior se sancionará por la Prefectura de Control de Cambios con la suspensión

Exterior, previo visto bueno del Ministerio de Minas y Petróleos. La destinación al comercio, directa o indirecta, de los bienes de que trata el inciso anterior se sancionará por la Prefectura de Control de Cambios con la suspensión de tales licencias hasta por cinco años y con las penas pecuniarias correspondientes, sin perjuicio de las que imponga la jurisdicción aduanera por el delito de contrabando. Las disposiciones de este artículo son aplicables a las empresas de servicio vinculadas directamente a la exploración y explotación de minas y petróleos .” “Artículo 155. A fin de regular el empleo de los recursos de cambio exterior, el Ministerio de Minas y Petróleos revisará y aprobará previamente los contratos estipulados en moneda extranjera para la prestación de servicios relacionados con la minería y el petróleo, y la Oficina de Cambios llevará el movimiento de las divisas correspondientes.” De modo que tanto para la posesión como para la negociación de divisas era indispensable someterse al control del Banco de la República, entidad que registraba la inversión inicial y de manera permanente llevaba el movimiento de las divisas correspondientes, de las empresas que igual que la actora prestaban servicios a dicha industria. Bien es cierto que las empresas extranjeras autorizadas para explorar, explotar y vender el producto mineral del subsuelo, no se rigen por las normas generales para la inversión de capitales, ni para la compra de mercancías importadas que requieran en su operación normal, ni para el giro de utilidades a las casas

para la inversión de capitales, ni para la compra de mercancías importadas que requieran en su operación normal, ni para el giro de utilidades a las casas principales, pero no lo es, que haya existido o exista desde el imperio del régimen de cambios de 1.967 una absoluta libertad que impida a las autoridades cambiarias ejercer control sobre los movimientos que se realicen. Con menor razón puede afirmarse que el manejo de las divisas provenientes de contratos deservicios suscritos por sucursales de empresas extranjeras esté por fuera de ese control, siendo que de manera expresa tanto el ingreso de la moneda extranjera a título de inversión, como el ingreso por la operación contractual y por concepto de pago de facturas, se sujeta a la inspección y vigilancia a través del registro del capital inicial y la conversión correspondiente a pesos colombianos, como a la expedición de licencias no reembolsables para compras en el exterior, a la venta de las divisas al Banco de la República y a la autorización de giro también bajo el sistema de la licencia de cambio, de las divisas que a título de utilidades y en la proporción legalmente permitida, pueden remitirse al exterior. No encuentra entonces la Sala sustento legal bajo el régimen examinado, para que la sociedad Baker Hughes Tool.Co en Colombia, hubiera tenido ilegalmente divisas y hubiese efectuado su giro al exterior . Es claro que no se observa aplicado de manera extensiva el artículo 159 que refiere al reembolso de capital y la transferencia de utilidades, al régimen de posesión y manejo de divisas recibidas en territorio nacional, pues se advierte que de manera expresa el artículo

la transferencia de utilidades, al régimen de posesión y manejo de divisas recibidas en territorio nacional, pues se advierte que de manera expresa el artículo 155 también pretranscrito le otorgaba a la Oficina de Cambios la facultad de controlar, como se deduce de la expresión “llevará el movimiento de las divisas correspondientes”, la recepción de divisas producto de la ejecución de los contratos estipulados en moneda extranjera por parte de las empresas de servicios. Y esa norma interpretada en armonía con los artículos 4º , 10º y 246 ejusdem, conduce a concluír cómo ese control implicaba la obligación de vender las divisas al Banco de la República. Bajo este aspecto, el cargo analizado no prospera.

INCULPABILIDAD PENAL DE LA ACTORA Manifiesta el apoderado de la accionante que ésta obró con la convicción de encontrarse dentro de las facultades legales, con fundamento en una interpretación del Ministerio de Minas, reiterada y practicada por todos los partícipes en el sector, en desarrollo de su objeto social y con fundamento a su asimilación a las empresas del sector petrolero, por lo que ha de tenerse en cuenta que de haberse cometido alguna infracción cambiaria, esta se realizó con la total creencia de actuar dentro de los límites legales aplicables, encuadrándose la conducta en la causal de inculpabilidad establecida en el numeral 4º del artículo 40 del Código Penal. Luego de citar la sentencia T-430 de julio de 1992, asegura que no puede

la conducta en la causal de inculpabilidad establecida en el numeral 4º del artículo 40 del Código Penal. Luego de citar la sentencia T-430 de julio de 1992, asegura que no puede desconocerse que la inculpabilidad es un principio básico en materia criminal, aplicable al procedimiento penal administrativo. En su concepto es discutible la argumentación de quienes sostienen que si bien estos procedimientos suponen una sanción, no tienen naturaleza penal, y por tanto no le son aplicables los principios básicos del procedimiento criminal.La apoderada de la entidad accionada contra argumentó que la sanción que se impuso a través de los actos demandados es de carácter administrativo, encontrándose plenamente regulada por disposiciones de la misma naturaleza, sin que puedan ser aplicadas las normas que regulan el régimen penal. Señala que como el ejercicio de las operaciones cambiarias se encuentra definido en la ley, el llevarlas a cabo sin el pleno cumplimiento de las disposiciones legales no puede considerarse como un error invencible que se pueda considerarse como un error común creador de derecho, por cuanto ello no es nada distinto al desconocimiento de le ley, que según el artículo 9º del Código Civil no sirve de excusa para violarla. Para resolver, la Sala estima pertinente reiterar que los principios del derecho penal, dentro de los cuales se encuentra el de inculpabilidad, no son aplicables en materia administrativa. No obstante lo anterior, y aunque, los argumentos planteados por la accionante, pretenden hacer ver que se incurrió en un error común creador de derechos, teoría que no resulta compatible con la naturaleza del derecho público cuya esencia y

materia administrativa. No obstante lo anterior, y aunque, los argumentos planteados por la accionante, pretenden hacer ver que se incurrió en un error común creador de derechos, teoría que no resulta compatible con la naturaleza del derecho público cuya esencia y teleología es distinta de la del derecho privado, pues mientras las normas del primero tienden a regular las relaciones recíprocas entre “la comunidad organizada y el individuo dentro del principio básico de que el interés particular o personal debe ceder al interés general, por cuanto se trata de proveer lo necesario para el desarrollo armónico, justo y adecuado de la colectividad, en beneficio de todos y para la solución de los complejos y cotidianos problemas que surgen de la dinámica social, las reglas de derecho privado sólo rigen las relaciones entre los particulares, derivadas ellas primordialmente de su propio consentimiento como personas capaces de adquirir derechos o de contraer obligaciones y no del simple hecho de vivir en sociedad, como sí ocurre con las prerrogativas inalienables de la persona humana o con obligación que en abstracto tiene todo individuo de contribuir con su propio peculio a atender las necesidades económicas de la colectividad mediante el pago de tributos. Surge de allí una diferencia específica entre las situaciones jurídicas individuales o derechos subjetivos que emanan del derecho privado y que las que emanan del derecho público. Mientras las primeras deben serle respetadas íntegramente a su titular por todos los demás particulares, por la autoridad y por la ley, que no

derechos subjetivos que emanan del derecho privado y que las que emanan del derecho público. Mientras las primeras deben serle respetadas íntegramente a su titular por todos los demás particulares, por la autoridad y por la ley, que no pueden vulnerarlas no desconocerlas sino apenas regular su ejercicio, aquellas que nacen del derecho público son susceptibles de modificaciones en el futuro y aún de ser extinguidas por obras de la voluntad legislativa, en aras del interés supremo de la colectividad y de sus necesidades inmanentes de progreso y equilibrio social. Claro está que en estos eventos, donde el interés general ha de imponerse siempre, la ley no puede operar hacia el pasado ni han de quedar en desamparo los patrimonios particulares que sufran deterioro imprevisto e imprevisible por causa directa de la nueva regulación legal, salvo que se trate apenas de una merma en el rendimiento futuro de esos patrimonios.” . También debe recordarse que el régimen de control de cambios e inversión extranjera como principio de derecho público, se enmarca dentro del ejercicio delpoder del Estado y es elemento de la Soberanía (antes radicada en el Estado y ahora, como se plasmó en el Preámbulo de la Constitución de 1.991, en el Pueblo). Como tal es expresión de la potestad de intervenir en la economía restringiendo la libertad económica individual. Así fue antes de la reforma económica del 90 y conserva sus rasgos fundamentales luego de expedida la nueva carta política.

restringiendo la libertad económica individual. Así fue antes de la reforma económica del 90 y conserva sus rasgos fundamentales luego de expedida la nueva carta política. En tal circunstancia, no es admisible que la empresa demandante ignorara las obligaciones que en materia de manejo de divisas le correspondía acatar frente a las autoridades nacionales y bajo las normas entonces vigentes en el país de modo que no se observa por parte de la Superintendencia de Control de Cambios y posteriormente la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas, error en la interpretación y aplicación de las normas cambiarias invocadas como transgredidas. En tal circunstancia el cargo estudiado no prospera. (Sentencia del 13 de abril del 2000. Sección Primera. Subsección A. Ponente Dra.

BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO. Exp. 10121. Actor: BAKER HUGHES DE

COLOMBIA. Demandada: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES)