TA CUN - 10162-(21-10-1999)

SANCON A REPRESENTANTE LEGAL /LBROS DE CONTABILIDAD -Irregularidades /SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES -Inspección y vigilancia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION PRIMERA -

-SUBSECCION'B'-

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Magistrado Ponente: DR. ALVARO AYALA PEREZ Expediente : No. 10162

Demandante: JULIO MORENO ESCOBAR Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso número 10162, promovido por el Señor JULIO MORENO ESCOBAR, mediante demanda presentada por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del

C.C.A.

1. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA 1.- Las pretensiones.- El demandante formula las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones números 213 del 13 de febrero de 1997 y 360-2290 del 4 de septiembre del mismo año, proferidas por la Superintendencia de Sociedades.2 Expediente No. 10162 21• Que, como consecuencia de la anterior declaración, se ordene el consecuente restablecimiento del derecho en su favor, en el sentido de no exigir el pago de la suma de $2.000.000 que le fue impuesta como multa, y para el evento de que se hubiese exigido, se condene a la entidad demandada a devolverle la suma efectivamente pagada con sus intereses comerciales desde la fecha en que se hubiere realizado el pago y hasta el día de la devolución.

multa, y para el evento de que se hubiese exigido, se condene a la entidad demandada a devolverle la suma efectivamente pagada con sus intereses comerciales desde la fecha en que se hubiere realizado el pago y hasta el día de la devolución. 2.- Los hechos.- Como fundamentos de hecho de las pretensiones se exponen, en resumen, los siguientes:

10. El 21 de agosto de 1996 el Jefe de la División de Atención al Usuario de la Superintendencia de Sociedades dirigió una comunicación al Señor Julio Roberto Moreno Escobar, representante legal de la Sociedad Plaza Rubí Ltda. solicitándole presentar aclaraciones o descargos sobre unas observaciones que surgieron con ocasión de una visita practicada entre el 17 y el 23 de abril de ese año a la citada Sociedad. La Superintendencia manifestaba haber establecido los siguientes hechos:

1. Que los libros de contabilidad de la Sociedad se encontraban con registros contables a 30 de noviembre de 1995.

2. Que la sociedad no llevaba libros de socios.

3. Que la Sociedad no había asentado en el libro de actas de la Junta de socios algunas actas.

4. Que el representante legal de la sociedad no había elevado a escritura pública la disolución anticipada de la sociedad.

5. Que existía una contabilización de unos honorarios del representante legal que no habían sido aprobados por la Junta de Socios.

6. Que no se había convocado a junta ordinaria de socios para considerar los estados financieros de la sociedad cortados a 31 de diciembre de 1995".

20. No obstante que el demandante dentro de la oportunidad legal dio las explicaciones pertinentes, el 13 de febrero de 1997 la Superintendencia

estados financieros de la sociedad cortados a 31 de diciembre de 1995".

20. No obstante que el demandante dentro de la oportunidad legal dio las explicaciones pertinentes, el 13 de febrero de 1997 la Superintendencia expidió la Resolución número 213 en virtud de la cual le impuso una multa por valor de veinte salarios mínimos mensuales vigentes,3 Expediente No. 10162 equivalentes a $2.842.510, en su calidad de representante legal de la Sociedad Plaza Rubí Ltda. 30 El demandante interpuso recurso de reposición contra ese acto, decidido mediante la Resolución número 2662 del 12 de septiembre de 1994 en el sentido de confirmarlo en su integridad. 3.- Normas violadas y concepto de la violación.- En la demanda se invoca la violación de los artículos 60. y 29 de la

Constitución Política. El concepto de violación se desarrolla con fundamento en los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera:

11. La sanción impuesta por la Superintendencia de Sociedades no es razonable, equitativa y proporcionada a la supuesta omisión endilgada al demandante, pues en la vía gubernativa fueron expuestos los motivos de fuerza mayor por los cuales no se había podido dar cumplimiento por parte de la Sociedad a algunos de los puntos glosados por esa entidad.

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La filosofía que inspira la sanción pecuniaria -restablecer el equilibrio económico que ha sido conculcado con la acción u omisión del particularno se da en este caso, evidenciándose un abuso de poder.

21. Conforme al artículo 61. de la Constitución Política, los funcionarios públicos son responsables por extralimitación en el ejercicio de sus

particularno se da en este caso, evidenciándose un abuso de poder.

21. Conforme al artículo 61. de la Constitución Política, los funcionarios públicos son responsables por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, figura que comprende no solo la actuación del funcionario que ejerce funciones que no tiene, sin la del que ejerce las que si tiene pero con un desmedido rigor. Y eso es lo que ocurrió en este caso pues se impuso al representante legal de una Sociedad una multa cercana a los $3.000.000 cuando el capital de aquella es casi de $500.000.

Además, las presuntas irregularidades no causaron ningún perjuicio a4 Expediente No. 10162 los socios ni a terceros, y muchas de ellas son imputables a los mismos socios que solicitaron la visita. 3°. El representante legal se vio en imposibilidad de tener la contabilidad de la Sociedad al día y convocar a los socios a Junta Ordinaria a comienzos de 1996, por cuanto los socios de la familia Guerrero Oliveros tuvieron en su poder los comprobantes de contabilidad desde agosto de 1995 hasta abril de 1996, cuando ya era imposible la reunión ordinaria en la forma prevista en los estatutos sociales. 4°. Tres de los hechos a los que hacía relación la Superintendencia de Sociedades -los distinguidos con los números 6.2, 6.3 y 6.5fueron debidamente aclarados. Las explicaciones ofrecidas respecto del 6.4, fueron aceptadas, y los hechos de los puntos 6.1 y 6.6. eran de imposible cumplimiento por causa imputable a los socios Guerrero Oliveros, circunstancia que no fue tenida en cuenta por la entidad de

fueron aceptadas, y los hechos de los puntos 6.1 y 6.6. eran de imposible cumplimiento por causa imputable a los socios Guerrero Oliveros, circunstancia que no fue tenida en cuenta por la entidad de vigilancia al considerar que no aparece probada, cuando lo cierto es que en la investigación adelantada por la Superintendencia no se escuchó a los demás socios sobre la veracidad de ese hecho. 5°. Existió una evidente desviación de funciones, pues la Superintendencia se limitó a recibir la queja, a oír en descargos al representante, y, sin mayores miramientos, a imponerle una cuantiosa multa que representa casi la mitad de la suma máxima que podía imponerse en vigencia del Decreto 2155 de 1992. Esto conduce al desconocimiento de la garantía del debido proceso prevista en el artículo 29 de la Constitución, pues se impuso una multa severa que no guarda proporción con la supuesta falta que se endilga al representante legal de la Sociedad.

B. CONTESTA ClON DE LA DEMANDA La Nación, en su calidad de demandada, intervino en el proceso por intermedio de apoderada designada por la Jefe de la Oficina Jurídica de la5 Expediente No. 10162

Superintendencia de Sociedades. Dicha apoderada contestó la demanda, manifestó su oposición a las pretensiones de la misma y expuso, como razones de la defensa, los argumentos que se pueden resumir así:

10. Las omisiones consignadas en la Resolución 360-2290 del 24 de septiembre de 1997, atribuidas por la Superintendencia de Sociedades al representante legal, guardaban estricta relación con los cargos

10. Las omisiones consignadas en la Resolución 360-2290 del 24 de septiembre de 1997, atribuidas por la Superintendencia de Sociedades al representante legal, guardaban estricta relación con los cargos formulados y no desvirtuados. Consecuencia¡ mente la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus facultades y en especial de la conferida en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, impuso la respectiva sanción administrativa. 2°. Los libros diario, mayor y balances se encontraron con registros contables a 30 de noviembre de 1995, con un atraso de mas de tres meses a la fecha de la práctica de la visita, lo que implica el desconocimiento de una de las obligaciones del estatuto del comerciante prevista en el numeral 3. del artículo 19 del Código de Comercio, cual es la de llevar la contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales, con plena observancia de las cualidades de la información, es decir que sea pertinente y confiable.

Cuando se trata de personas jurídicas, corresponde al representante legal cumplir con ese imperativo, pues es de su esfera velar porque los libros y documentos permanezcan dentro de las oficinas de la administración y adelantar las gestiones orientadas a su recuperación, actuaciones que no fueron acreditadas en la actuación administrativa. Ahora, en la vía gubernativa el demandante alegó motivos de fuerza mayor o caso fortuito bajo el argumento de que los documentos necesarios para mantener la contabilidad al día se encontraban en poder de la familia Guerrero. Pero no acreditó su falta de responsabilidad ni las gestiones tendientes a solucionar el percance, tal

mayor o caso fortuito bajo el argumento de que los documentos necesarios para mantener la contabilidad al día se encontraban en poder de la familia Guerrero. Pero no acreditó su falta de responsabilidad ni las gestiones tendientes a solucionar el percance, tal como se expuso en la Resolución sancionatoria.6 Expediente No. 10162

31. Se señaló responsabilidad al demandante por no tener un libro de registro de socios. Dicho libro se registró en septiembre de 1996, es decir seis meses después de la visita de la Superintendencia de Sociedades. 4° En la actuación administrativa no se desvirtuó el cargo por incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 195 del Estatuto Mercantil, respecto del registro de las actas.

51. Se incumplió la obligación estatutaria de convocar a la junta de socios a reunión ordinaria en el mes de marzo, pues el representante legal no hizo la convocatoria en la oportunidad prevista ni preparó lo estados financieros requeridos.

De otra parte la apoderada de la parte demandada propone las siguientes excepciones : a). Ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de cargo que desvirtúe la legalidad de las Resoluciones acusadas. Al efecto señala que en la demanda se aduce la 'evidente desviación de las funciones por parte de la Superintendencia, pero no pone en tela de juicio los motivos que dieron lugar a la imposición de la sanción; b). Ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de relación entre los hechos y las pretensiones que demuestren la ilegalidad de las Resoluciones acusadas. Se sustenta con el argumento de que los hechos relatados no guardan relación con las

demanda por ausencia de relación entre los hechos y las pretensiones que demuestren la ilegalidad de las Resoluciones acusadas. Se sustenta con el argumento de que los hechos relatados no guardan relación con las pretensiones y de ellos tampoco se desprende la desviación de funciones alegada.

C. ALEGATOS DE CONCLUSION 1.- De la parte demandada.- La apoderada de la parte demandada en su alegato de conclusión considera que se encuentra acreditado en el expediente, de una parte, que el demandante incumplió con sus deberes como representante legal de la Sociedad, y, de otra, que no se probó que en la actuación de la7 Expediente No. 10162

Superintendencia se hubiese incurrido en desviación de las funciones asignadas por ley o en extralimitación de las mismas. 2.- Del Ministerio Público.- La úblico.- La Señora Procuradora Décima Judicial ante el Tribunal en su alegato de conclusión considera que se deben denegar las pretensiones de la demanda. En apoyo de esa conclusión expone, en resumen, los siguientes planteamientos:

10. El estudio del expediente muestra que en la diligencia practicada en la Sociedad Plaza Rubí Limitada se estableció lo siguiente: a). Que los libros diario, mayor y balances registraban atrasos contables de mas de tres meses. De esa manera se desconoció la obligación prevista en el numeral 3. del artículo 19 del Código de Comercio y que compete al representante legal de la Sociedad, sin que resulte valedera la circunstancia alegada sobre la existencia de fuerza mayor ya que esta requiere que se llenen los requisitos previstos en el artículo 11.d e la Ley 95 de 1890.

que resulte valedera la circunstancia alegada sobre la existencia de fuerza mayor ya que esta requiere que se llenen los requisitos previstos en el artículo 11.d e la Ley 95 de 1890. b). Así mismo se estableció que se carecía del Libro de Registro de Socios de que trata el numeral 2 del artículo 19 del Código de Comercio. Se alegó que el registro de dicho libro el 17 de septiembre de 1996, pero ese hecho no justifica la inobservancia aludida, incurriéndose en incumplimiento del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. c). Se evidenció el incumplimiento de la obligación estatutaria de convocar a Junta de Socios en la oportunidad legal , así como al deber de preparar los Estados Financieros requeridos para dicha Junta.

21. Ante la violación de ordenamientos legales y estatutarios, la Superintendencia de Sociedades atendiendo las facultades conferidas en el artículo 86, numeral 3, de la Ley 222 de 1995, procedió a imponer8 Expediente No. 10162 la respectiva sanción. Y como en el proceso no aparece desvirtuado ninguno de los fundamentos tenidos en cuenta por la citada entidad para imponer dicha sanción, se concluye que los cargos propuestos contra la actuación administrativa demandada no están llamados a prosperar. 3.- De la parte actora.- No ctora.- No se tiene en cuenta el alegato de conclusión presentado por el apoderado del demandante por extemporáneo. En efecto el mismo fue presentado el 14 de julio del año en curso, esto es vencido el término de traslado a las partes para alegar -7 de julio de 1999-.

II. CONSIDERACIONES

del demandante por extemporáneo. En efecto el mismo fue presentado el 14 de julio del año en curso, esto es vencido el término de traslado a las partes para alegar -7 de julio de 1999-.

II. CONSIDERACIONES En este proceso se pretende la declaración de nulidad de la Resolución número 330-213 del 13 de febrero de 1997 proferida por el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, mediante la cual se impuso una sanción multa al Señor JULIO MORENO ESCOBAR -el demandante-, por valor de veinte salarios mínimos mensuales vigentes, equivalentes a $2.842.510.00, en su calidad de representante legal de la Sociedad Plaza Rubí Limitada. Igualmente se solicita la declaración de nulidad de la Resolución 2290 del 4 de septiembre de 1997, mediante la cual se confirmó dicha Resolución.

Para imponer la sanción la Superintendencia de Sociedades adujo que como resultado de la visita practicada a la Sociedad denominada Plaza Rubí Ltda. se elaboró el Acta número 310-22 de la cual se dio traslado al demandante para que presentara descargos a los requerimientos formulados. Y como no todas las explicaciones ofrecidas fueron de recibo, se expidieron las Resoluciones sancionatorias impugnadas.9 Expediente No. 10162 Como la apoderada de la parte demandada propone excepciones, procede la Sala, en primer término, a pronunciarse sobre las mismas. Las excepciones propuestas son las de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de cargo que desvirtúe la legalidad de las Resoluciones acusadas e

Sala, en primer término, a pronunciarse sobre las mismas. Las excepciones propuestas son las de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de cargo que desvirtúe la legalidad de las Resoluciones acusadas e ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de relación entre los hechos y las pretensiones que demuestren la ilegalidad de las Resoluciones acusadas. Para la Sala los argumentos planteados no constituyen excepciones, sino medios de defensa, pues no se aduce ningún hecho impeditivo, modificativo y extintivo de las pretensiones de la demanda. En efecto, como fundamento de las mismas se aducen razones orientadas a negar el derecho reclamado por el demandante por la ausencia de un cargo capaz de desvirtuar la legalidad de los actos acusados y por la falta de identidad entre los hechos y las pretensiones de la demanda, pero no se aducen hechos que impidan emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. De consiguiente, pasa la Sala al estudio de fondo del asunto. Como fundamento de la nulidad pretendida la demanda plantea la violación de los artículos 61. y 29 de la Constitución Política y la sustenta con el argumento de que la Sociedad demandada incurrió en desviación de funciones, de una parte, por cuanto la sanción impuesta por la Superintendencia de Sociedades no es razonable, equitativa ni proporcionada con la supuesta omisión endilgada al demandante, y, de otra, en razón a que se desconoció la existencia de motivos de fuerza mayor que impidieron al demandante tener la contabilidad al día y convocar a los socios a Junta Ordinaria a comienzos del año 1996.

existencia de motivos de fuerza mayor que impidieron al demandante tener la contabilidad al día y convocar a los socios a Junta Ordinaria a comienzos del año 1996. De los antecedentes administrativos que obran en el expediente se desprende que la Superintendencia de Sociedades ordenó la práctica de una investigación administrativa a la Sociedad Plaza Rubí Ltda. cuyos resultados se encuentran consignados en el Acta número 310-22 del 21 de agosto de 1996 y permitieron establecer la ocurrencia de seis irregularidades.10 Expediente No. 10162 Presentados los descargos la Superintendencia consideró de recibo las explicaciones ofrecidas respecto de dos de aquellas y consideró acreditadas las siguientes: a. Los libros Diario, Mayor y Balances en encontraron con registro contables a 30 de noviembre de 1995, presentando un atraso de mas de tres meses. b. La Sociedad no lleva el Libro de Registro de Socios. c. Las actas correspondientes a las reuniones celebradas el 6 de abril, 11 . de junio y 11 de julio de 1995 no habían sido asentadas en el respectivo Libro. d. No se ha convocado a reunión ordinaria de Junta de Socios con el fin de considerar los estados financieros cortados a 31 de diciembre de 1995. Respecto de las irregularidades señaladas en los literales a. y d. anteriores, el demandante plantea la existencia de razones de fuerza mayor que impidieron su cumplimiento. Sin embargo, del análisis pertinente la Sala concluye que no se configura la fuerza mayor como eximente de responsabilidad del demandante. En efecto, esta se planteó con el argumento de que no se pudo

su cumplimiento. Sin embargo, del análisis pertinente la Sala concluye que no se configura la fuerza mayor como eximente de responsabilidad del demandante. En efecto, esta se planteó con el argumento de que no se pudo tener la contabilidad de la Sociedad al día y convocar a los socios a la Junta ordinaria a comienzos del año 1996, pues los socios de la familia Guerrero Oliveros tuvieron en su poder los comprobantes de contabilidad desde el mes de agosto de 1995 y solo los devolvieron en abril del año siguiente, cuando ya no era posible que se reuniera la sociedad de manera ordinaria. Esa circunstancia no constituyó una situación de fuerza mayor que permita exonerar de responsabilidad al demandante, dado que no se reúnen los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad que, de acuerdo con la ley, la configuran. En efecto, el hecho de que los comprobantes contables estuvieran en poder de los socios no fue imprevisible, sino, por el contrario, previsible, dado que ese evento no se presentó de manera súbita o repentina, sino, por el contrario, como lo plantea el mismo demandante, venía de tiempo atrás -desde agosto de 1995-. Y no es irresistible, pues para cumplir con la obligación de11 Expediente No. 10162 mantener los libros de contabilidad al día, habría podido exigir la devolución de los comprobantes requeridos para ese efecto. Y en relación con las irregularidades señaladas en los literales b. y c., demandante tácitamente acepta que para la fecha de la visita se había si se había incurrido en ellas, solo que para el momento de la presentación de descargos ya se encontraban subsanadas. Significa lo anterior que los actos acusados se expidieron como consecuencia

demandante tácitamente acepta que para la fecha de la visita se había si se había incurrido en ellas, solo que para el momento de la presentación de descargos ya se encontraban subsanadas. Significa lo anterior que los actos acusados se expidieron como consecuencia del incumplimiento en que incurrió el demandante a sus deberes como representante legal de una sociedad sometida a su control. Ahora, corresponde a la Superintendencia de Sociedades ejercer la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales en los términos establecidos en las normas vigentes. El artículo 6°. del Decreto 2155 de 1992, vigente para la época de los hechos, le atribuyó a esa entidad, entre otras funciones, la de "Imponer sanciones o multas hasta de cuarenta y un salarios mínimos legales mensuales a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos". Esa atribución fue reiterada por la Ley 222 de 1995, artículo 86, numeral 3, en los siguientes términos: "Imponer sanciones o multas sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley y los estatutos". Al ejercer la función de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales la Superintendencia debe tener en cuenta que la sanción a imponer sea proporcional a la gravedad de las infracciones, aplicando las mas drásticas para aquellas que impliquen, en mayor grado, el desconocimiento de normas legales y estatutarias a las que se encuentran sujetas. Esa tasación debe hacerla aplicando su propia percepción de las circunstancias que rodearon la comisión de las irregularidades por la respectiva sociedad.

normas legales y estatutarias a las que se encuentran sujetas. Esa tasación debe hacerla aplicando su propia percepción de las circunstancias que rodearon la comisión de las irregularidades por la respectiva sociedad. En el caso de estudio, la Superintendencia de Sociedades impuso una sanción de multa al Señor Julio Moreno Escobar en su calidad de representante legal12 Expediente No. 10162 de la Sociedad Plaza Rubí Ltda. por valor de cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de expedición de la Resolución sancionatoria, en cuanto consideró acreditadas algunas de las irregularidades advertidas por la Visita practicada por funcionarios de esa entidad. Es decir que la Superintendencia actuó conforme a sus facultades discrecionales para regular la sanción, sin desbordar su poder sancionatorio, sin que ello signifique una desviación o extralimitación de funciones. De esta manera la Sala llega a la conclusión de que la Superintendencia de Sociedades al expedir las Resoluciones demandadas no incurrió en violación de las disposiciones constitucionales invocadas por el demandante, por cuanto actuó dentro de las facultades conferidas por la ley y, además, en desarrollo de la actuación administrativa observó el debido proceso, por cuanto brindó al demandante la oportunidad de presentar descargos y ejercer los recursos pertinentes en la vía gubernativa. En consecuencia, negará las pretensiones de la demanda. Como no se demostró la causación de costas, no se condenará al demandante a pagar suma alguna por ese concepto.

III. LA DECÍS/QN Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION B, administrando justicia en nombre de la

a pagar suma alguna por ese concepto.

III. LA DECÍS/QN Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

10. Deniéganse las pretensiones de la demanda.13 Expediente No. 10162

21. Como consecuencia de la anterior declaración, la Superintendencia de Sociedades podrá hacer efectiva la caución constituida por el Señor JULIO MORENO ESCOBAR mediante póliza judicial número 39678-07 el 4 de mayo de 1998, por cuantía de dos millones ochocientos cuarenta y dos mil quinientos diez pesos ($2.842.510.00) moneda corriente.

30. No se condena al pago de costas al demandante.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

(Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta número 118). haNw

HERIBERTO REYES VARGAS ALVARO AYALA PEREZ

MAGISTRADO MAGISTRADO

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

MAGISTRADO