TA CUN - 1019981176-(15-12-1998)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA b0 á4 -SECCION SEGUNDASUB-SECCION D 9 ENE, 1999

Santafé de Bogotá, quince de diciembre de mil n DERECHO A LA SALUD ¡DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS NIÑOS ¡DERECHO A LA VIDA ¡DERECHOS DE LOS NIÑOS y ocho.

Mag. Ponente: Dr. NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

Juicio N° 0101998-1176

Demandante: BEN EDELSA HERRERA GARCIA

ACCION DE TUTELA

Instituto de Seguros Sociales y Hospital San José.- La señora BENEDELSA HERRERA GARCIA, con Cédula de Ciudadanía N° 51763.068 de Bogotá, quien actúa en representación del menor CRISTIAN CAMILO LEON HERRERA, presentó acción de Tutela ante este Tribunal, contra el Instituto de Seguros Sociales y el Hospital San José. Señala como hechos fundamentales de la acción propuesta, los siguientes: 1.- Mi hijo CRISTIAN CAMILO LEON HERRERA, tiene derecho a disfrutar de los servicios médicos del Instituto de los Seguros Sociales, toda vez que su padre Víctor Julio León Moreno, se encuentra afiliado con su familia a dicha Institución prestadora de servicios, bajo el N° 79.108.296. "2.- El niño por remisión del ¡SS, ha venido siendo atendido en el Hospital de San José, donde tiene abierta la Historia Clínica N° 777711. 113 Los médicos del Hospital San José diagnosticaron al niño una fístula uretocutanea (Hipospadias). "4.- Por lo anterior, los médicos del mencionado hospital

la Historia Clínica N° 777711. 113 Los médicos del Hospital San José diagnosticaron al niño una fístula uretocutanea (Hipospadias). "4.- Por lo anterior, los médicos del mencionado hospital desde el día 20 de junio del presente año, manifestaron la2 Juicio N° 0101998-1176 necesidad imperante de efectuarle al niño en forma inmediata una intervención quirúrgica, (ya que lo ideal es que se haga antes del primer año de edad), para que el mismo pueda miccionar de pie, para conseguir una función sexual normal en el futuro y para evitar consecuencias sicológicas de presentar genitales externos mal formados. "5.- A pesar de haber cumplido con todos los requisitos exigidos y de haber llevado en diferentes oportunidades al niño al citado centro asistencial, a la fecha no le han efectuado la cirugía correspondiente, aduciendo que el ISS a la fecha le adeuda bastante dinero al Hospital de San José, circunstancia esta totalmente ajena al niño. "6.- La negligencia tanto del ¡SS y del Hospital San José pueden acarrearle a mi hijo males irreparables por la no práctica de la cirugía en mención". Considera que a través de los hechos y circunstancias relatadas, se le están violando al accionante, los derechos consagrados en los artículos 13, 16, 44, 47, 48 y 49 de la Constitución Nacional, por lo cual hace la siguiente petición: "Que se ordene al Instituto de los Seguros Sociales y al Hospital de San José efectuar a la mayor brevedad posible la cirugía ordenada por los médicos de los dos entes relacionados, para lo cual se deberá disponer que el ¡SS

"Que se ordene al Instituto de los Seguros Sociales y al Hospital de San José efectuar a la mayor brevedad posible la cirugía ordenada por los médicos de los dos entes relacionados, para lo cual se deberá disponer que el ¡SS ordene la práctica de la intervención quirúrgica en mención y que el Hospital de San José la efectúe". Como la solicitud reunió los requisitos de Ley y la accionante dió cumplimiento al inciso segundo del artículo 37 del Decreto 2591 de 1.991 a la misma se le dió curso y se comunicó su iniciación a las partes interesadas, entre ellas, a las autoridades públicas contra las cuales está dirigida a las que se les solicitó la documentación que se consideró pertinente. El Director Científico del Hospital de San José, mediante Oficio N° O.C. 338-98, del 11 de diciembre del año en curso, dió respuesta al requerimiento que se le hizo y al efecto expuso: 1El menor CRISTIAN CAMILO LEON HERRERA es atendido en nuestra Institución desde el 2 de septiembre de 1.997 como consta en la Historia Clínica.3 Juicio N° 0101998-1176 "2En última evaluación médica llevada a cabo el 8-0998 los diagnósticos son: "a. Infección de vías urinarias interrogada en estudio. "b. Reflujo vesicoureteral. "c. Fístula Uretrocutanea. "d. Riñón Pélvico izquierdo. "3. Con relación a los anteriores diagnósticos ha recibido el tratamiento y manejo médico de elección, determinando el 3-08-98 en junta quirúrgica la necesidad de corregir oportunamente la fístula uretrocutanea.

"3. Con relación a los anteriores diagnósticos ha recibido el tratamiento y manejo médico de elección, determinando el 3-08-98 en junta quirúrgica la necesidad de corregir oportunamente la fístula uretrocutanea. "4. Se comentó el caso del paciente con el médico tratante quien descarta por el momento la urgencia del procedimiento sin desconocer que se debe actuar oportunamente, refiere también que a la familia se le expidió la orden de solicitud de autorización del procedimiento al seguro social desde el 8-09-98. "5. Una vez descartado el estado grave del paciente, se hace necesario obtener la autorización del seguro la cual hasta el momento en nuestra institución no se encuentra. "6. En razón de lo anterior, hemos obrado diligentemente en el proceso de atención médica del paciente, pero por nuestra condición de institución prestadora de servicios, no podemos responder por las situaciones administrativas y económicas que el paciente adquiere con la empresa promotora de salud". El Instituto de Seguros Sociales, no dió respuesta ninguna, debiéndose dar, entonces, aplicación a lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 2591 de 1.991. Siendo la oportunidad de decidir se procede a ello, haciendo previamente las siguientes: CONSIDERACIONES: Tal como lo ha expuesto la H. Corte Constitucional en fallos reiterados, la Tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales Constitucionales cuando en el caso concreto de una4 Juicio N°0101998-1176 persona, la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en este último evento en los casos que determine la Ley, tales derechos resultan

derechos fundamentales Constitucionales cuando en el caso concreto de una4 Juicio N°0101998-1176 persona, la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en este último evento en los casos que determine la Ley, tales derechos resultan vulnerados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o, aún existiendo, si la tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación, para evitar un perjuicio irremediable. Se trata de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consisten en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y en la certeza de que obtendrá oportuna resolución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que, en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado, consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Tiene, pues, esta institución, como dos de sus caracteres distintivos esenciales los de la subsidiaridad y la inmediatez; el primero por cuanto tan solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable, y, el segundo, puesto que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza. Pues bien, en este caso se ha acudido a este medio de defensa

urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza. Pues bien, en este caso se ha acudido a este medio de defensa judicial, según se dice, para obtener la protección de los derechos fundamentales a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, y, con ellos, a la vida, del niño CRISTIAN CAMILO LEON HERRERA de quien se dice a la fecha apenas cuenta con cinco (5) años, consagrados, según el accionante, en los artículos 13, 16, 44, 47, 48 y 49 de la Constitución Nacional, y se ha propuesto de manera autónoma, principal, y no como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Y se ha acudido a él, por cuanto la parte accionante considera que tales derechos se encuentran lesionados, con la conducta omisiva asumida por el Instituto de los Seguros Sociales y el Hospital San José, que no han procedido, el5 Juicio N° 0101998-1176 primero, a autorizar, y, el segundo, a realizar, la intervención quirúrgica que requiere necesariamente el niño mencionado, para corregir la "fístula Uretocutanea (hipospadias)", que le fue diagnosticada por los médicos del mencionado Hospital, desde el 20 de junio de 1.998, y que es imperioso efectuarla de manera inmediata "para que el mismo pueda miccionar de pie, para conseguir una función sexual normal en el futuro y para evitar consecuencias sicológicas de presentar genitales externos mal formados". Sostiene la parte accionante que el menor referido se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales, como beneficiario de su padre Víctor Julio

normal en el futuro y para evitar consecuencias sicológicas de presentar genitales externos mal formados". Sostiene la parte accionante que el menor referido se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales, como beneficiario de su padre Víctor Julio León Moreno, quien a su vez tiene el número de afiliación No. 79.108.296, condición en la cual se le venía prestando la atención médica profesional en el Hospital San José, por cuenta del citado Instituto, pero, atención médica, que le fue suspendida, al igual que aplazada indefinidamente la intervención quirúrgica, a pesar de ser ineludible, con el argumento de que el I.S.S. le adeuda mucho dinero al Hospital, "circunstancia ésta totalmente ajena al niño", ocasionando con ello que la salud y el bienestar del menor se hayan visto disminuidos, y, que sean probables e inminentes las consecuencias que "la no práctica de la cirugía en mención", le vengan a ocasionar. Por todo lo cual, solicita, que a través de este mecanismo de Tutela, se protejan los derechos referidos para el menor y para su familia, ordenando al Instituto de los Seguros Sociales disponga de inmediato lo necesario para que a través de las Instituciones Prestadoras del Servicio, incluido el Hospital San José, donde viene siendo atendido, se le diagnosticó su dolencia y hay disposición para practicarla, se le efectúe a éste la operación mencionada y se le preste la correspondiente y adecuada atención médica posterior. Circunstancias, todas, que llevan a la Sala, después de hacer un análisis detallado a la solicitud de tutela, pues la entidad accionada guardó silencio ante el requerimiento que se le hizo, y, por lo mismo, es procedente dar aplicación

Circunstancias, todas, que llevan a la Sala, después de hacer un análisis detallado a la solicitud de tutela, pues la entidad accionada guardó silencio ante el requerimiento que se le hizo, y, por lo mismo, es procedente dar aplicación al artículo 20 deI decreto 2591 de 1.991, teniendo por cierto lo expresado en el escrito de tutela, al convencimiento de que la acción propuesta está llamada a prosperar, tal como fue formulada, pues no cabe duda que, como están planteados y se sucedieron los hechos y situaciones que motivan el amparo solicitado, con la6 Juicio N° 0101998-1176 conducta hasta hoy seguida por el I.S.S. aparecen lesionados y continúan amenazados los derechos fundamentales a la salud, a la integridad y a la seguridad social de los niños, y, a través de ellos, la salud y la vida del menor accionante. Para llegar a tal convencimiento, la Sala, como ya se dijo, considera la actitud omisiva asumida por el Instituto de los Seguros Sociales, que no dió respuesta al requerimiento que se le hizo, para esclarecer su real situación frente al accionante, debiéndose dar por ciertos los hechos afirmados en el escrito de tutela, a través de los cuales aparece la necesidad, no desvirtuada, y, por el contrario, confirmada por el Hospital San José en la respuesta al requerimiento que se le hizo, de que al menor accionante se le efectúe el tratamiento y la intervención quirúrgica que reclama, y, con ello lograr, si no su total y absoluta recuperación, por lo menos, para que en adelante, lleve una vida estable, saludable y digna. Decisión que se ajusta a la jurisprudencia de esta jurisdicción y de

que reclama, y, con ello lograr, si no su total y absoluta recuperación, por lo menos, para que en adelante, lleve una vida estable, saludable y digna. Decisión que se ajusta a la jurisprudencia de esta jurisdicción y de nuestras altas Cortes de Justicia, que, en forma constante y reiterada, han protegido, de manera preferente, los derechos de los niños; mucho más, en casos como el que se estudia, en el que, dadas las condiciones de salud e indefensión del accionante, así como el derecho que le asiste en razón de su afiliación al Instituto accionado y la necesidad ineludible de la atención médico-quirúrgica que reclama, diagnosticada incluso por una Institución Prestadora de Salud adscrita a la entidad accionada, como es el Hospital San José, el que solamente está esperando recibir la orden de servicios respectiva, se hace imperativo acceder a proteger sus derechos. La H. Corte Constitucional ha sido enfática en sostener, respaldada en el artículo 44 de la Constitución Nacional, que " la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos"; y que la obligación en ese supuesto "no depende de ninguna condición; es categórica: al niño se le debe asistir y proteger". (T.029/94) En otras oportunidades la H. Corte Constitucional, ha dicho:7 Juicio N° 0101998-1176 "En el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición de derecho fundamental porque la Carta así lo establece". ( "El derecho a la salud de los niños, además de fundamental, es

"En el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición de derecho fundamental porque la Carta así lo establece". ( "El derecho a la salud de los niños, además de fundamental, es un derecho prevalente. Esto significa que en caso de conflicto entre derechos fundamentales de otros grupos humanos y los de los niños, se prefieren para su defensa y aplicación los de estos últimos, máxime si los que entran en conflicto con los suyos son otros de menor rango". "Por tratarse de un derecho fundamental prevalente, cuya efectividad debe ser permanente para evitar a la niña un perjuicio irremediable, procede la acción de tutela. No sería justo ni razonable que la menor tuviera que esperar a la resolución de las diferencias legales existentes, en desmedro de su derecho fundamental a la salud, y frente a las consecuencias adversas que puedan derivarse de la falta de atención oportuna". "De acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de la Carta, el derecho a la salud tiene un contenido prestacional, y la ampliación progresiva de su cobertura, hasta alcanzar a todos los miembros de la sociedad, está sujeta a las circunstancias materiales del Estado y al desarrollo legal". "Excepcionalmente, adquiere el carácter de fundamental por conexidad; esto sucede cuando de su vulneración se deriva, en forma directa, el desconocimiento de otro derecho de tal naturaleza, como la vida o la dignidad humana". "No obstante, en el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición de derecho fundamental8 Juicio N° 0101998-1176 porque el artículo 44 de la Carta así lo establece: "Son derechos fundamentales

"No obstante, en el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición de derecho fundamental8 Juicio N° 0101998-1176 porque el artículo 44 de la Carta así lo establece: "Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud..".

"Esta decisión del Constituyente obedece, no sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño". "Por su carácter de derecho fundamental, el Estado tiene entonces la obligación de garantizar la atención de la salud de los menores, bien porque las prestaciones que ello implica se hagan efectivas en forma directa, a través de entidades oficiales, o bien porque ellas se ofrezcan por intermedio de instituciones privadas o semioficiales, pues "Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley" (Inciso segundo del artículo 49 C.P.). "Cuando exista una relación legal o reglamentaria entre el menor, titular del derecho fundamental a la salud, y una entidad encargada de la

los términos y condiciones señalados en la ley" (Inciso segundo del artículo 49 C.P.). "Cuando exista una relación legal o reglamentaria entre el menor, titular del derecho fundamental a la salud, y una entidad encargada de la prestación de ese servicio, aquél puede reclamar a ésta la adecuada, eficiente y oportuna atención que requiera y, en caso de que se vulnere su derecho, podrá ejercer las acciones establecidas en la ley. o recurrir a la acción de tutela cuando se den los presupuestos para ello, y sin que sea necesario acreditar que de la desatención de su salud se derivaron riesgos graves para su vida, pues en el caso de los niños se trata de un derecho fundamental autónomo".9 Juicio N°0101998-1176 "No les asiste razón al juez ni a la entidad demandada, pues no puede desconocerse un derecho fundamental como el de salud de una menor, con base en la afirmación de que dicho derecho no fue ejercido o reclamado con anterioridad, ya que el transcurso del tiempo no muta su carácter de fundamental prevalente a legal prescriptible". "El titular de un derecho fundamental tiene la facultad de decidir si lo ejerce o no, y cuándo: en tratándose del derecho de una menor a recibir tratamiento médico y frente a la pretensión de negárselo por la falta de un mero trámite administrativo fácilmente subsanable, el juez de tutela debe atender lo estipulado en el artículo 228 Superior, y hacer que prevalezca el derecho sustancial". "En este caso no se trata siquiera de que la menor no haya hecho uso de su derecho, sino que, necesitando de él, al requerirlo se le niega, por un hecho que de ninguna manera le es imputable a ella; específicamente, por la

sustancial". "En este caso no se trata siquiera de que la menor no haya hecho uso de su derecho, sino que, necesitando de él, al requerirlo se le niega, por un hecho que de ninguna manera le es imputable a ella; específicamente, por la omisión en que sus representantes legales y las autoridades administrativas incurrieron. No debe olvidarse que, a pesar de que la menor deriva su condición de titular del servicio a la salud, de la existencia del vínculo laboral que tiene su madre con el municipio, se trata de la efectividad de su propio derecho fundamental". "La representante legal de la Fundación Médico Preventiva manifiesta que el derecho a la igualdad de la menor no se ha vulnerado, porque "actualmente los pacientes que vienen siendo atendidos por enfermedades especiales son aquellos que al asumir el contrato no habían perdido los derechos y/o nacieron dentro de la vigencia del presente contrato". "Pero la interpretación del contrato que hacen las directivas de la entidad demandada no se aviene con la preexistencia y la prevalencia del derecho de la menor, como se vió antes. En consecuencia, al excluirla del servicio se la somete a una discriminación injustificada, que vulnera igualmente su derecho a la igualdad".lo Juicio N°0101998-1176 "La menor tiene derecho a que se le preste el servicio en los términos del contrato, esto es, sin límites de edad y en relación con el síndrome de malformación congénita que padece y de sus complicaciones directas, tal y como se presta a los otros menores que se encuentran en su misma situación".(T075/96) (se resaltó) Asiste, pues, sin lugar a dudas, y sin obstáculo alguno, el derecho al

directas, tal y como se presta a los otros menores que se encuentran en su misma situación".(T075/96) (se resaltó) Asiste, pues, sin lugar a dudas, y sin obstáculo alguno, el derecho al demandante, como menor que debe ser protegido por el Estado, a través de las instituciones prestadoras de salud, en este caso el Instituto de Seguros Sociales, dado el estado económico y de salud en que se encuentra, y su derecho como beneficiario de un afiliado, para que se le preste la atención médica y quirúrgica que reclama, independientemente de las diferencias económicas que puedan existir entre el ISS y el Hospital San José, de tal manera que la tutela está llamada a prosperar, y, así se decidirá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley; F A 1 1 A; 1.- Concédase la Tutela formulada por BENEDELSA HERRERA GARCIA con Cédula de Ciudadanía N° 51763.068 de Bogotá, en su condición de madre del menor CRISTIAN CAMILO LEON HERRERA, y en favor de éste, contra el Instituto de Seguros Sociales, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2.- Ordenar al Instituto de los Seguros Sociales, que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de este fallo, proceda, de manera directa o a través de la Institución Prestadora de Salud idónea que se escoja para el efecto, incluido el Hospital San José, donde se viene atendiendo al

de cinco (5) días contados a partir de la notificación de este fallo, proceda, de manera directa o a través de la Institución Prestadora de Salud idónea que se escoja para el efecto, incluido el Hospital San José, donde se viene atendiendo al menor CRISTIAN CAMILO HERRERA, a autorizar y ordenar de manera efectiva, y sin más dilaciones, se le practique la intervención quirúrgica que requiere,11 Juicio N° 0101998-1176 encaminada al tratamiento y eventual rehabilitación de su salud frente a la enfermedad de que adolece. 3.- Ordenase al Instituto de los Seguros Sociales que una vez le de cumplimiento a lo dispuesto en el numeral anterior, acredite, con prueba idónea, tal circunstancia ante esta Corporación. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase y si no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Aprobado en Acta N° Y de la fecha.

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

MARIA DEL CARMEN JARRIN CE RON FILEMON JIMENEZ OCHOA