TA CUN - 10438-(19-09-1995)

Magistrado Ponente: Dr. NELSON ZULUAGA RAMIREZ Re1atora

:1 Trbnal AdrnstrajivO

REF: Proceso No.10.438 de Cundinamarca

Asunto: Actos Nacionales

Demandante: Hotel San Diego S.A.- Hotel Tequendani& APORTES AL SENA - LiquiaaCi6fl / SALARIO EN ESPECIEvaloración / ÓONVENCION :COLECTIVA DERABAJO (E) /

AUXILIO DE TRANSPORTE LEGAL / AUXILIO DE TRANSPORTE

EXTRALEGAL / PRIMA EXTRALEGAL / VIATICOS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA

Santafé de Bogotá D. C. Septiembre diez y nueve (19) de mi novecientos noventa 'y cinco ( 1995). EPUL1CA DE CoI.OMIhÇ La sociedad Hotel. San Diego S. A.- Hotel Tequendama, obrando a través de apoderado y en ejeroicio de ha acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicita que previos los trámites legales se declare la nulidad de las Resoluciones Nos.001651 de 31 de Agosto de 1.993 y000222 de25 de Marzo de 1.994 emanadas del Servicio Nacional de: Aprendizaje Sena Regional Bogotá y Cundinamarca. Como restablecimiento pide se apruebe la liquidación privada efectuada por la actora para los años de 1.988 y 1.989 y se ordene al Sena reintegrar la suma de $4333.030 que fueron cobrados de más por, aportes para las vigencias referidas, masdaños y perjuicios causados. La demanda se fundamenta-,,,en los hechos que a continuación se compendian:

$4333.030 que fueron cobrados de más por, aportes para las vigencias referidas, masdaños y perjuicios causados. La demanda se fundamenta-,,,en los hechos que a continuación se compendian: lo.- Elaboró oportunamente la demandante la liquidación de aportes al Sena para las vigencias de 1.988 y 1989, cancelándola a GAFAM por las sumas de $10804.987.op y $13100.090.00EXPEDIENTE No.10438 2 respectivamente,no obstante lo cual elaboró la entidad la Preliquidación No.7-038 de Abril de 1.990 arrojando como resultado unos aportes superiores, acto este objetado por la interesada, produciéndose una nueva liquidación distinguida con el No.10057 de Agosto 8 de 1.991, incluyendo factores que la anterior no incluía como son el auxilio de transporte, la prima de vacaciones y la prima de servicios del sector público. 2o.- Como resultado de lo anterior se produjo el acto administrativo contenido en la Resolución 001615 del 31 de Agosto de 1.993 mediante la cual el SENA ordenó cancelar por concepto de aportes a la actora las sumas de $2.536.086 y $4205.463 para las vigencias de 1.988 y 1.989, haciéndose así mas gravosa la situación de la sociedad pues se dictó con base en la liquidación 10057 de 8 de Agosto de 1.991 que había incluido tres nuevos factores. 3o.-Interpuesto el recurso de reposición, dictó el SENA la Resolución 000222 de Marzo 25 de 1.992 modificando la anterior en el sentido de ordenar cancelar la suma de $4333..030 por las

factores. 3o.-Interpuesto el recurso de reposición, dictó el SENA la Resolución 000222 de Marzo 25 de 1.992 modificando la anterior en el sentido de ordenar cancelar la suma de $4333..030 por las vigencias de 1.988 y 1.989, agotándose así la vía gubernativa, valor cancelado por la sociedad.

Como normas violadas se citan: "Artículo 127 y 129 del C. S. T., artículo 19 del Decreto 2127 de 1.945, Convención colectiva deEXPEDIENTE Nro.10438 3

Trabajo suscrita entre el Sindicato Hocar y la Sociedad Hotel San Diego S. A.- Hotel Tequendama, vigentes para-la fecha, artículo 17 ordinal f) del Decreto 2127 de 1.945, Decreto 2701 de 1.988 art. 28 y 55 y Parágrafo 2o. del artículo 7o. del Decreto 1160 de 1.947'. Se desarrolla luego el concepto de la violación, dividiéndolo en loe diferentes conceptos materia de controversia. Se coñstituyó en parte impugnadora el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena Regional Bogotá Cundinamarca mediante escrito visible a folios 57 y se. Presentaron alégato de conclusión en su orden actor e impugnador en escritos visibles a folios 74 a 82. Rindió concepto de fondo el sefior Procurador 3o. Judicial en escrito visible a folio 83 y es. concluyendo que "únicamente debe excluirse de la base gravable los gastos por razón de auxilio de transporte legal .y extralegal". CONSIDERACIONES DE LA SALA Como antes se anotó, presenta el accionarite el concepto de la

excluirse de la base gravable los gastos por razón de auxilio de transporte legal .y extralegal". CONSIDERACIONES DE LA SALA Como antes se anotó, presenta el accionarite el concepto de la violación dividiéndolo en cada una de las partidas materia de controversia, orden que seguirá la Sala para decidir laEXPEDIENTE Nro. 10438 4 instancia, así: o..-PARTIDA DE ALIMENTACION /(Dice al respecto el libelista que "La diferencia estriba principalmente en que la partida tomada por la Visitadora del Sena, para hacer la liquidación definitiva se encuentra sobreestimada, toda vez que la Visitadora toma como base de esta partida el costo real de la alimentación suministrada por el Hotel San Diego, Hotel Tequendama a sus trabajadores, desconociendo de tajo que entre El Hotel y el Sindicato de Trabajadores Hocar, esta partida ha sido objeto de acuerdo convencional y para los años de 1.988 y 1..989 estaba fijada en la suma de $900.00 mensuales ". Agrega que por consiguiente el acto acusado en este punto infringe el artículo 129 del C. S. T. que permite valorar en el contrato de trabajo el salario en especie y por consiguiente el artículo 19 del Decreto 2127 de 1.945 según el cual las cláusulas de las convenciones colectivas se entienden incorporadas al contrato de trabajo. Al decidir el recurso de reconsideración se dijo escuetamente en el acto que agotó la vía gubernativa sobre este asunto:La recurrente no aportó prueba que certificara los valores totalesEXPEDIENTE Nro.10438 5 pagados por este concepto a sus trabajadores, por las vigencias

el acto que agotó la vía gubernativa sobre este asunto:La recurrente no aportó prueba que certificara los valores totalesEXPEDIENTE Nro.10438 5 pagados por este concepto a sus trabajadores, por las vigencias 1.988 y 1.989, a pesar de lós requerimientos hechos por la Entidad mediante oficios 0540 del 8 de Febrero de 1.991 y 13397 del 17 de Febrero de 1.992 ,, por el cual este rubro no se excluye. Ha sido ambigua y contradictoria la actitud asumida por la Administración al respecto. Nótese en primer término como en el escrito contentivo del recurso; de reposición expresa la actora que la cifra a tomar para efeátos de valorar el salario en especie representado en la alimentación es la convenida por las partes en la convención colectiva de trabajo, en la aludida suma de $900.00 mensuales y no la tomada por el Sena, conformada "por los gastos generales de esta a1imentación (('Al referirse el Sena al planteamiento del interesado, exige de este prueba de los valores totales pagados por este concepto a sus trabajadores' sin referirse para nada a la eficacia probatoria de la convención colectiva de trabajo, disponiendo que no se excluye la partida respectivá", cuando de lo que se trataba no era obviamente de una exclusión sino de la reeliquidación con fundamento en la suma pretendida .2.) Y en el escrito de impugnación se expresa por el contrario que "como la convención colectiva es ley ente las partes, se coligeEXPEDIENTE Nro.10438 6 que las cifras acordadas entré el Sindicato y la parte demandante

Y en el escrito de impugnación se expresa por el contrario que "como la convención colectiva es ley ente las partes, se coligeEXPEDIENTE Nro.10438 6 que las cifras acordadas entré el Sindicato y la parte demandante fue de $ 900.00 mensuales de subsidio de alimentación para 1.988 y 1.989, luego sobre este aspecto se basó el SENA para elaborar las respectivas liquidaciones de aportes". Esta afirmación riñe con la realidad que, suministran los actos acusados, en los cuales se rechazó .tajantemente el punto de vista del aportante, sin mayór sustentación como ya se apreció :22 r Todo lo anterior conduce a dar la razón en este primer aspecto al demandante., pues'de un lado, en la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo que obra en el cuaderno de antecedentes aparece inequívocamente pactado que el valor de la alimentación que actualmente está en Novecientos pesos ($900.00) para efectos de liquidación de prestaciones sociales, se increméntará " Y de otro, efectivamente, el artículo 129 del C. S. T. al prever el salario en espeeie, consistente en la "alimentación o vestuario, prescribe en su ordinal 2o. que "el salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato / Ir de trabajo y pericialmente" . falta . de esta valoración 'se estimará Si por consiguiente la norma en cita'l autoriza la determinación contractual del valor del salario en especie y se aportó por parte del accionante 'plena prueba de la convención, no se entiende a qué otros elementos de juicio, se refería laEXPEDIENTE Nro. 10438

contractual del valor del salario en especie y se aportó por parte del accionante 'plena prueba de la convención, no se entiende a qué otros elementos de juicio, se refería laEXPEDIENTE Nro. 10438 Administración cuando decidió desfavorablemente el recurso de la sociedad actora. 7,2 (Por lo tanto en la nueva liquidación de aportes que se practique, como mas adelante se decidirá, se tendrá en cuenta para la determinación del valor del salario en especie, la suma acordada de $ 900.00 mensuales por concepto de alimentación)? 2o.-PAETID4 DE.. AUXIIIO DE TRANSPORTE-- Dice sobre el punto la demanda: "La suma de $14'454.065.00 para el año de 1.988 y $19926.735.00 para el año de. 1.989. diferencia se presenta en razón a que la Visitadora del Sena, para la' liquidación definitiva tomó el valor de los gastos registrados en libros para el rubro de auxilio de transporte, sin tener en consideración que dentro de estos gastos está incluido no solo el auxilio de transporte legal sino también el auxilio de transporte extralegal, pactado por convención colectiva de trabajo y que corresponde a un auxilio que la empresa le otorga a los trabajadores que cumplen turnos de trabajo durante la noche para facilitarles el qumplimiento de su labor".EXPEDIENTE Nro.10438 8 Estudiada la liquidación de aportes No.l0 057 de 8, de Agosto de 1.991 que obra a folio 40 se observa en efecto que allí se determinó como factores de base, entre otros, las sumas de $14'454.065 y $19926.735 por los años aludidos, liquidación esta

1.991 que obra a folio 40 se observa en efecto que allí se determinó como factores de base, entre otros, las sumas de $14'454.065 y $19926.735 por los años aludidos, liquidación esta aceptada en su integridad en el acto definitivo Plasmado en la Resolución 001615 de 31 de Agosto de 1.99Ahora bien, al decidir la Resolución 000222 25 de marzo de 1.994 el recurso de reposición, dijo sobre este asunto:" Con relación a este rubro y teniendo en cuenta, lo probado por la recurrente, se excluyen de la base para la liquidación de aportes a favor de la entidad, las partidas correspondientes para el año 1.988 $14'454.065.00 y para el año de 1.989 $19926.735oo'. Estas dos partidas fueron excluidas de la nueva liquidación que se practicó en el acto que agotó la vía gubernativa, como puede apreciarse ostensiblemente a folio 48 de este cuaderno. Si el cargo aquí planteado por el accionante fue aceptado en su integridad en la vía gubernativa, como lo evidencia lo, anterior, nada hay que decidir aquí, por sustracción de materia. 3o.-PARTIDA PRIMA DE SERVICIOS ., Al denunciar aquí el actor quebrantode los artículos 55y 28 delEXPEDIENTE Nro.10438 9 Decreto 2701 de 1.988 y 15 del Decreto 611 de 1.976 que estatuyen la prima anual de servicios igual á. quince días de remuneración y la prima de navidad equivalente a un mes de sueldo, refiere que la convención colectiva de trabajo tantas veces citada contempla una prima de servicios equivalente a 30 días de salario

la prima anual de servicios igual á. quince días de remuneración y la prima de navidad equivalente a un mes de sueldo, refiere que la convención colectiva de trabajo tantas veces citada contempla una prima de servicios equivalente a 30 días de salario y una prima de navidad equivalente a_40 días de salario para un total de 70 días', por lo cual "la Empresa está obligada a tomar como base para los Aportes Parafiscales el equivalente a 25 días de salario como Prima Extralegal. Como el anterior, también este punto le fue resuelto favorablemente por la Administración en la actuación gubernamental. En efecto el certificado del Revisor Fiscal de Septiembre diez y seis de mil novecientos noventa y tres que obra a folio 21 acredita que "el Hotel San Diego S. A. dentro de su contabilidad registra en la cuenta Prima de Servicios lo correspondiente a la Prima de Navidad discriminado de la siguiente manera: 1.988 1.989 "Prima de Servicios - Legal 38.601.675.96 55.702.104.35 Prima de ServiciosExtralegal 49.634.095.09 60.560.578.15 Total Contabilizado 88..235.771.05 116.262.682.50" Y en el acto que decidió el recurso gubernativo, se consignaEXPEDIENTE Nró.10438 10 "La Entidad acepta 108 planteamientos expuestos y excluye de la base para la liquidación de aportes la partida correspondiente a la prima legal así, para la vigencia de 1.988 $38601.675.96 y para la vigencia de 1.989 $55.702..104.35". A lo anterior se dio se proveyó en la nueva liquidacion practicada, al folio antes

la prima legal así, para la vigencia de 1.988 $38601.675.96 y para la vigencia de 1.989 $55.702..104.35". A lo anterior se dio se proveyó en la nueva liquidacion practicada, al folio antes citado, en la cual uerort incluidas exclusivamente como factor base por los años referidos los valores correspondientes a la prima extralegal de servicios pn las ya referidas cantidades de $49'634.095 y $60560.578, según los datos y comprobaciones suministradas por el mismo interesado.

4o.- PARTIDA DE VIAT100S YCASTOS DE VIAJE.

Al invocarse aquí el Decreto 1160 de 1.947 Artículo 7o. Parágrafo 2o., dice el accionanteque su infracción se produjo "por cuanto la entidad ,,que represento no estaba obligada a tomar estos pagos como base para aportes parafi-scales, en razón de que se trata de comisiones ocasionales. Sobre este punto se dijo en la tantas veces citada Resolución 000222 de 1.994:"Si bien es cierto que la norma aplicable a este rubro es el artículo So., Parágrafo 2o.., inciso 2o. del Decreto 1660 de 1.947, también lo es en derecho la simple afirmación del hecho alegado no constituye plena prueba, por lo tanto no se excluye la partida respectiva.EXPEDIENTE Nro.10438 4 11 También en esta instancia se observa idéntico vacío probatorio al descrito por la Administración, pues el accionante no se apoya en elemento de juicio alguno, limitándose a la mera exposición escueta del hecho, lo que obviamente no permite a la Sala la más mínima posibilidad de analizar el cargo, imponiéndose por lo

elemento de juicio alguno, limitándose a la mera exposición escueta del hecho, lo que obviamente no permite a la Sala la más mínima posibilidad de analizar el cargo, imponiéndose por lo mismo su rechazo como consecuencia del principio del onus probandi consagrado en el artículo 177 del C. de P. C. En consecuencia la nueva liquidación de aportes en favor del Sena por los años de 1.988 y 1.989, de acuerdo con lo dicho al decidir sobre el cargo primero, quedará así:

SOC. HOTEL SAN DIEGO S. A. HOTEL TEQUENDAMA

NIT. 60.006.543

LIQUIDACION DE APORTES AL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA

AÑOS 1.9881989

BASE DEL APORTE 1988 1989

La detrminada en1a Resolución No. 0222 del 25 de Marzó de 1.994 $622267..549 $789.637.793

Menos: diferencias en alimentación personal que Be' aceptan Base de Liquidación de1 2%

Aportes Menos: Aportes pagados en Cafam Saldo a favor.

Saldo a pagar $87.856.900 102..859.712 $534.410.649 $686.778.081 $ 10.688.213 $ 13.735.562 $ 10.804.987 $ 13.100.090 $ 116.774 $ -O- $ 635.472

Por lo anteriormente expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de12

EXPEDIENTE Nro. 10438

CundinIYca, Sección Cuarta, admifli8tmi0 justicia en nombre de

Por lo anteriormente expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de12

EXPEDIENTE Nro. 10438

CundinIYca, Sección Cuarta, admifli8tmi0 justicia en nombre de la República dé ColOfl1b y por autoridad de la Ley ,oído el concepto del Agente del Ministerio Público Y en de 5acueb0 con él, FALLA : d lo. _DECLAR PARCIA TE nulas las Resoluciones Nos .001651 de 31 de Agosto de 1993 y 000222 de 25 e marzo de i.994 emanadas del Servicio Nacional de Aprendizaie Sena Regional Bogotá y CundinaIarca 2o.- Se ordena al Servicio NaÓiPflal de Aprendizaje SENA Regional Bogotá y (>m(iinamarca, devolver a la sociedad HOTEL SAN DIEGO S. AHOTEL TEQUENDA con HIT:>60OO6543' la suma de de CIENTO DIEZ Y SEIS MIL sTÇIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ( 116.774) M .CTE, como saldo a favor por concepto de aportes por el año de 1.988, de acuerdo cofl la 1qui daC1ón inserta en lá parte motiva de eSta provideflct

2o.- FIJASE

SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS la suma SETENTA Y DOS PESOS ($635 472) j4.cte -, por concepto de Aportes a l. Sena por el año de 1.989. a cargo de la Sociedad HOTEL SAN DIEGO S.A. HOTEL TEQUEND con Nit: motiva de 60.006.543'

Aportes a l. Sena por el año de 1.989. a cargo de la Sociedad HOTEL SAN DIEGO S.A. HOTEL TEQUEND con Nit: motiva de 60.006.543' de acuerdo con la jquidaCh1 inserta en la parte esta sentenciaCUPIESE, NOTIFIQ' OOMON IQUESE Y CUMPLASE 1-99 DiBCUti y Aprobadaen,iÓfl de fecha 14 de Septiembre de según Acta No .36EXPEDIENTE Nro. 10438 13

NELSON ZUUJAGA RANTREZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

MANUEL BERNAL ARE ALO FABIO O. CASTIBLANCO C..

JORGE E. MARQUEZ PUENTES ALVARO E.. VERA JAIMES