TA CUN - 10787-(27-10-1998)

EXTENPORANTEDAD EN LA ADJIJDICACION O EN LA DECLARACION DE DECIERTA DE LICITACIONEfectos / INDE7'1NIZACION POR EXTEMPORANEIDAD DE DECLARACION DE DECIERTA DE LICITACI5NImprocedencia / Lo PRINCIPIO DE E(X)NOMIA( E) 1 .

REPUBLICA DE COLOMIIA

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SCCDO TERCA Rdat4a Q\' Trbinal Adrniir:tiV0 ¿e rmErCa Santafé de Bogotá, D.C. octubre veintisiete (27) de mil novecientos noventa y ocho (1998)

ACLARACION DE VOTO DEL DR. BENJAMIN HERRERA BARBOSA A LA

SENTENCIA DE FECHA DIECISIETE (17) DE SEPTIEMBRE DE MIL

NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PROFERIDA POR EL DR. HECTOR

ALVAREZ MELO EN EL PROCESO CONTRACTUAL No. 10.787

DEMANDANTE: SOCIEDAD ISKRA STEVCI CONTRA LA EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA Estoy en franco desacuerdo con la decisión que se tomó por la mayoría y me permito consignar muy respetuosamente, las razones que afirmé, para sustentar mi opinión.

10. En primer lugar observo que la decisión es contradictoria La tesis mayoritaria sostiene que el término que tiene la administración para adjudicar o declarar desierta la licitación es preclusivo y perentorio, vencido el cual, no puede realizar ninguna otra actividad.

El proyecto dice textualmente: "Del contenido de las normas citadas se desprende, sin lugar a dudas,.. . que,

adjudicar o declarar desierta la licitación es preclusivo y perentorio, vencido el cual, no puede realizar ninguna otra actividad.

El proyecto dice textualmente: "Del contenido de las normas citadas se desprende, sin lugar a dudas,.. . que, una vez efectuada la prórroga total, el plazo se convierte en perentorio y preclusivo de manera que solo dentro del mismo se puede tomar la decisión de adjudicar o declarar desierta la licitación,. . . "(folio 43) A pesar de tal afirmación, la Sala encuentra indispensable declarar nula la resolución que declaró desierta, para condenar a pagar los perjuicios por no haberse adjudicado.

Si vencido el término para adjudicar, la administración no puede hacer nada distinto que suspender abruptamente la actuación, no puede decirse que se causaron perjuicios por la no adjudicación, porque el derecho a éste nace de la omisión de tal diligencia<j La indemnización de perjuicios por no adjudicación surge precisamente del derecho que se tiene a ésta, derecho que no existe cuando no hay competencia temporal para hacerla Resulta contradictorio decir que hay lugar a perjuicios por no adjudicación, para a continuación, sostener que no hay competencia temporal para realizarla..Acarac6lln vote HDir.

cunjiamiii Hrrer Iarbos. 10.787 2 II,

t Si yo no tengo competencia temporal para adjudicar, no puedo hacerlo, y si no puedo hacerlo, mal puede concluir diciendo que hay lugar a pagar perjuicios por la no adjudicación. 2°. En segundo lugar encuentro que la sentencia es violatoria de la ley. El plazo para adjudicar o declarar desierta no puede ser preclusivo o perentorio como dice la mayoría porque:

por la no adjudicación. 2°. En segundo lugar encuentro que la sentencia es violatoria de la ley. El plazo para adjudicar o declarar desierta no puede ser preclusivo o perentorio como dice la mayoría porque: a) 'Ello llevaría a una violación del principio contractual de la economía donde un proceso de contratación se suspende abruptamente, sin que se declare desierto o adjudique por el solo vencimiento de un plazo, en sacrificio de los fines del servicio público y de los intereses de los oferentes para defender la vigencia de un término fijado unilateralmente durante el procedimiento administrativo. Tal tesis lleva a que por respeto a las formas procedimentales se sacrifique no solo la economía del proceso contractual sino los intereses de los oferentes y de la propia administración.,, ""Pero una solución de tal naturaleza obligaría a crear un nuevo esquema en materia contractual en el que a las dos formas de terminación normal de la negociación: adjudicación o declaración de desierta agreguemos una nueva, ideación de la Sala, suspensión abrupta del procedimiento por vencimiento del plazo, que sacrifica los intereses de todos, uno interesado en cumplir sus metas y políticas, otros en contratar, todo ello para hacer valer el rigorismo de un término fijado en una licitación. Quizás porque se considera que una violación de ese término, como lo dice el proyecto mayoritario genera una nulidad absoluta de interés general, amenazador del orden público, y no una nulidad relativa, o una anormalidad, que solo interesa a quienes participan en el proceso de contratación, Y Qué pasaría entonces, si se adjudica vencido ese plazo y la parte que resulta beneficiada, siendo la mejor decide suscribir el contrato ? Será que resulta

que solo interesa a quienes participan en el proceso de contratación, Y Qué pasaría entonces, si se adjudica vencido ese plazo y la parte que resulta beneficiada, siendo la mejor decide suscribir el contrato ? Será que resulta nulo el contrato porque es nula por extemporaneidad la adjudicación?, / Una solución de la naturaleza como la que criticamos lleva a que la administración, siempre esté obligada a indemnizar, por el solo vencimiento del término. Olvida la mayoría que el derecho de los contratos no es un derecho imperativo de orden público, que en el mayor número de los casos es un derecho permisivo (que tutela el interés de las partes), que no es un derecho público administrativo sino un derecho de los contratos con una naturaleza diferente, y que aún hay casos en el derecho administrativo puro donde el plazo es un referente y/gr. hay obligación de responder las peticiones dentro de los quince días, pero si ello no se hace, no se pierde la competencia , sino que surge una responsabilidad disciplinaria. 11,1 En el derecho de los contratos el vencimiento del término para aceptar la oferta presentada da lugar a que el adjudicatario reclame se le aprecien los valores de la oferta, cuando el contrato sea de derecho público, o a que haga esto , o considere fallida la aceptación en los contratos de derecho privado, ello en interés particular pero jamás se genera una nulidad absoluta, capaz de violentar el orden público como la mayoría lo comprende, Esa confluencia del derecho administrativo y la teoría de los contratos no lleva necesariamente a afirmar que se está tutelando directamente el interés de todos sino apenas el interés de los participantes, en la mayoría de los casos. / /Aclaración voto Dr.1Lenjainín 1 i errera arbosa. 3

necesariamente a afirmar que se está tutelando directamente el interés de todos sino apenas el interés de los participantes, en la mayoría de los casos. / /Aclaración voto Dr.1Lenjainín 1 i errera arbosa. 3 Exp. 10.787 / Es posible que la declaración de desierta sea nula, pero no por extemporánea porque si fuera así igual podría predicarse de una fallida adjudicación de la cual se deriva el derecho a ser indemnizado. / Respetuosamente,

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Magistrado