TA CUN - 11-001-33-35-010-2022-00201-01-(21-11-2023)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11-001-33-35-010-2022-00201-01

Demandante: ADRIANA JANNETH RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

Demandado:

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE

BOGOTÁ

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2023, por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones1

La señora Adriana Janneth Rodríguez Hernández acudió a la Jurisdicción, en ejercicio

pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones1

La señora Adriana Janneth Rodríguez Hernández acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 13 de diciembre de 2021, frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación del FOMAG, el día 13 de septiembre de 2021, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a “un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que

1 Folios 6 a 53 del archivo No. 1 del expediente digitalRadicación:11-001-33-35-010-2022-00201-01

Demandante: ADRIANA JANNETH RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

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1 Folios 6 a 53 del archivo No. 1 del expediente digitalRadicación:11-001-33-35-010-2022-00201-01

Demandante: ADRIANA JANNETH RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

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debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”, y; (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente “al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020”, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después “del 1 de enero de 2021”.

Solicitó además que los valores reconocidos a través de la sentencia judicial sean actualizados de conformidad el artículo 187 del C.P.A.C.A., así como el pago de intereses moratorios a que hubiere lugar. Finalmente requirió se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a las demandadas.

1.2 Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- Indicó que la demandante labora como docente oficial y que por tanto tiene derecho a que sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y que los intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año.

que sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y que los intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año.

2.- Aseguró que la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no consignaron ni las cesantías, ni sus intereses que correspondían al año 2020, ante la Fiduprevisora S.A o el FOMAG, en las fechas indicadas en el numeral anterior.

3.- Señaló que el 13 de septiembre de 2021 la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses dentro de los plazos previstos en la ley. Las entidades demandadas no brindaron respuesta a la solicitud.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación

En la demanda se citan como infringidas con la expedición de los actos administrativos objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

Constitucionales: artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Legales: artículo 1 de la Ley 52 de 1975; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 3 del Decreto 1176 de 1991; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 5 de la Ley 432 de 1998; artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998 y artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Como concepto de violación, indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que

57 de la Ley 1955 de 2019.

Como concepto de violación, indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que las cesantías del trabajador deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cada vigencia; de igual forma se desconoce que los intereses a las cesantías deben ser pagados al trabajador con anterioridad al 31 de enero de cada año.

Alegó que tanto la H. Corte Constitucional como la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, han tenido una postura unificada, frente a que los docentes vinculados después delRadicación:11-001-33-35-010-2022-00201-01

Demandante: ADRIANA JANNETH RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

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1 de enero de 1990 tienen derecho a que sus cesantías sean consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, y no como de manera irregular lo ha venido realizando el Ministerio de Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”.

Advirtió que el FOMAG está constituido por los recursos señalados en la Ley 91 de 1989, entre los que destaca los correspondientes a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional “(…) el 15 de febrero de cada año para los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, conforme lo establecido en la Ley 50 de 1990 (…)”.

hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional “(…) el 15 de febrero de cada año para los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, conforme lo establecido en la Ley 50 de 1990 (…)”.

Manifestó que si bien la Ley 50 de 1990 es posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, su finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

Señaló que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se modificó el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, ya que se dispuso que para éstos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que, una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en el régimen general, lo que significa que, si el régimen especial resulta ser menos favorable, se debe imponer la general, “(…) por cuanto la idea de las normas especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)”.

1.4 Contestación de demanda

1.4.1. Ministerio de Educación Nacional - FOMAG2

es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)”.

1.4 Contestación de demanda

1.4.1. Ministerio de Educación Nacional - FOMAG2

La apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda por “carecer de fundamentos de derecho”, por cuanto el régimen aplicable al demandante es el dispuesto en la Ley 91 de 1989 y en ese sentido, no es viable acudir a lo previsto en la Ley 50 de 1990 como se reclama.

Se refirió a la imposibilidad de abrir cuentas individuales a sus afiliados teniendo en cuenta la naturaleza y estructura del fondo, aunado a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para el pago de prestaciones económicas y de servicios de salud se debe acudir al principio de unidad de caja y así lograr mayor eficiencia en la administración.

Indicó que anualmente se efectúa la actividad operativa de la liquidación de las cesantías “ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia” , y que la

2 Folios 1 a 23 del archivo No. 07 del expediente digitalRadicación:11-001-33-35-010-2022-00201-01

Demandante: ADRIANA JANNETH RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

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Fiduprevisora en su calidad de vocera y administradora del FOMAG emite comunicaciones a las secretarías de educación sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En este punto se refirió a los

Fiduprevisora en su calidad de vocera y administradora del FOMAG emite comunicaciones a las secretarías de educación sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En este punto se refirió a los lineamientos presentados en el Comunicado No. 16 del 17 de diciembre de 2019.

Mencionó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece de forma expresa cómo se liquidan los intereses de las cesantías del personal docente y adicionalmente, el Acuer do No. 39 de 1998 prevé el procedimiento mediante el cual se hace efectiva tal disposición, el cual se encuentra vigente, pues , aunque se demandó la nulidad de su artículo 4° en el proceso 2021 -00686, el proceso se encuentra en trámite por lo que no puede ser desconocido por la parte demandante.

Propuso como excepciones las que denominó como: “caducidad” aunque no efectuó precisión alguna sobre el particular e “inexistencia de la obligación”.

Finalmente, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda y que se condene en costas a la parte accionante.

1.4.2. Secretaría de Educación de Bogotá3

El apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá manifestó su oposición a las pretensiones incoadas, señalando que carecen de “fundamentos de hecho y derecho”, dado que la accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en tanto su situación particular se encuentra regida por la Ley 91 de 1989.

Afirmó que contrario a dispuesto para Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional

artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en tanto su situación particular se encuentra regida por la Ley 91 de 1989.

Afirmó que contrario a dispuesto para Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, existe una imposibilidad jurídica y material de administrar los recursos de las cesantías bajo la figura de cuentas individuales del personal docente afiliado al FOMAG , teniendo en cuenta que este se rige por el principio de unidad de caja “expresamente dispuesto para su administración”.

Insistió en que los docentes son afiliados forzosos al FOMAG y a través de ese fondo obtienen sus prestaciones sociales, sin que el ordenamiento jurídico haya previsto la posibilidad de “de elegir otro esquema o figura de administración de sus cesantías, sino que por voluntad expresa del legislador deben someterse al régimen especial previsto para el magisterio, el cual no ha sido retirado del mundo jurídico por parte de algún alto tribunal”.

Señala que para la vigencia 2020 se realizaron los trámites a los que se refiere la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 39 de 1998, y el principio de unidad de caja señalado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Lo anterior, por cuanto mediante comunicado No. 016 del 17 de diciembre de 2019, la Fiduciaria La Previsora S.A., remitió “los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de las cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020” en el cual se determinó que la fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional era hasta el 5 de febrero de 2020, aunado a

año 2020” en el cual se determinó que la fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional era hasta el 5 de febrero de 2020, aunado a que los intereses fueron pagados en el mes de “marzo de 2020” y de esa manera se cumplió con lo dispuesto en el artículo 4° del mencionado Acuerdo 39 de 1998, por lo que en ningún

3 Folios 1 a 15 del archivo No. 08 del expediente digitalRadicación:11-001-33-35-010-2022-00201-01

Demandante: ADRIANA JANNETH RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

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momento se incurrió en mora, razón por la cual solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Propuso como excepciones las que denominó como “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados”, “prescripción” y genérica o innominada.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN4

El Juzgado Décimo (10) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 21 de junio de 2023, resolvió negar las pretensiones de la demanda, conforme a los siguientes argumentos:

El a quo sostuvo que la señora Adriana Janneth Rodríguez Hernández en su calidad de docente se encuentra afiliada al FOMAG, ello dentro del régimen anualizado de cesantías conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 , aunado a que “la prueba documental obrante en el expediente demuestra que le han sido consignados intereses a las cesantías desde el año 2017 (…), lo que denota una vinculación con el servicio público docente desde esa anualidad”.

en el expediente demuestra que le han sido consignados intereses a las cesantías desde el año 2017 (…), lo que denota una vinculación con el servicio público docente desde esa anualidad”.

Efectuó un recuento normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, señalando que a la demandante no le resulta aplicable tal disposición, así como tampoco la indemnización por pago tardío que persigue, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

• La señora Rodríguez Hernández es afiliada forzosa del FOMAG por lo que sus prestaciones se rigen por la Ley 91 de 1989, “norma que es incompatible con la Ley 50 de 1990”. - Los docentes afiliados al FOMAG no tiene n una cuenta individual para la consignación de este tipo prestaciones, dado que “ese fondo recibe los aportes según un programa anual de caja” - La Ley 344 de 1996 dispuso que sin perjuicio de los derechos convencionales y lo previsto en la Ley 91 de 1989, a partir de su publicación, quienes se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el régimen anualizado de cesantías y “les serán aplicables las demás n ormas legales vigentes sobre cesantías que correspondan al órgano o entidad a la cual se vinculen y que no sean contrarias a la liquidación anualizada”. - El Decreto 1582 de 1990 señaló que la Ley 50 de 1990 se aplicaría a los servidores públicos de nivel territorial que estuvieran vinculados a partir del 1° de diciembre de 1996 y presentaran una afiliación a los fondos privados de cesantías. - La jurisprudencia que se cita como fundamento de la pretensión (SU-098 de 2018)

públicos de nivel territorial que estuvieran vinculados a partir del 1° de diciembre de 1996 y presentaran una afiliación a los fondos privados de cesantías. - La jurisprudencia que se cita como fundamento de la pretensión (SU-098 de 2018) no guarda identidad fáctica con el proceso de la referencia. - Las previsiones contenidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991 sólo son aplicables a los destinatarios del Código Sustantivo del Trabajo y no a los afiliados al FOMAG.

Explicó que no es procedente invocar el principio de favorabilidad para acceder a lo pretendido, teniendo en cuenta que las disposiciones aplicables al caso de la demandante son la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, y “aunque la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989 se encuentran vigentes, no es posible aplicarlas simultáneamente para resolver esta controversia sin violar el principio de inescindibilidad de la norma”.

4 Folios 1 a 34 del archivo No. 24 del expediente digitalRadicación:11-001-33-35-010-2022-00201-01

Demandante: ADRIANA JANNETH RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

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Finalmente, resolvió negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas a la parte vencida, esto por cuanto no encontró demostrados los gastos procesales ni lo pagado por concepto de agencias en derecho.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

por concepto de agencias en derecho.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó que el contenido de la sentencia SU-098 de 2018 es aplicable al caso que nos ocupa por constituir una sentencia de unificación, adicional a que el H. Consejo de Estado le dio el alcance neces ario para aplicarla, al indicar que: “(…) la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones”, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva “(…) a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”.

“(…) a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”.

Manifestó que no es posible confundir las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una “(…) es la solicitud que realiza el trabajador a las entidades, cuando exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (sanción mor a Ley 1071 de 2006)” y otra es “aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)”, esta última se presenta por regla general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego siempre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrero de cada anualidad.

Mencionó sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales considera , se acogió el criterio de la sentencia SU-098 de 2018.

Señaló que es procedente acceder a lo pretendido por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para la demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” frente a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

Finalmente, solicitó se revoque la decisión de primer grado y en su lugar, se acceda a lo pretendido.

99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

Finalmente, solicitó se revoque la decisión de primer grado y en su lugar, se acceda a lo pretendido.

5 Folios 2 a 35 del archivo No. 19 del expediente digital.Radicación:11-001-33-35-010-2022-00201-01

Demandante: ADRIANA JANNETH RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

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IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 7 de noviembre de 2023, se admitió el recurso interpuesto por la parte demandante y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, por lo que el Despach o se abstuvo de correr traslado para alegar y el proceso ingresó para sentencia.

V. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto de los recursos de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

5.2.- Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías estable cido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

5.3.- Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Subsección “F” considera pertinente precisar que en casos anteriores en los que se decidieron situaciones con similitud fáctica a la presente controversia, el criterio adoptado por la Sala Mayoritaria refería a que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior acudiendo a una interpretación de algunas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado, señalando que en forma pacífica el órgano de cierre de esta jurisdicción “(…) ha aceptado que los docentes afiliados al FOMAG también tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación de cesantías.”

De igual forma, la Sala Mayoritaria resaltaba que la estructura del FOMAG es diferente, razón por la cual, según lo dispuesto en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cabía una doble interpretación de la causación de mora en el pago de cesantías, una establecidaRadicación:11-001-33-35-010-2022-00201-01

razón por la cual, según lo dispuesto en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cabía una doble interpretación de la causación de mora en el pago de cesantías, una establecidaRadicación:11-001-33-35-010-2022-00201-01

Demandante: ADRIANA JANNETH RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

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en las sentencias del 11 de octubre de 20216 y del 19 de enero de 20237, referente a la falta de consignación de las cesantías en forma oportuna y la otra prevista en las providencias del 2 de diciembre de 20198 y del 19 de enero de 20239 relacionada con que “para determinar si los dineros girados estaban destinados a cubrir las cesantías de un docente en particular, se utilizó como criterio la existencia de los respectivos reportes, en virtud de lo contemplado en artículos 7, 8, 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, y en concordancia con el Acuerdo 39 de 1998”, acogiendo finalmente el criterio según el cual, para el caso de los docentes afiliados al FOMAG, para dilucidar si se configuraba, o no la mora, se debe determinar que se efectuaron giros al FOMAG para el pago de las prestaciones y que la Entidad Territorial rindió el reporte de la liquidación individual de cesantías, antes del 5 de febrero del año siguiente a que se causaron, lo que permite al docente tener claro el monto a que tiene derecho, no solo frente a tal prestación, sino también en cuanto a los respectivos intereses.

En cuanto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la Sala Mayoritaria consideraba que hay lugar a aplicar el contenido de la Ley 52 de 1975, por

sino también en cuanto a los respectivos intereses.

En cuanto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la Sala Mayoritaria consideraba que hay lugar a aplicar el contenido de la Ley 52 de 1975, por remisión que realiza el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consideración al p rincipio de favorabilidad, “(…) por presentarse vacío en el régimen especial” cuando los pagos no se adelantaban de forma oportuna.

Dicha decisión era objeto de aclaración de voto por parte del Magistrado Ponente de la presente decisión en el sentido de indicar la improcedencia de las pretensiones toda vez que el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente oficial por ser este afiliado forzoso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por ende, que su régimen prestacional de cesantías se encuentra contenido en la Ley 91 de 1989.

El disenso en cuestión obedecía a la ausencia de un criterio unificado sobre el tema objeto de debate. Sin embargo, la Sala de decisión de la Subsección “F”, acoge la posición establecida por el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 proferida dentro del radicado No. 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), demandante: Julián David Quintero Agudelo y demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).

5.4.- Análisis normativo y jurisprudencial.

de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).

5.4.- Análisis normativo y jurisprudencial.

5.4.1. Del régimen especial de cesantías de los docentes oficiales.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga una participación Superior al 90%, en este caso Fiduprevisora S.A.

6 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 11 de octubre de 2021; radicación número: 080012333 -000-2016-00751-01 (4176 -19); Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera. 7 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 19 de enero de 2023; radicación número: 76001-2331000-2012-00212-02. 8 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A; C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de 2 de diciembre de 2019; Demandante: Luis Antonio Pérez Polo. 9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B; C.P.: César Palomino Cortés;

Suárez Vargas; sentencia de 2 de diciembre de 2019; Demandante: Luis Antonio Pérez Polo. 9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B; C.P.: César Palomino Cortés; sentencia de 19 de enero de 2023; radicación número: 080012333 -000-2017-00124-01; demandante: María Isabel Barraza Barraza.Radicación:11-001-33-35-010-2022-00201-01

Demandante: ADRIANA JANNETH RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

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Sobre el reconocimiento de las cesantías para los docentes nacionales, nacionalizados y los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, el artículo 15 ejusdem, estableció:

“(…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes na