TA CUN - 11-001-33-35-016-2022-00103-01-(24-10-2023)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11-001-33-35-016-2022-00103-01

Demandante: ELIZABETH SALAMANCA RODRÍGUEZ

Demandado:

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE

BOGOTÁ

Vinculado: Medio de Control:

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2023, por el Juzgad o Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones1

(16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones1

La señora Elizabeth Salamanca Rodríguez acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 18 de noviembre de 2021, frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación de Bogotá en no mbre y representación del FOMAG, el día 18 de agosto de 2021, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a “un (1) día

1 Folios 2 a 59 del archivo No. 2 del expediente digitalRadicación: 11-001-33-35-016-2022-00103-01

Demandante: ELIZABETH SALAMANCA RODRÍGUEZ.

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1 Folios 2 a 59 del archivo No. 2 del expediente digitalRadicación: 11-001-33-35-016-2022-00103-01

Demandante: ELIZABETH SALAMANCA RODRÍGUEZ.

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de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el res pectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”, y; (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente “al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020”, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después “del 1 de enero de 2021”.

Solicitó además que los valores reconocidos a través de la sentencia judicial sean actualizados de conformidad el artículo 187 del C.P.A.C.A., así como el pago de intereses moratorios a que hubiere lugar. Finalmente requirió se dé cumplimiento al fall o en los términos del artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a la demandada.

1.2 Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- Indicó que la demandante labora como docente oficial y que por tanto tiene de recho a que sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y que los

siguiente manera:

1.- Indicó que la demandante labora como docente oficial y que por tanto tiene de recho a que sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y que los intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año.

2.- Aseguró que la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no consignaron ni las cesantías, ni sus intereses que correspondían al año 2020, ante la Fiduprevisora S.A o el FOMAG, en las fechas indicadas en el numeral anterior.

3.- Señaló que el 18 de agosto de 2021 la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses dentro de los plazos previstos en la ley. Las entidades demandadas no brindaron respuesta a la solicitud.

4.- Mencionó que, en petición del 25 de agosto de 2021, se requirió información sobre la fecha de cancelación exacta de las cesantías anuales, solicitud que no fue atendida por el extremo pasivo.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación

En la demanda se citan como infringidas con la expedición de los actos administrativos objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

Constitucionales: artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Legales: artículo 1 de la Ley 52 de 1975; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 3 del Decreto 1176 de 1991; artículo 13 de la Ley 344 de

Legales: artículo 1 de la Ley 52 de 1975; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 3 del Decreto 1176 de 1991; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 5 de la Ley 432 de 1998; artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998 y artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

De igual forma, citó como precedente jurisprudencial una sentencia emitida por el H. Consejo de Estado el 12 de noviembre de 2020.Radicación: 11-001-33-35-016-2022-00103-01

Demandante: ELIZABETH SALAMANCA RODRÍGUEZ.

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Como concepto de violación, indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que las cesantías del trabajador deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cada vigencia; de igual forma se desconoce que los intereses a las cesantías deben ser pagados al trabajador con anterioridad al 31 de enero de cada año.

Alegó que tanto la H. Corte Constitucional como la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, han tenido una postura unificada, frente a que los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 tienen derecho a que sus cesantías sean consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, y no como de manera irregular lo ha venido realizando el Ministerio de Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”.

de cada anualidad, y no como de manera irregular lo ha venido realizando el Ministerio de Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”.

Advirtió que el FOMAG está constituido por los recursos señalados en la Ley 91 de 19 89, entre los que destaca los correspondientes a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional “(…) el 15 de febrero de cada año para los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, conforme lo estab lecido en la Ley 50 de 1990 (…)”.

Manifestó que si bien la Ley 50 de 1990 es posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, su finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

Señaló que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se modificó el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, ya que se dispuso que para éstos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que, una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

dispuso que para éstos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que, una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en el régimen general, lo que significa que, si el régimen especial resulta ser menos favorable, se debe imponer la general, “(…) por cuanto la idea de las normas especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)”.

1.4 Contestación de demanda

1.4.1. Ministerio de Educación Nacional - FOMAG2

La apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó su op osición a las pretensiones de la demanda, señalando que las cesantías de la docente “se tramitaron conforme a lo específicamente reglado en el régimen especial del magisterio, esto es, la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 039 de 1998 emitido por el Consejo Directivo del FOMAG”.

2 Folios 1 a 33 del archivo No. 05 del expediente digitalRadicación: 11-001-33-35-016-2022-00103-01

Demandante: ELIZABETH SALAMANCA RODRÍGUEZ.

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Se refirió a la imposibilidad de abrir cuentas individuales a sus afiliados teniendo en cuenta la naturaleza y estructura del fondo, aunado a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo

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Se refirió a la imposibilidad de abrir cuentas individuales a sus afiliados teniendo en cuenta la naturaleza y estructura del fondo, aunado a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para el pago de prestaciones económicas y de servicios de salud se debe acudir al principio de unidad de caja y así lograr mayor eficiencia en la administración.

Indicó que anualmente se efectúa la actividad operativa de la liquidación de las cesantías “ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia”, y que la Fiduprevisora en su calidad de vocera y administradora del FOMAG emite comunicaciones a las secretarías de educación sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En este punto se refi rió a los lineamientos presentados en el Comunicado No. 16 del 17 de diciembre de 2019.

Mencionó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece de forma expresa cómo se liquidan los intereses de las cesantías del personal docente y adicionalmente, el Acuerdo No. 39 de 1998 prevé el procedimiento mediante el cual se hace efectiva tal disposición, el cual se encuentra vigente, pues, aunque se demandó la nulidad de su artículo 4° en el proceso 2021-00686, el proceso se encuentra en trámite por lo que no puede ser desconocido por la parte demandante.

Resaltó que las sentencias que menciona la parte demandante no son aplicables al caso particular comoquiera que “no guardan relación con los hechos enunciados en la demanda, por ejemplo en lo que respecta a la sentencia SU098/18 proferida por la Corte Constitucional, dentro de

particular comoquiera que “no guardan relación con los hechos enunciados en la demanda, por ejemplo en lo que respecta a la sentencia SU098/18 proferida por la Corte Constitucional, dentro de los hechos se menciona que no se había filiado a la docente al FOMAG, y en todo caso esta entidad subsanó en el error al liquidarle el auxilio de la cesantía, con sus respectiv os intereses, situación distinta a las vicisitudes imprecadas en esta demanda”.

Insistió en que el régimen aplicable al demandante es el dispuesto en la Ley 91 de 1989 por lo que no es viable acudir a lo previsto en la Ley 50 de 1990 como se reclama en la demanda, aunado a que “según se desprende del certificado de extracto de interes es a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente dentro de los tiempos señalados” en el artículo 4° del Acuerdo 38 de 1998, por lo que no le asiste derecho alguno en ese sentido.

Propuso como excepciones las que denominó como: “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” , “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “prescripción”, “caducidad”, “procedencia de la condena en costas en contra del demandante”.

Finalmente, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda y que se condene en costas a la parte accionante.

Se deja constancia que las excepciones previas fueron desestimadas por el a quo en auto del 13 de febrero de 20233.

1.4.2. Secretaría de Educación de Bogotá4

a la parte accionante.

Se deja constancia que las excepciones previas fueron desestimadas por el a quo en auto del 13 de febrero de 20233.

1.4.2. Secretaría de Educación de Bogotá4

El apoderado de la Secretaría de Educación de Bogot á manifestó su oposición a las pretensiones incoadas, señalando que carecen de “fundamentos de hecho y derecho”, dado que la accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el

3 Folios 1 a 3 del archivo No. 10 del expediente digital 4 Folios 1 a 17 del archivo No. 06 del expediente digitalRadicación: 11-001-33-35-016-2022-00103-01

Demandante: ELIZABETH SALAMANCA RODRÍGUEZ.

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artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en tanto su situación particular se encuentra regida por la Ley 91 de 1989.

Afirmó que contrario a dispuesto para Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, existe una imposibilidad jurídica y material de administrar los recursos de las cesantías bajo la figura de cuentas individuales del personal docente afiliado al FOMA G, teniendo en cuenta que este se rige por el principio de unidad de caja “expresamente dispuesto para su administración”.

Señala que para la vigencia 2020 se realizaron los trámites a los que se refiere la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 39 de 1998, y el principio de unidad de caja señalado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Lo anterior, por cuanto mediante comunicado No. 016 del 17 de

de 1989, el Acuerdo 39 de 1998, y el principio de unidad de caja señalado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Lo anterior, por cuanto mediante comunicado No. 016 del 17 de diciembre de 2019, la Fiduciaria La Previsora S.A., remitió “los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de las cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020” en el cual se determinó que la fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional era hasta el 5 de febrero de 2020, aunado a que los intereses fueron pagados en el mes de “marzo de 2020” y de esa manera se cumplió con lo dispuesto en el artículo 4° del mencionado Acuerdo 39 de 1998, por lo que en ningún momento se incurrió en mora, razón por la cual solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Propuso como excepciones las que denominó como “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados”, “prescripción” y genérica o innominada.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN5

El Juzgado Dieciséis ( 16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 6 de junio de 2023, resolvió negar las pretensiones de l a demanda, conforme a los siguientes argumentos:

El a quo sostuvo que la señora Elizabeth Salamanca Rodríguez es docente oficial y por ende, se encuentra afiliada al FOMAG, ello dentro del régimen anualizado de cesantías, aunado a que le han sido reconocidos y pagados los intereses de las cesantías conforme

El a quo sostuvo que la señora Elizabeth Salamanca Rodríguez es docente oficial y por ende, se encuentra afiliada al FOMAG, ello dentro del régimen anualizado de cesantías, aunado a que le han sido reconocidos y pagados los intereses de las cesantías conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Efectuó un recuento normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, señalando que a la demandante no le resulta aplicable tal disposición así como tampoco la indemnización por pago tardío que persigue, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

• La señora Salamanca Rodríguez es afiliada forzosa del FOMAG por lo que sus prestaciones se rigen por la Ley 91 de 1989. - La normativa verdaderamente aplicable al caso particular de la accionante no contempla el beneficio solicitado en el presente asunto. - La demandante no tiene una cuenta individual para la consignación de este tipo prestaciones, dado que “el FOMAG es un fondo común cuyos recursos son recibidos de acuerdo con el PAC (programa anual de caja) ” del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público.

5 Folios 1 a 18 del archivo No. 17 del expediente digitalRadicación: 11-001-33-35-016-2022-00103-01

Demandante: ELIZABETH SALAMANCA RODRÍGUEZ.

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• La Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1990, “ dejaron de lado la aplicación de las normas contenidas en la norma solicitada en la demanda a quienes se rigen por l a Ley 91 de 1989”. - La jurisprudencia que se cita como fundamento de la pretensión no guarda identidad

normas contenidas en la norma solicitada en la demanda a quienes se rigen por l a Ley 91 de 1989”. - La jurisprudencia que se cita como fundamento de la pretensión no guarda identidad fáctica con el proceso de la referencia.

Explicó que el régimen especial aplicable a los docentes vinculados al sector oficial n o representa un trato diferenciado, en tanto de manera integral resulta ser “más favorable que el contemplado para el resto de trabajadores y empleados oficiales y particulares”.

Finalmente, negó pretensiones y se abstuvo de condenar en costas conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP y el criterio valorativo expuesto por el H. Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio de 2018 emitida dentro del proceso 2013-00698.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN6

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó que el contenido de la sentencia SU-098 de 2018 es aplicable al caso que nos ocupa por constituir una sentencia de unificación, adicional a que el H. Consejo de E stado le dio el alcance necesario para aplicarla, al indicar que: “(…) la sanción morat oria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficia les afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones”, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica,

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones”, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva “(…) a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear s u insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”.

Manifestó que no es posible confundir las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una “(…) es la solicitud que realiza el trabajador a las entidades, cuando exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (san ción mora Ley 1071 de 2006)” y otra es “aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)”, esta última se presenta por regla general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego

99 de la Ley 50 de 1990) (…)”, esta última se presenta por regla general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego siempre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrero de cada anualidad.

6 Folios 4 a 37 del archivo No. 19 del expediente digital.Radicación: 11-001-33-35-016-2022-00103-01

Demandante: ELIZABETH SALAMANCA RODRÍGUEZ.

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Hizo mención de las sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales considera se acogió el criterio de la sentencia SU-098 de 2018.

Señaló que es procedente acceder a lo pretendido por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para la demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” frente a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 9 de octubre de 2023, se admitió el recurso interpuesto por la parte demandante y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, por lo que el Despacho se abstuvo de correr traslado para alegar y el proceso ingresó para sentencia.

V. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

sentencia.

V. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto de los recursos de apelac ión fue proferida en primera instancia por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

5.2.- Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

5.3.- Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Subsección “F” considera pertinente precisar que en casos anteriores en los que se decidieron situaciones con similitud fáctica a la presente controversia, el criterio adoptado por la Sala Mayoritaria refería a que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior acudiendo a una interpretación de algunas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado, señalando que en forma pacífica el órgano de cierre de esta jurisdicción

aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior acudiendo a una interpretación de algunas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado, señalando que en forma pacífica el órgano de cierre de esta jurisdicción “(…) ha aceptado que los docentes afiliados al FOMAG también tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omis ión en la consignación de cesantías.”Radicación: 11-001-33-35-016-2022-00103-01

Demandante: ELIZABETH SALAMANCA RODRÍGUEZ.

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De igual forma, la Sala Mayoritaria resaltaba que la estructura del FOM AG es diferente, razón por la cual, según lo dispuesto en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado , cabía una doble interpretación de la causación de mora en el pago de cesantías, una establecida en las sentencias del 11 de octubre de 20217 y del 19 de enero de 20238, referente a la falta de consignación de las cesantías en forma oportuna y la otra prevista en las providencias del 2 de diciembre de 20199 y del 19 de enero de 202310 relacionada con que “para determinar si los dineros girados estaban destinados a cubrir las cesantías de un docente en particular, se utilizó como criterio la existencia de los respectivos reportes, en virtud de lo contemplado en artículos 7, 8, 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, y en concordancia con el Acuerdo 39 de 1998”, acogiendo finalmente el criterio según el cual, para el caso de los docentes afiliados al FOMAG, para dilucidar si

10 del Decreto 3752 de 2003, y en concordancia con el Acuerdo 39 de 1998”, acogiendo finalmente el criterio según el cual, para el caso de los docentes afiliados al FOMAG, para dilucidar si se configuraba, o no la mora, se debe determinar que se efectuaron giros al FOMAG para el pago de las prestaciones y que la Entidad Territorial rindió el reporte de l a liquidación individual de cesantías, antes del 5 de febrero del año siguiente a que se causaron, lo que permite al docente tener claro el monto a que tiene derecho, no solo frente a tal prestación, sino también en cuanto a los respectivos intereses.

En cuanto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la Sala Mayoritaria consideraba que hay lugar a aplicar el contenido de la Ley 52 de 1975, por remisión que realiza el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consideración al prin cipio de favorabilidad, “(…) por presentarse vacío en el régimen especial” cuando los pagos no se adelantaban de forma oportuna.

Dicha decisión era objeto de aclaración de voto por parte del Magistrado Ponente de la presente decisión en el sentido de indicar la improcedencia de las pretensiones toda vez que el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente oficial por ser este afiliado forzoso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por ende, que su régimen prestacional de cesantías se encuentra contenido en la Ley 9 1 de 1989.

El disenso en cuestión obedecía a la ausencia de un criterio unificado sobre el tema objeto de debate. Sin embargo, la Sala de decisión de la Subsección “F”, acoge la posición

de 1989.

El disenso en cuestión obedecía a la ausencia de un criterio unificado sobre el tema objeto de debate. Sin embargo, la Sala de decisión de la Subsección “F”, acoge la posición establecida por el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 proferida dentro del radicado No. 6600133-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), demandante: Julián David Quintero Agudelo y demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).

5.4.- Análisis normativo y jurisprudencial.

5.4.1. Del régimen especial de cesantías de los docentes oficiales.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,

7 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 11 de octubre de 2021; r adicación número: 080012333-000-2016-00751-01 (4176-19); Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera. 8 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William

Hernández Gómez; sentencia de 19 de enero de 2023; radicación número: 76001-2331000-2012-00212-02. 9 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A; C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de 2 de diciembre de 2019; Demandante: Luis Antonio Pérez Polo. 10 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B; C.P.: César Palomino Cortés; sentencia de 19 de enero de 2023; radicación nú mero: 080012333-000-2017-00124-01; demandante: María Isabel

Barraza Barraza.Radicación: 11-001-33-35-016-2022-00103-01

Demandante: ELIZABETH SALAMANCA RODRÍGUEZ.

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contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga una participación Superior al 90%, en este caso Fiduprevisora S.A.

Sobre el reconocimiento de las cesantías para los docentes nacionales, nacionalizados y los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, el artículo 15 ejusdem, estableció:

“(…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen

por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciemb