TA CUN - 11-001-33-42-056-2021-00364-01-(03-10-2023)

CESANTIAS DOCENTE - Sanción moratoria por la cancelación tardía.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Karen Julieth Larrota Hernández

Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Vinculada: Fiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 11-001-33-42-056-2021-00364-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 88 exp. digital) contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2022, por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 84 exp. digital) que negó el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías a la actora.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. , la señora Karen Julieth Larrota Hernández, a través de apoderado judicial, solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo derivado de la petición en la que se reclamó el pago de la sanción moratoria por la o misión del pago oportuno de las cesantías, que fue presentada el “25 de junio de 2020”, ante la

la petición en la que se reclamó el pago de la sanción moratoria por la o misión del pago oportuno de las cesantías, que fue presentada el “25 de junio de 2020”, ante la Nación–Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) .

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la “SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”. Así mismo, pretende el ajuste de valor, elAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-056-2021-00364-01 Pág. No. 2

reconocimiento de los intereses moratorios, dar cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y se condene en costas, de conformidad con el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

El apoderado judicial indica que el “21 de mayo de 2019”, la demandante solicitó ante el FOMAG el reconocimiento y pago de las cesantías.

Señala que el auxilio fue reconocido mediante Resolución No. 6658 del 10 d e julio de 2019 y pagado el “24 de abril de 2020 ”, por lo cual considera que transcurrieron 234 días de mora, contados a partir de los 70 días hábil es que tenía

julio de 2019 y pagado el “24 de abril de 2020 ”, por lo cual considera que transcurrieron 234 días de mora, contados a partir de los 70 días hábil es que tenía la Entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Refiere que el “25 de junio de 2020 ” solicitó ante la Entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria , quien “resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas , situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible”.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Afirma que al momento de efectuar el pago de las ces antías de los docentes afiliados al FOMAG, se desconocen las disposiciones que regulan la materia, “demorándose en algunos casos hasta 4 o 5 años”.

Sostiene que para evitar los retrasos en el pago de las cesantías se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cual es se reguló la situación particular del pago de la prestación, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de la misma; pese a ello, la Entidad demandada la cancela por fuera de los plazos establecidos por la Ley.

particular del pago de la prestación, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de la misma; pese a ello, la Entidad demandada la cancela por fuera de los plazos establecidos por la Ley.

Expone que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 con templan el pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Agrega que el artículo 4Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-056-2021-00364-01 Pág. No. 3

de la Ley 1071 de 2006 establece que “…dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.”

Resalta que el artículo 5 de la misma norma, establece que “…la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”.

Destaca que el Consejo de Estado en varios pronunciamientos determinó la forma como deben computarse los términos para el pago de las cesantías y a partir de cuándo se causa la sanción moratoria, de modo que, no existe duda frente al derecho que le asiste al demandante.

4. Contestación de la demanda

como deben computarse los términos para el pago de las cesantías y a partir de cuándo se causa la sanción moratoria, de modo que, no existe duda frente al derecho que le asiste al demandante.

4. Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pre tensiones (archivo 9 expediente digital).

Indica que “el Acto Administrativo por medio del cual se reconoció la prestación fue proferido por la Secretaría de Educación Distrital solo hasta el 10/07/2019 (Resolución 6658), y la solicitud de las cesantías fue el 24/04/2020 (sic) por lo que frente a una eventual condena esta será la llamada a responder por las sumas reclamadas, ya que excedió el límite establecido en la norma para proferir la Resolución.”

Refiere que no es procedente la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio, toda vez que “al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-056-2021-00364-01 Pág. No. 4

Propone como excepciones “ineptitud sustancial de la demanda”, “litisconsort e necesario y/o llamamiento en garantía”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, y como

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Propone como excepciones “ineptitud sustancial de la demanda”, “litisconsort e necesario y/o llamamiento en garantía”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, y como excepciones de mérito, “improcedencia de la indexación”, “cobro de lo no debido”, “buena fe e improcedencia de imposición de costas procesales”, “compensación – deducción de pagos”, “culpa de un tercero aplicación ley 1955 de 2019” y “excepción genérica”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 13 de diciembre de 2022 (archivo 84 exp. digital) negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Señala que los docentes afiliados al FOMAG en su calidad de empleado s públicos tienen derecho al pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, por cuanto co nforme a la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado estas normas se aplican a todos los empleados públicos sin excepción, máxime cuando el régimen especial docente en este aspecto no contiene un estándar similar, igual o mayor de protección de los derechos del trabajador.

Precisa que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 señaló que el término para que se genere la indemnización morato ria dispuesta en dichas leyes debe contarse desde la fecha en la cual el interesa do

Precisa que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 señaló que el término para que se genere la indemnización morato ria dispuesta en dichas leyes debe contarse desde la fecha en la cual el interesa do radicó la petición de reconocimiento, es decir, 15 días hábiles para expedir la resolución, más los días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más 45 dí as hábiles para el pago.

Afirma que en este caso, conforme a los hechos probados dentro del plenario, la petición de reconocimiento de cesantía parcial se presentó el “20 (sic) de mayo de 2019”, por lo que el término de los 70 días venció el 2 de septiembre de 2019.

Señala que conforme al certificado de pago de cesantía de Fiduprevisora SA el dinero fue puesto a disposición de la docente demandante el 28 de agosto de 2019, esto es, de manera oportuna dentro de los 70 días.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-056-2021-00364-01 Pág. No. 5

Indica que en razón a que la demandante no retiró el dinero, éste fue reintegrado a la Fiduciaria La Previsora S.A., Entidad que reprogramó el pago para el 7 de mayo de 2020, el cual finalmente fue cobrado por la accionante el 26 de mayo de 2020. Precisa que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en indicar que la consignación o el hecho de poner el dinero a disposición genera el cumplimiento de lo ordenado en la Resolución de reconocimiento de las cesantías, sin que tenga que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario

que la consignación o el hecho de poner el dinero a disposición genera el cumplimiento de lo ordenado en la Resolución de reconocimiento de las cesantías, sin que tenga que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, pues le corresponde a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida, de modo que si ésta no se percata de dicho de sembolso no implica que la suma no haya sido cancelada.

Concluye que comoquiera que en el presente asunto no se configuró sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, se impone negar las pretensiones de la demanda.

6. Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación al señalar que si bien en principio podría afirmarse que la fecha en la cual se efectuó el pago de las cesantías de la demandante es cuando la Fiduprevisora puso a disposición el dinero, lo cierto es que esta Entidad no da cuenta de cómo se enteró la demandante de dicha actuación, ni señaló una cuenta bancaria donde se confirmara que este dinero había estado reportado a nombre de la solicitante.

Indica que la Fiduciaria tampoco señala en el certificado desde cuándo , supuestamente, debía contabilizarse “el plazo” que le asistía a la docente para retirar los dineros consignados, lo cual tampoco sucedió una vez se reprogramó el giro de sus cesantías. Aunado a que no se evidenció la notificación del desembolso, ni la consignación en una cuenta de nómina, que ingresara inmediatamen te a nombre del titular, sino que fue desembolsado a nombre del docente en el Banco

giro de sus cesantías. Aunado a que no se evidenció la notificación del desembolso, ni la consignación en una cuenta de nómina, que ingresara inmediatamen te a nombre del titular, sino que fue desembolsado a nombre del docente en el Banco BBVA “y esto entonces, sin previa notificación obliga al beneficiario a estar yendo a la entidad bancaria constantemente a fin de conocer si existe algún tipo de desembolso a su nombre por parte de la entidad.”

Argumenta que por mandato de la Ley 244 de 1995 ( modificada por la ley 1071 de 2006) la sanción es un día de salario por cada día de retardo, la cual sólo ce saAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-056-2021-00364-01 Pág. No. 6

hasta que se dé el efectivo pago, lo cual para el caso en concreto no puede suponerse que acaece cuando la Fiduprevisora puso a disposición de la entida d bancaria la suma dineraria, sin ni siquiera haber demostrado que aquello le fue debidamente comunicado al docente interesado, y menos aún, cuando se reintegraron los dineros sin dar noticia del supuesto plazo que corría a cargo de l a docente para retirar el auxilio prestacional.

Señala que no es posible atribuirle dicha carga a la demandante “y negar el derecho que le asiste por no haber acudido a las instalaciones de la Entidad financiera de manera incesante para indagar si tenía o no tenía el pago”

Concluye que la fecha de pago de las cesantías de la demandante que se debe tomar no es la del 28 de agosto de 2019, como lo hizo el a quo, sino el 26 de mayo

manera incesante para indagar si tenía o no tenía el pago”

Concluye que la fecha de pago de las cesantías de la demandante que se debe tomar no es la del 28 de agosto de 2019, como lo hizo el a quo, sino el 26 de mayo de 2020, generándose con ello una suma de 110 días de m ora, pues “no tiene fundamento alguno tomar la primera fecha de pago ya que es impredecible por parte del docente cobrar una prestación que la entidad desembolsa fuera de lo términos, además de no ser notificado del pago para su cobro, ni del tiempo para el mismo.”

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió (índice 5 exp. digital samai) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derec ho corresponda así:

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón a la parte demandante al afirmar que contrario a lo seña lado por el aAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-056-2021-00364-01

asiste razón a la parte demandante al afirmar que contrario a lo seña lado por el aAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-056-2021-00364-01 Pág. No. 7

quo el pago de las cesantías parciales reconocidas a la accionante no fue oportuno, por cuanto no puede tenerse en cuenta la fecha en que los recursos fueron puestos a disposición en la entidad bancaria, sino cuando efectivamente los recibió.

Para desatar el punto de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Marco legal y jurisprudencial sobre la mora en el pago de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG

La Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de manera general para todos los servidores públicos, así como también la respectiva sanción moratoria; esta normativa fue modificada y complementada por la Ley 1071 de 2006, en los siguientes términos:

“Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales , por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5º. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” (negrilla fuera del texto).

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 1, determinó que las disposiciones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, relacionadas con el proced imiento de

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Se gunda, Subsección B, Consejera

las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, relacionadas con el proced imiento de

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Se gunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia CE-SUJ2012-18 de 18 de julio de 2018, Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15).Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-056-2021-00364-01 Pág. No. 8

reconocimiento de cesantías y de sanción moratoria, son aplicables a los docentes oficiales, en los siguientes términos:

“3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. (…)

234. En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías definitivas

11/03/2013

(…)

234. En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías definitivas

11/03/2013

Fecha de reconocimiento: 03/02/2014

Fecha de pago: 08/08/2014

Período de mora: 27/06/13 – 07/08/14

Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006

04/04/2013 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y

87 CPACA)

18/04/2013 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006)

26/06/2013

235. Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días”.

Con base en esta tesis jurisprudencial unificada, se extraen las siguientes conclusiones: i) a los docentes afiliados al FOMAG l es aplicable las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en lo relacionado a la indemnización morato ria por el pago tardío de las cesantías; ii) prevalece el procedimiento general y los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006, sobre los previstos en el Decreto 2 831 de

tardío de las cesantías; ii) prevalece el procedimiento general y los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006, sobre los previstos en el Decreto 2 831 de 2005, por virtud del factor jerárquico de la Ley sobre el reglamento; iii) para efectos de contabilizar el término oportuno para reconocer y pagar las cesantías (70 d ías), se debe realizar un análisis individualizado en cada caso concreto, tenien do en cuenta como criterios la fecha de la solicitud, la oportunidad en la respuesta, la notificación de la respuesta, la eventual renuncia a los términos para recurrir, la presentación de recursos y la fecha de pago ; y iv) la indemnización moratoria se calcula con base en el valor de la asignación básica devengada al momento en que se genere la mora para el caso de las cesantías parciales, o con la última devengada para el caso de la cesantías definitivas.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-056-2021-00364-01 Pág. No. 9

3. Caso concreto

En el presente asunto, se tienen probados los siguientes hechos:

 La señora Karen Julieth Larrota Hernández es docente de vinculación “Distrital – Sistema General de Participaciones, IED Marco Antonio Carrero Silva” (f. 22, archivo 2, parte considerativa de la Resolución No. 6658 de 2019).

 El 21 de mayo de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales ante la Secretaría de Educación del Distrito – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 22, archivo 2, parte considerativa de la Resolución No. 6658

parciales ante la Secretaría de Educación del Distrito – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 22, archivo 2, parte considerativa de la Resolución No. 6658 de 2019), tal como se afirma en los hechos de la demanda.

 Mediante Resolución No. 6658 de 10 de julio de 2019 , se le reconoció y ordenó el pago de sus cesantías parciales, por un valor de $1 7.123.452 (f. 23s archivo 2 expediente digital).

 En cuanto al pago de las cesantías, obra certificación expedida por la FIDUPREVISORA, en los siguientes términos (archivo 14 exp. digital):

“(…) nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaría de Educación de BOGOTÁ D.C., al docente LARROTA HERNÁNDEZ KAREN JULIETH identificado con CC No. 1018408749, Mediante Resolución No. 6658 de fecha 10 de julio de 2019, quedando a disposición a partir del 28 de agosto de 2019 por valor de $17.123.452.

Igualmente se verificó en el sistema que se realizó el reintegro por no cobro.(…)”.  Adicionalmente, la Fiduprevisora en respuesta a la solicitud probatoria realizada por el a quo relacionada con allegar la certificación o comprobante de la notificación realizada a la docente informando que estaba a disposición el dinero de las cesantías para ser cobrado, manifestó (archivo 41 exp. digital):

“Nos permitimos informar que, los pagos de las prestaciones son publicados en la página oficial de la Entidad de manera anonimizada, para ello se ha optimizado su

las cesantías para ser cobrado, manifestó (archivo 41 exp. digital):

“Nos permitimos informar que, los pagos de las prestaciones son publicados en la página oficial de la Entidad de manera anonimizada, para ello se ha optimizado su diseño con la creación de una sección de pagos, los cuales se discriminan en: Sanción por Mora, Cesantías, Auxilios y Pensiones y la notificación de pagos a los docentes que se les reconoce su primera mesada pensional (Nuevos Pensionados) de manera histórica en el siguiente link https://www.fomag.gov.co/pagos-de-cesantias-auxilios-y-segurospor-muerte/Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-056-2021-00364-01 Pág. No. 10

Es importante mencionar, que la relación de los pagos se venía publicando con los siguientes campos cédula de ciudadanía, tipo de prestación, entidad financiera, indicación de la fecha y lugar de pago, dando cumplimiento de esta forma al Principio de Publicidad y Notificación de los pagos efectuados. Sin embargo, esto fue limitado por instrucciones del área de Seguridad de la Información, en razón a la protección de datos y la Ley de Habeas Data.”

La Sala considera que le asiste razón al a quo al señalar que en el caso bajo estudio se debe tomar como fecha de pago de las cesantías el 28 de agosto de 2019, fecha para la cual el Fomag puso a disposición de la docente la suma reconocida a través de la Resolución No. 6658 de 10 de julio de 2019, tal como lo certificó la Entidad, pues la responsabilidad de comparecer a la entidad banc aria a

reconocida a través de la Resolución No. 6658 de 10 de julio de 2019, tal como lo certificó la Entidad, pues la responsabilidad de comparecer a la entidad banc aria a realizar el retiro del dinero recae en la demandante.

Aplicar una tesis diferente constituiría una prolongación de la causación de la mora sin justificación, dado que dejaría al arbitrio del empleado la continu ación indefinida de la sanción, afectando de esta manera el erario, en espe cial, porque según la información contenida en la página Web oficial del Fomag 2, realiza una publicación en la que se hace constar las fechas y los bancos en qu e los emolumentos serán pagados.

Sobre dicho aspecto se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 28 de julio de 20223, en los siguientes términos:

“Al respecto, de conformidad con la sentencia del 25 de noviembre de 2021 proferida por esta Subsección, se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, desde el día siguiente en el que fenece el término para cancelar la prestación social hasta la fecha en que la entidad responsable de dicho pago, es decir, aquel en que fue puesto a disposición el dinero y no la fecha en que el beneficiario retira dicha suma, ya que la Ley 244 de 1995 establece que la precitada penalidad transcurre hasta que se haga efectivo el pago de la prestación social. Además, es el titular del derecho quien debe velar y estar al cuidado de cuando se realiza el pago, por lo que es un hecho que depende de factores no imputables a la entidad pagadora”.

Con base en esas premisas, se concluye que en el asunto objeto de estudio los

derecho quien debe velar y estar al cuidado de cuando se realiza el pago, por lo que es un hecho que depende de factores no imputables a la entidad pagadora”.

Con base en esas premisas, se concluye que en el asunto objeto de estudio los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías transcurrieron, de la

2 https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2021/12/VIDEO-3-NOTIFICACI%C3%93N-Y-PAGO100621.mp4 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de julio de 2022, C.P. Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente No. 73001-23-33-000-2020-0033-01 (08052022)Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-056-2021-00364-01 Pág. No. 11

siguiente manera:

Término Fechas límite Fechas de cumplimiento Fecha de la reclamación de las cesantías 21 de mayo de 2019

Fecha de reconocimiento: 10 de julio de 2019

Fecha de pago: 28 de agosto de 2019

Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006

12 de junio de 2019

Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA)

27 de junio de 2019

Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art.

Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA)

27 de junio de 2019

Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006)

3 de septiembre de 2019

De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que la Entidad demandad a realizó el pago de las cesantías parciales reclamadas dentro del término consagrado en la Ley, por lo que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo , en la forma ordenada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006,

Así las cosas, los argumentos de la apelación formulados por la parte demandante no están llamados a prosperar, razón por la cual se i mpone confirmar la sentencia de primera instancia.

4. Costas

La Sala advierte que la cuantificación de las costas está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso).

Sobre el particular, las Subsecciones A4 y B5 de la Sección Segunda del Consejo de Estado habían establecido de manera pacífica una tesis jurisprudencial

4 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 12 de agosto de 2019, Radicación número: 760