TA CUN - 1100 1333 50 18 2012 00022 01-(08-11-2013)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO CON PRIMA DE ACTIVIDAD PARA LOS AGENTES DE LA POLICIA NACIONAL / En aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no es procedente declarar la “omisión legislativa” de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007/ El decreto 2863 de 2007, artículos 2 y 4, no incluyen a los agentes de la policía nacional ni a sus beneficiarios como destinatarios de la prima de actividad El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala, se contrae a determinar si en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, es procedente declarar la “omisión legislativa relativa” respecto de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007 y como consecuencia de ello, reconocer y pagar al actor en su calidad de Agente retirado de la Policía Nacional, la prima de actividad como partida computable dentro de su asignación de retiro. Así las cosas, al evidenciarse que el demandante en su calidad de Agente retirado de la Policía Nacional, no se encuentra en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas en que se ubican los Oficiales y Suboficiales de dicha Institución, la Sala encuentra que no se puede predicar que exista vulneración del derecho a la igualdad para el presente asunto. Finalmente sobre este punto, es pertinente precisar que por vía de la excepción de

que exista vulneración del derecho a la igualdad para el presente asunto. Finalmente sobre este punto, es pertinente precisar que por vía de la excepción de inconstitucionalidad, a esta Corporación no le está permitido invadir la órbita de competencia de los organismos judiciales a quienes la Carta Fundamental ha asignado el control abstracto de constitucionalidad. Así las cosas, teniendo en cuenta que el actor planteó la existencia de omisiones legislativas o reglamentarias respecto del contenido normativo de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, que como tal estén llamadas a producir efectos generales y no particulares, lo procedente es que acuda a la acción de nulidad por inconstitucionalidad ante el Honorable Consejo de Estado, Corporación en la que se concentra el control de constitucionalidad de decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponde a la Corte Constitucional (Artículo 237 numeral 2º C.P.). Lo anterior en caso de que no se haya acudido a la misma por parte del demandante o los interesados en ello. Siendo claro que al demandante no le es aplicable el incremento que el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 consagró sobre el factor denominado prima de actividad, por estar dirigido expresamente para los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, y al quedar establecido que la entidad accionada le viene reconociendo al actor la prima de actividad como factor integrante de su asignación de retiro, de conformidad con la normativa vigente para la fecha de retiro, la Sala encuentra que dicha pretensión en consecuencia, tampoco será acogida, razón

que la entidad accionada le viene reconociendo al actor la prima de actividad como factor integrante de su asignación de retiro, de conformidad con la normativa vigente para la fecha de retiro, la Sala encuentra que dicha pretensión en consecuencia, tampoco será acogida, razón que igualmente imposibilita declarar la nulidad del acto ficto presunto que negó el reajuste de la prima de actividad con base en el Decreto 2863 de 2007. En relación con la condena en costas, no encuentra el Despacho que la parte actora haya actuado de manera temeraria, dolosa o con mala fe durante el trámite procesal. Téngase en cuenta que, si bien el artículo 188 del CPACA no estableció de manera expresa que deba observase la conducta procesal de las partes, en la jurisdicción contencioso administrativa siempre se han evaluado tales conductas en aras de establecer la viabilidad de la condena en costas; de otro lado, de conformidad con el numeral 9° del artículo 392 del C.P.C., para ejecutar la condena en costas, las mismas deben estar probadas, situación que tampoco se demostró en el proceso, razones por las cuales se revocará el numeral segundo de la sentencia proferida por el a-quo que condenó en costas al demandante.

REPÚBLICA DE COLOMBIAREPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICORAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”Bogotá, D.C. ocho (08) de noviembre de dos mil trece (2013). Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Actor: LEOVIGILDO MELÉNDEZ ROJAS Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL –CASURRadicación No. 1100 1333 50 18 2012 00022 01

Asunto: Recurso de Apelación

Tema: Reajuste Asignación de Retiro – Prima de Actividad Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL Resuelve la Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia el día 20 de marzo de 2013 1, por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de

Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Leovigildo Meléndez Rojas solicita de forma principal que se declare bajo la excepción de inconstitucionalidad en la no aplicación de normas que contraríen la Carta Política, que existió “Omisión Legislativa Relativa” en los artículos 2º y 4º del

inconstitucionalidad en la no aplicación de normas que contraríen la Carta Política, que existió “Omisión Legislativa Relativa” en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, por no incluir al personal de Agentes de la Policía Nacional. En consecuencia, solicitó que se declare la nulidad del acto ficto presunto negativo a la petición de agotamiento de vía gubernativa No. 2011073315 del 22 de julio de 2011, mediante el cual, se niega el reajuste, reliquidación y pago de un porcentaje correspondiente al factor salarial PRIMA DE ACTIVIDAD, dentro de la asignación de retiro del accionante. 1 CD Audiencia (Folio 85) Acta (Folio 86 al 89)A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada reajustar la asignación mensual de retiro del actor en el porcentaje correspondiente a lo establecido en el Decreto 2863 de 2007 y al pago de las sumas dejadas de percibir a partir del 1 de julio de 2007, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a la demanda y de esa fecha en adelante, se incorpore la diferencia reconocida en el factor salarial de prima de actividad. Finalmente, que se cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192

del CPACA2 y se condene en costas a la entidad demandada. Como hechos3 fundamentales de la acción, se resumen los siguientes: El actor prestó sus servicios en la Policía Nacional en el grado de Agente y le fue reconocida la asignación de retiro mediante Resolución No.3462 del 25 de septiembre de 1985, a partir del 22 de julio de la misma anualidad4, por parte de la entidad demandada. El presidente de la República, expidió el Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el estatuto de personal de Agentes de la Policía Nacional y en su artículo 30, dispuso que la prima de actividad sería equivalente al 30% del sueldo básico y se aumentaría en un 5% por cada cinco años de servicio cumplido; pero, al proferirir el Decreto 2863 de 2007 que reconoce la aplicación del principio de oscilación, ordenó el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones del personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, es decir, tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional, así como del personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, dejando por fuera a los Agentes de la Policía Nacional, por lo que ocurrió en “Omisión Normativa o Reglamentaria Relativa”, que conlleva a que el incremento porcentual en el factor salarial prima de actividad no se beneficie al personal de Agentes de la Policía Nacional. Las normas que el demandante consideró vulneradas, así como el concepto de su violación se encuentran expuestos en el acápite IV de la demanda5.

2. Fallo de primera instancia6.

El Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a

de su violación se encuentran expuestos en el acápite IV de la demanda5.

2. Fallo de primera instancia6.

El Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia impugnada denegó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos expuestos en audiencia, que se sintetizan, así: 2 Se aclara que el actor en este punto citó los artículos 176 y 177 del derogado CCA.3 Folio 9 y 104 Folio 6 y 7.5 Folio 10 al 256 CD Audiencia (Folio 85) Acta (Folio 86 al 89)Después de hacer un recuento de las pretensiones, hechos, concepto de violación la demanda y la contestación de la misma, determinó el problema jurídico en establecer si vía excepción de inconstitucionalidad, es posible extender los beneficios del incremento porcentual de la prima de actividad contemplada en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 y con base en ello, declarar la nulidad del acto ficto demandado. Hecho el estudio de la normatividad en comento, determinó que el Decreto, en efecto, si otorgó un trato diferente a los Agentes de la Policía Nacional, razón por la cual, conforme a los parámetros que al respecto ilustra la jurisprudencia constitucional, concluyó que el trato era injustificado, sobre todo teniendo en cuenta que las funciones de suboficiales y agentes es similar, y aunado a ello, el Decreto cobijó inclusive a miembros que no son de la fuerza pública, como es el

constitucional, concluyó que el trato era injustificado, sobre todo teniendo en cuenta que las funciones de suboficiales y agentes es similar, y aunado a ello, el Decreto cobijó inclusive a miembros que no son de la fuerza pública, como es el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa y de la Policía, por lo que, encontró una vulneración al principio de igualdad. No obstante lo anterior, precisó que la Omisión Reglamentaria del Decreto en mención, debe ser tramitada a través de la Acción de Simple Nulidad cuya competencia radica en el H. Consejo de Estado, ya que tiene la obligación de realizar el control de constitucionalidad de los Decretos que expide el Gobierno Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 111 del CPACA., siendo que el efecto de la decisión sería erga omnes. Insistió en que, no es el medio de control de nulidad y restablecimiento el mecanismo adecuado, ni siquiera a través de la excepción de inconstitucionalidad, ya que lo que se debate es la legalidad de un acto que nació a la vida jurídica con base en un Decreto que no ha sido declarado nulo, por lo que el mismo goza de legalidad7. Finalmente, por resultar vencido el extremo activo de la Litis, el A-quo resolvió condenarle en costas incluyendo agencias en derecho la suma de Trescientos Mil Pesos ($300.000) m/cte.

3. Fundamentos del recurso de apelación8. 7 Para lo cual cita un fallo proferido por esta Corporación radicado con el número 2011-00522-01 del 4 de

Pesos ($300.000) m/cte.

3. Fundamentos del recurso de apelación8. 7 Para lo cual cita un fallo proferido por esta Corporación radicado con el número 2011-00522-01 del 4 de octubre de 2012, con ponencia de la Magistrada Amparo Oviedo Pinto. Carlos José Buitrago vs CASUR.8 Folio 152 al 176El apoderado de la parte actora, formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando se revoque y se concedan sus pretensiones, manifestando su desacuerdo con la sentencia apelada y señalando en síntesis, lo siguiente: Si bien es cierto que una de las varias subsecciones en las que se organiza la Sección segunda del Tribunal Administrativo Cundinamarca ha adoptado la posición referida en la sentencia de instancia, también lo es que, la Subsección D9, ha determinado inaplicar esa discriminación y extender el beneficio de reajuste de la prima de actividad a los Agentes de la Policía Nacional.

Indicó que en el curso de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por parte del juez administrativo, sin que esto pueda entenderse como una invasión o usurpación de las funciones de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, pues aunque el juez contencioso administrativo está realizando un juicio de constitucionalidad de la norma, lo hace frente al caso concreto y de concluir la inconstitucionalidad de la misma decidirá su inaplicación con efectos únicamente inter partes. Del análisis de la norma constitucional establecida en el artículo 4° de la Carta,

inconstitucionalidad de la misma decidirá su inaplicación con efectos únicamente inter partes. Del análisis de la norma constitucional establecida en el artículo 4° de la Carta, se desprende que para que proceda la excepción de inconstitucionalidad debe encontrarse una incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, caso en el cual debe preferirse la primera. Indicó que es necesario advertir que, si lo que torna nulo el acto administrativo particular objeto de este proceso es precisamente que se basó en un norma general que contiene un trato discriminatorio, el argumento debe dirigirse a demostrar que ese acto general es en efecto discriminatorio y por lo tanto, contrario a la Constitución pues es ello, en últimas, lo que torna nulo el acto demandado. Señaló que siempre que se quiera hacer un juicio de igualdad, se debe establecer si nos encontramos ante personas que están en circunstancias idénticas, totalmente diferentes o similares; y en este último caso determinar si son más relevantes las similitudes o las diferencias 9 Cita la sentencia del 15 de noviembre de 2012, con radicación No.2011-000608-01Realizó un cuadro comparativo de lo reglado en el Decreto 1212 de 1990 (Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional) y Agentes de la Policía Nacional (Decreto 1213 de 1990), para señalar que si bien existen diferencias y similitudes, entre estas últimas, existe una de gran importancia y es que unos y otros, disfrutan de asignación de retiro en condiciones similares, siendo

similitudes, entre estas últimas, existe una de gran importancia y es que unos y otros, disfrutan de asignación de retiro en condiciones similares, siendo entonces que, a partir de la vigencia del Decreto 4433 de 2004 se observa un plano de paridad en cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro entre los agentes, los suboficiales y oficiales de la Policía Nacional; así lo había entendido la Ley, hasta la expedición del Decreto 2863 de 2007. Respecto del test de igualdad, indicó que debe encaminarse a determinar si dicha exclusión hace que el trato dado a estos frente a los suboficiales y oficiales de la misma institución deja de ser paritario para luego analizar si ello es adecuado, necesario y proporcional. El problema se presenta al dejar por fuera a un grupo, precisamente aquel que recibe una asignación menor por ocupar el grado más bajo en la escala jerárquica y que precisamente por ello debería al contrario ser beneficiado, del reajuste del 50% en la prima actividad; pues con ello se rompe el trato paritario y en consecuencia debe analizarse si ese trato diferencial establecido en el Decreto 2863 de 2007 vulnera el derecho a la igualdad aplicando el test diseñado para el efecto por la Corte Constitucional. Considera el señor apoderado de la parte actora que, el legislador extraordinario no justificó y mucho menos dio razones objetivas; por un lado, benefició con el reajuste especial indicado en el Decreto 2863 de 2007, a

extraordinario no justificó y mucho menos dio razones objetivas; por un lado, benefició con el reajuste especial indicado en el Decreto 2863 de 2007, a oficiales, suboficiales y funcionarios público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional; de otro, no justificó objetivamente las razones por las cuales no eran acreedores de este beneficio los Agentes de la Policía Nacional. Al no existir una justificación clara del porque nos tuvo en cuenta a los Agentes de la Policía que forman parte de esa unidad, universo que se llama Policía, produce entonces una desigualdad injustificada entre los que recibieron el beneficio, en relación con el personal de Agentes, que como se ha dicho, son asimilables entre sí, así su regulación prestacional estén en estatutos diferentes. En consecuencia, para la parte actora si existió una omisión y merece reproche constitucional, por lo que, la norma acusada no resiste el test expuesto por la Corte Constitucional.Finalmente, señaló que si el A-quo fundamentó su decisión en el sentido de no tener competencia, mal hizo en pronunciarse de fondo, ya que lo coherente con ese argumento es el inhibirse, en razón a que la pretensión principal es la omisión legislativa relativa y la subsidiaria se deriva de esta. En relación con la condena en costas, indicó que el juez debe evaluar si hubo temeridad, dolo o mala fe, o si la actuación no se ajustó a derecho, lo cual no se observó en el presente caso, y por lo mismo, no se debió imponer la misma. Solicitó se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se adopte una decisión en la que se accedan a las pretensiones de la demanda y en caso de

observó en el presente caso, y por lo mismo, no se debió imponer la misma. Solicitó se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se adopte una decisión en la que se accedan a las pretensiones de la demanda y en caso de que se confirme el fallo de instancia, solicita se revoque la condena en costas.

4. Alegatos de conclusión en segunda instancia y Concepto del Ministerio

Público. Conforme a la constancia secretarial10 del 28 de octubre de hogaño, vencido el término concedido para alegar, el proceso subió al Despacho sin pronunciamiento de las partes; igualmente sin concepto del Ministerio Público. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y sin que se observe causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala, se contrae a determinar si en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, es procedente declarar la “omisión legislativa relativa” respecto de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007 y como consecuencia de ello, reconocer y pagar al actor en su calidad de Agente retirado de la Policía Nacional, la prima de actividad como partida computable dentro de su asignación de retiro.

Para efectos de desatar la cuestión jurídica planteada, se parte de señalar que la excepción de inconstitucionalidad, que encuentra fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, es una institución que permite a todo operador jurídico inaplicar para el caso concreto, una norma de inferior jerarquía, cuando esta resulte manifiestamente contraria a un precepto Superior. Según lo ha

4º de la Constitución Política, es una institución que permite a todo operador jurídico inaplicar para el caso concreto, una norma de inferior jerarquía, cuando esta resulte manifiestamente contraria a un precepto Superior. Según lo ha definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para dar aplicación a dicha 10 Folio 191figura, es necesario que aparezca acreditada una incompatibilidad clara y ostensible 11 entre una norma de rango constitucional y otra de inferior jerarquía, que obligue a preferir la primera dado su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico. En el presente asunto se observa que el Ejecutivo, con fundamento en las normas, objetivos y criterios generales contenidos en las Leyes 4ª de 1992 y 923 de 2004, expidió el Decreto 2863 de 2007 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones” , cuyos artículos 2º y 4º dispusieron lo siguiente: “Artículo 2º. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así:

Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales,

de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).” (…) “Artículo 4º. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1º de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. 11 Sentencia T-221/06 de la Honorable Corte Constitucional.Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones.” De la normativa arriba señalada, se colige que el Gobierno Nacional autorizó a partir del 01 de julio de 2007, un incremento del 50% en la prima de actividad

Pensiones.” De la normativa arriba señalada, se colige que el Gobierno Nacional autorizó a partir del 01 de julio de 2007, un incremento del 50% en la prima de actividad que devenga el personal en servicio activo que se rige por los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990, y además extendió dicho incremento en el mismo porcentaje, es decir del 50%, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con asignación de retiro o pensión obtenida antes de la mencionada fecha, en aplicación del principio de oscilación. Es cierto que el referido Decreto 2863 de 2007 no incluyó a los Agentes de la Policía Nacional como destinatarios del incremento de la prima de actividad dispuesto en sus artículos 2º y 4º, ni tampoco a sus beneficiarios; sin embargo, tal circunstancia en criterio de la Sala no configura por sí misma, la vulneración del derecho a la igualdad que alega el demandante y que sirve de fundamento a la excepción de inconstitucionalidad invocada. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional la igualdad se predica entre iguales y para que proceda un cargo por vulneración de dicho principio, la condición esencial es que exista un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas circunstancias. Tal presupuesto no surge en el sub lite, toda vez que, al interior de la Fuerza Pública no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de Agentes y al grupo de Oficiales y Suboficiales, ya que se trata de categorías de servidores

Tal presupuesto no surge en el sub lite, toda vez que, al interior de la Fuerza Pública no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de Agentes y al grupo de Oficiales y Suboficiales, ya que se trata de categorías de servidores claramente diferenciables en cuanto a niveles, grados, tareas y responsabilidades asignadas, cuyo régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones, se encuentra previsto igualmente en estatutos disímiles. Es importante tener presente que si bien existe una categoría general de servidores públicos, resulta perfectamente válido que al interior de ésta se establezcan tratamientos diferenciados en materia salarial y prestacional, atendiendo al nivel, código, grado, funciones y responsabilidades asignadas al empleado, sin que ello configure per se la vulneración del derecho fundamental que consagra el artículo 13 de la Constitución Política. Así las cosas, al evidenciarse que el demandante en su calidad de Agente retirado de la Policía Nacional, no se encuentra en la mismas circunstancias fácticas y jurídicas en que se ubican los Oficiales y Suboficiales de dicha Institución, la Sala encuentra que no se puede predicar que exista vulneración del derecho a la igualdad para el presente asunto.Con fundamento en lo expuesto la Sala concluye dentro del ámbito de su competencia, que las disposiciones cuya inaplicabilidad solicita la parte actora, bajo los cargos formulados por el actor, no presentan oposición alguna con el texto de la Constitución, y en esa medida no estarían dadas las condiciones para

competencia, que las disposiciones cuya inaplicabilidad solicita la parte actora, bajo los cargos formulados por el actor, no presentan oposición alguna con el texto de la Constitución, y en esa medida no estarían dadas las condiciones para dar cabida a la excepción de inconstitucionalidad por ella planteada. Finalmente sobre este punto, es pertinente precisar que por vía de la excepción de inconstitucionalidad, a esta Corporación no le está permitido invadir la órbita de competencia de los organismos judiciales a quienes la Carta Fundamental ha asignado el control abstracto de constitucionalidad. Así las cosas, teniendo en cuenta que el actor planteó la existencia de omisiones legislativas o reglamentarias respecto del contenido normativo de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, que como tal estén llamadas a producir efectos generales y no particulares, lo procedente es que acuda a la acción de nulidad por inconstitucionalidad ante el Honorable Consejo de Estado, Corporación en la que se concentra el control de constitucionalidad de decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponde a la Corte Constitucional (Artículo 237 numeral 2º C.P.). Lo anterior en caso de que no se haya acudido a la misma por parte del demandante o los interesados en ello. Se precisa al señor apoderado de la parte demandada, que el nuevo procedimiento administrativo busca en la medida de lo posible que los jueces no expidan fallos inhibitorios y el hecho que el a-quo se haya pronunciado de fondo en aras de argumentar su opinión acerca de la presunta omisión legislativa

procedimiento administrativo busca en la medida de lo posible que los jueces no expidan fallos inhibitorios y el hecho que el a-quo se haya pronunciado de fondo en aras de argumentar su opinión acerca de la presunta omisión legislativa relativa y concluir que no obstante su posición jurídica al respecto carece de competencia por corresponder el conocimiento de esta clase de controversias al honorable Consejo de Estado en acción de nulidad por inconstitucionalidad, no resulta que deba inhibirse en consecuencia, ya que expuso de forma clara las razones que le llevaron a denegar las súplicas de la demanda. Ahora bien, se encuentra probado en el presente asunto que mediante Resolución No.3462 del 25 de septiembre de 1985 12, al demandante le fue reconocida asignación de retiro a partir del 22 de julio de 1985, equivalente al 82% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, incl uyendo la prima de actividad tal como aparece consignado en la hoja de servicios adjunta al expediente 13 . Siendo claro que al demandante no le es aplicable el incremento que el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 consagró sobre el factor denominado prima de actividad, por estar dirigido expresamente para los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, y al quedar establecido que la entidad accionada le viene reconociendo al actor la prima de actividad como factor integrante de su asignación de retiro, de conformidad con la normativa vigente para la fecha de retiro, la Sala encuentra que dicha pretensión en consecuencia, tampoco será

reconociendo al actor la prima de actividad como factor integrante de su asignación de retiro, de conformidad con la normativa vigente para la fecha de retiro, la Sala encuentra que dicha pretensión en consecuencia, tampoco será acogida, razón que igualmente imposibilita declarar la nulidad del acto ficto presunto que negó el reajuste de la prima de actividad con base en el Decreto 2863 de 2007. 12 Folios 6 y 713 Folio 4 y 5COSTAS: En relación con la condena en costas, no encuentra el Despacho que la parte actora haya actuado de manera temeraria, dolosa o con mala fe durante el trámite procesal. Téngase en cuenta que, si bien el artículo 188 del CAPCA no estableció de manera expresa que deba observase la conducta procesal de las partes, en la jurisdicción contencioso administrativa siempre se han evaluado tales conductas en aras de establecer la viabilidad de la condena en costas; de otro lado, de conformidad con el numeral 9° del artículo 392 del C.P.C., para ejecutar la condena en costas, las mismas deben estar probadas, situación que tampoco se demostró en el proceso, razones por las cuales se revocará el numeral segundo de la sentencia proferida por el a-quo que condenó en costas al demandante. Aunado a lo anterior y con base en lo arriba argumentado, esta instancia tampoco condenará en costas a ningún extremo de la Litis, por lo que no se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del CAPCA. En este orden de ideas la Sala, al no encontrar acreditada la vulneración de

aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del CAPCA. En este orden de ideas la Sala, al no encontrar acreditada la vulneración de normas superiores alegada por el accionante, ni probados los cargos de nulidad que se endilgan contra el acto ficto