TA CUN - 110001-33-31-705-2012-00205-01-(04-12-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION

PENSIONAL / CONDUCTOR DAS / REGIMEN PENSIONAL APLICABLE, LEY 33

DE 1985 – Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 – Factores de liquidación – Aplicación de la sentencia de Unificación del H. consejo de Estado, Exp. 2006–7509, de agosto 04 de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila – Confirma y aclara sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda – Ley 100 de 1993, artículo 36, Ley 33 de 1985, Decreto 1045 de 1978 Visto lo anterior, se tiene que la norma previó las excepciones a su aplicación, la primera de ellas consiste en las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, o aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones y la segunda se trata del régimen de transición, según el cual, para que sea posible aplicar la normatividad anterior a la ley 33 y 62 de 1985, para efectos de la liquidación de pensión de jubilación de quienes adquieren su derecho con posterioridad a la vigencia de la misma (13 de febrero de 1985), es necesario que el empleado público o trabajador oficial acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha norma, situaciones en las que no se encuentra el demandante, pues conforme a las probanzas aportadas al plenario no goza de un régimen especial, no adquirió el

o trabajador oficial acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha norma, situaciones en las que no se encuentra el demandante, pues conforme a las probanzas aportadas al plenario no goza de un régimen especial, no adquirió el status pensional con anterioridad a la vigencia de esta norma y, a 13 de febrero de 1985, no contaba con más de 15 años de servicios, pues ingresó a laborar al sector público el 17 de noviembre de 1989, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 no contaba con más de 15 años de servicios. Por ello, el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, había proferido múltiples decisiones con respecto a la taxatividad de los factores incluidos en las leyes 33 y 62 de 1985. V.gr. sentencia de 28 de octubre de 1993, del 4 de noviembre de 2004, radicación número: 25000-23-25-000-1999-5763-01(3204-02). Consejero Ponente: TARSICIO CÁCERES TORO, la sentencia que con ponencia del mismo Consejero unificó la jurisprudencia en ese sentido del 14 de agosto de 2003. Rad.

No.: 1782-00; y, entre otros, el fallo del 20 de septiembre 2007, radicación número: 08001-23-31-000-2000-01858-01(7873-05), C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado reiteró esta posición.

Sin embargo, en jurisprudencia del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del

reiteró esta posición. Sin embargo, en jurisprudencia del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del proceso No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), Actor:…, la Sala Plena de la Sección Segunda nuevamente unificó la jurisprudencia para indicar que los factores integrantes de la pensión “sólo se señalaron a título ilustrativo” y, por tanto, al momento de efectuar el reconocimiento pensional se deben incluir además aquellos “que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio”, que corresponde a la tesis, que esta Sala acoge y prohíja para resolver el asunto, como respeto al precedente vertical. En la mencionada decisión precisó lo siguiente: “…la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”. De la anterior interpretación se concluye que, ha de tenerse en cuenta además de los señalados en la Ley 62 de 1985, todos los factores que constituyen salario, entendiendo la jurisprudencia que entre otros están: la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios,

entendiendo la jurisprudencia que entre otros están: la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos de antigüedad, quinquenios, prima de navidad y vacaciones, estás dosREF: EXPEDIENTE No. 110001-33-31-705-2012-00205-01

ACTOR: ARCENIO AGUACIA AGUACIA DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN últimas a pesar de ser prestaciones sociales, tienen la connotación de factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, según el Decreto Ley 1045 de

1978. Así entonces, quedando excluidas aquellas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado; la indemnización de vacaciones, como quiera que no es ni salario ni prestación, sino corresponde a un descanso remunerado; y por último, la bonificación por recreación se excluirá por no constituir factor salarial para efectos prestacionales.

Así las cosas, no hay lugar a reliquidar la pensión como lo dispone el artículo 36 incisos 2º y 3º de la Ley 100 de 1993, o sus decretos reglamentarios, pues conforme a la jurisprudencia analizada, que fue proferida en Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha precisado que el monto comprende el régimen de transición y, además que la Ley 33 de 1985 no trae un listado de factores salariales a que deba apegarse el intérprete, pues se trata de una lista enunciativa, debiendo

transición y, además que la Ley 33 de 1985 no trae un listado de factores salariales a que deba apegarse el intérprete, pues se trata de una lista enunciativa, debiendo tomarse todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el trabajador como contraprestación de sus servicios. CASO CONCRETO Tal como se halla probado en el presente asunto, el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que a su entrada en vigencia (1º de abril de 1994) contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 10 de febrero de 1946, razón por lo cual le resultaría aplicable el régimen vigente anterior a esta norma, que es la ley 33 de 1935, por haber laborado al servicio de la entidad pública por más de 20 años, esto es, entre el 17 de noviembre de 1989 al 30 de diciembre de 2010, con interrupción laboral de 3 días. Así mismo se advierte que el actor presto sus servicios al sector privado entre septiembre de 1971 a diciembre de 1989, no obstante, estos tiempos no serán tenidos en cuenta para la reliquidación de la prestación del actor, toda vez como ya se indicó, este es beneficiario Ley 33 de 1985 por haber prestado sus servicios en el sector público por más de 20 años, aspecto que le resulta más favorable toda vez que esta es reconocida al cumplir 55 años de edad. Conforme lo anterior, se encuentra que mediante Resolución No. 07095 del 16 de febrero de 2009 CAJANAL reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al

que esta es reconocida al cumplir 55 años de edad. Conforme lo anterior, se encuentra que mediante Resolución No. 07095 del 16 de febrero de 2009 CAJANAL reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al demandante en monto de $667.103.23. Aplicando las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1994, Decreto 1158 de 1994; reconociendo el 75% del promedio de lo devengado entre el 01 de julio de 1996 al 30 de junio de 2006, incluyendo como factores salariales asignación básica, bonificación por servicios prestados y bonificación por compensación, distribución que estuvo a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional y el Instituto de Seguros Sociales, efectiva a partir del 1 de julio de 2006 condicionada a la acreditación del retiro del servicio. En este orden de ideas, es evidente conforme a la normatividad que gobierna el derecho pensional de la actora, Ley 33 de 1985, la pensión debió liquidarse con el 75% del salario promedio devengado en el año anterior al retiro del servicio, esto es, esto es del 01 de enero al 31 de diciembre de 2011 , teniendo en cuenta los factores salariales devengados en ese lapso, como lo son: asignación básica, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de riesgo, bonificación por servicios prestados, primas de servicio, navidad y vacaciones, de forma proporcional a como fueron devengados por el actor, esto es las primas y la bonificación por servicios en una doceava (1/12) parte.

prestados, primas de servicio, navidad y vacaciones, de forma proporcional a como fueron devengados por el actor, esto es las primas y la bonificación por servicios en una doceava (1/12) parte.

2REF: EXPEDIENTE No. 110001-33-31-705-2012-00205-01

ACTOR: ARCENIO AGUACIA AGUACIA DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN Conforme lo anterior se comprende que esta prima no constituye factor salarial, sin embargo el H. Consejo de Estado en sentencia del 1 de agosto de 2013 de la Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 44001233100020080015001(007011), aclaró al respecto: “la prima de riesgo es un factor salarial, pues la jurisprudencia ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador de forma personal, directa y subordinada, que incluso está integrada por la asignación básica y todo lo ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo este supuesto, todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador son factores que integran el salario, lo que necesariamente incide en la forma como se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una pensión.” Por lo anterior es dable incluir en la liquidación pensional del actor, la prima de riesgo como factor salarial.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADO PONENTE: DR. GERMÁN RODOLFO ACEVEDO RAMÍREZ

Bogotá D.C., Cuatro (04) de Diciembre de dos mil quince (2015)

REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-31-705-2012-00205-01

ACTOR: ARCENIO AGUACIA AGUACIA

DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN ASUNTO: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de abril de 2013, por medio de la cual el Juzgado (5) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, dentro de la acción de

3REF: EXPEDIENTE No. 110001-33-31-705-2012-00205-01

ACTOR: ARCENIO AGUACIA AGUACIA DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por e l señor

ARCENIO AGUACIA AGUACIA contra CAJANAL EN LIQUIDACIÓN.

La demanda El señor ARCENIO AGUACIA AGUACIA, actuando mediante apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda a fin de que se declaren favorablemente las siguientes pretensiones:

“DECLRACIONES Y CONDENAS:

1. Que se declare constituido el silencio administrativo negativo en los términos del artículo 40 del C.C.A., respecto del derecho de petición radicado en la entidad demandada el día 23 de

siguientes pretensiones:

“DECLRACIONES Y CONDENAS:

1. Que se declare constituido el silencio administrativo negativo en los términos del artículo 40 del C.C.A., respecto del derecho de petición radicado en la entidad demandada el día 23 de marzo de 2012 , por medio del cual se solicitaba la revisión de la pensión de jubilación del actor.

2. Que se declare la nulidad del acto ficto presunto negativo, emanado del silencio administrativo, constituido respecto del derecho de petición radicado en la entidad demandada el día 23 de marzo de 2012 , así como de cualquier otro acto que llegase a proferir la demandada.

3. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO declarar que a mi mandante le asiste la razón jurídica para que LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – EICE EN LIQUIDACIÓN – UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL O QIEN HAGA SUS VECES, le reliquide y pague su pensión de jubilación calculada con el 75% del promedio de TODOS los factores salariales devengados en el último año de servicio del accionante, (Enero 01 de 2010 a Diciembre 30 de 2010), tal como la asignación básica, y el 100% de lo certificado y pagado por concepto de subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de riesgo pensión que habrá de pagarse en cuantía no inferior a $1.389.254,66, efectiva a partir del 01 de Enero de 2011, ordenando

prima de navidad, prima de vacaciones, prima de riesgo pensión que habrá de pagarse en cuantía no inferior a $1.389.254,66, efectiva a partir del 01 de Enero de 2011, ordenando aplicar los reajustes de la ley 100/93, sobre la cuantía no inferior a $1.389.254,66.

4. Que se ordene liquidar y pagar a expensar de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – EICE EN LIQUIDACIÓN – UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL O QIEN HAGA SUS VECES y a favor de mi representado, las diferencias entre lo que se ha venido cancelando por concepto de la Resolución No. 7095 de febrero 16 de 2009, UGM 011413 de septiembre 30 de 2011 y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene la liquidación de la pensión en los términos de la pretensión anterior, 2º de este acápite, diferencias efectivas a partir del 01 de enero de 2011, calculadas sobre la base de una cuantía inicial pretendida no inferior a $1.389.254,66.

5. Condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – EICE EN LIQUIDACIÓN – UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL O QIEN HAGA SUS VECES, para que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor y tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A.

6. Condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – EICE EN LIQUIDACIÓN –

ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor y tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A.

6. Condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – EICE EN LIQUIDACIÓN – UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL O QIEN HAGA SUS VECES a que si no da cumplimienot al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A, pague en favor Fls 9 del cuaderno ppal Fls 9 del cuaderno ppal Consejo de Estado, sala de lo contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia del 29 de mayo de 2003, rad: 2009-2990-01(4471-02)

4REF: EXPEDIENTE No. 110001-33-31-705-2012-00205-01

ACTOR: ARCENIO AGUACIA AGUACIA DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN de mi mandante intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de este término conforme lo ordena el artículo 177 del C.C.A.

7. Ordenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – EICE EN LIQUIDACIÓN – UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL O QIEN HAGA SUS VECES a que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A.

8. Condenar en costas a la demandada por desatender el sin número de sentencia emitidos por los tribunales respecto de la forma de liquidación de las pensiones de régimen especial”

Basó su petitum en los siguientes hechos2:

8. Condenar en costas a la demandada por desatender el sin número de sentencia emitidos por los tribunales respecto de la forma de liquidación de las pensiones de régimen especial” Basó su petitum en los siguientes hechos2: El actor sirvió al estado por más de 20 años de servicio, cumpliendo su status de pensionado el 10 de marzo de 2006 y retirándose del servicio el 31 de diciembre de 2010, lo cual lo hace beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, artículo 36.

Mediante Resolución No. 7095 del 16 de febrero de 2009, CAJANAL le reconoció pensión de jubilación, en una cuantía de $667.103,23, efectiva a partir del 01 de julio de 2006, la cual estaba condicionada a demostrar el retiro del servicio. A través de la resolución No. UGM 011413 del 30 de septiembre de 2011, se reliquidó la pensión con fundamento en la Ley 71 de 1988 y con el promedio de lo devengado por el accionante entre el 1 de enero de 2011 al 30 de diciembre de 2010, elevando su cuantía a $795.190,55. El monto calculado no correspondió a la inclusión de todos los factores devengados por el demandante en su último año de servicios, ya que se argumentó por parte de la entidad demandada que dichos factores salariales no se encontraban contemplados en el Decreto 1158 de 1994. El 23 de marzo de 2012 el actor solicitó ante CAJANAL la reliquidación de su pensión de jubilación conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985 por encontrase beneficiado del régimen de transición de la Ley 100 de

El 23 de marzo de 2012 el actor solicitó ante CAJANAL la reliquidación de su pensión de jubilación conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985 por encontrase beneficiado del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su pensión debía ser reconocida con el 75% de lo devengado en el último año de servicios. 2 Fls. 36 a 37 del c. ppal.

5REF: EXPEDIENTE No. 110001-33-31-705-2012-00205-01

ACTOR: ARCENIO AGUACIA AGUACIA DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN La anterior petición no fue resuelta, configurándose así el silencio administrativo en los términos del artículo 40 del C.C.A.

Normas violadas y concepto de violación Invocó como normas violadas las siguientes: Constitucionales: Arts. 2, 13, 25, 53.

Legales: Leyes 57 y 153 de 1887; Ley 33 y 62 de 1985; Ley 1395 de 2010; Decreto 1848 de 1969, artículo 99; Decreto 1045 de 1978

Como concepto de la violación, señaló en síntesis lo siguiente: Indicó que el actor al haber laborado al servicio del Estado por más de 20 año, su pensión debía ser liquidada conforme a lo establecido a la Ley 33 de 1985, en lo relacionado a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Manifestó que la controversia versaba sobre el monto de la pensión de jubilación del accionante, toda vez que la entidad demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales para liquidar la cuantía mensual de la pensión.

de la pensión. Manifestó que la controversia versaba sobre el monto de la pensión de jubilación del accionante, toda vez que la entidad demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales para liquidar la cuantía mensual de la pensión. Advirtió que el accionante se encontraba inmerso en el régimen de excepción de aplicación de la Ley 33 de 1985, ya que hacia parte de un régimen especial de pensiones. Sustentó que la inclusión de todos los factores salariales devengados por el demandante se fundamentaba en lo consagrado en la Ley 33 de 1985, artículo 1, por lo que no era procedente recurrir a un precepto

6REF: EXPEDIENTE No. 110001-33-31-705-2012-00205-01

ACTOR: ARCENIO AGUACIA AGUACIA DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN legal que resultaba ajeno a la situación del demandante, lesionando así sus intereses económicos.

Afirmó que conforme al pronunciamiento del H. Consejo de Estado la lista de factores salariales contenida en la Ley 33 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, ya que se entendía que en la liquidación de la pensión de los funcionarios debían incluirse todos los factores salariales devengados como retribución a su servicio. La Contestación de la Demanda La entidad demandada mediante apoderado legalmente constituido contestó3 la demanda en tiempo, oponiéndose a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas: “Cobro de lo no debido, caducidad de la acción, prescripción y genérica”. Fundamentos de defensa

demanda y propuso las excepciones denominadas: “Cobro de lo no debido, caducidad de la acción, prescripción y genérica”. Fundamentos de defensa Indicó que la pensión del accionante fue calculada teniendo en cuenta la edad, monto y tiempo de servicios establecidos en el Decreto 1045 de 1978 y 1933 de 1989, conforme a que este adquirió su status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto era beneficiario del régimen de transición contemplado en dicha norma. Aludió que respecto a los factores salariales era necesario precisar que se habían reconocido los que estaban determinados en la Ley de seguridad social, ya que los funcionarios del D.A.S. fueron incorporados a dicho régimen, por lo que no era procedente incluir los factores reclamados en la demanda. 3 Fls 62 a 63A del expediente.

7REF: EXPEDIENTE No. 110001-33-31-705-2012-00205-01

ACTOR: ARCENIO AGUACIA AGUACIA DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN Incluir en la base de liquidación factores como prima de vacaciones, prima de servicios y prima de riesgos entre otros, sería desconocer el espíritu de la ley, además de ello, estos factores eran de carácter prestacional más no salarial.

Argumento que lo anterior también se fundamentaba con lo contemplado en la Ley 62 de 1985, la cual reiteró que el cálculo de las pensiones de los empleados oficiales debía realizarse con los factores que se encontraban de forma taxativa en la Ley.

en la Ley 62 de 1985, la cual reiteró que el cálculo de las pensiones de los empleados oficiales debía realizarse con los factores que se encontraban de forma taxativa en la Ley. Manifestó que la pensión del demandante debía ser liquidada con el ingreso base de reliquidación que se consagró en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo hizo la entidad en el acto administrativo de reconocimiento y además los solicitados no se encontraban contemplados en dicha norma. Refirió respecto a la prima de riesgo, que el Decreto 2646 de 1994 en su artículo 4 contemplo que la misma no constituía factor salarial, por lo que no era procedente la solicitud de inclusión en la liquidación pensional del demandante. Concluyó que la liquidación realizada por la entidad demandada se había ajustado a derecho, incluyendo los factores que legalmente estaban reconocidos y que se debían tener en cuenta para liquidar la pensión del actor. La Sentencia de Primera Instancia El Juzgado (5) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 15 de abril de 2013 4, accedió a las pretensiones de la demanda con el siguiente fundamento: 4 Fls. 79 a 101 del c. ppal.

8REF: EXPEDIENTE No. 110001-33-31-705-2012-00205-01

ACTOR: ARCENIO AGUACIA AGUACIA DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN Manifestó sobre la excepción de caducidad de la acción, que era

ACTOR: ARCENIO AGUACIA AGUACIA DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN Manifestó sobre la excepción de caducidad de la acción, que era necesario indicar que la demanda versaba contra el acto ficto o presunto y no contra la resolución de reconocimiento de la pensión, por lo que conforme a los pronunciamientos del H. Consejo de Estado no operaría este fenómeno de que trata el artículo 136 del C.C.A., por lo que desestimaría la excepción propuesta; sin embargo preciso que la caducidad era una sanción procesal para la parte que no ejercer su derecho dentro del término estipulado en la Ley, no obstante referencio que dicho fenómeno no se aplicaba a los actos que reconocían o negaban prestaciones periódicas.

Analizado lo anterior, se evidenciaba que en este caso se encontraba frente a una prestación periódica como lo era la pensión de jubilación y sobre la cual reclamaba la inclusión de todos los factores devengados en su último año de servicios, por lo que dicho acto podía demandarse en cualquier momento, por lo que operaba el fenómeno jurídico. Con relación a la excepción de prescripción indicó que la misma no era posible declarar en cuanto al derecho pensional del actor, como lo pretende la entidad demandada, ya que dicho fenómeno operaba era sobre las mesadas dejadas de percibir. Por lo anterior advirtió que en el caso de salir avante las pretensiones de la demanda, el Despacho se pronunciaría al respecto.

pretende la entidad demandada, ya que dicho fenómeno operaba era sobre las mesadas dejadas de percibir. Por lo anterior advirtió que en el caso de salir avante las pretensiones de la demanda, el Despacho se pronunciaría al respecto. Respecto al cobro de lo no debido, señaló que esta constituía un argumento de defensa, por lo que sería parte del análisis de fondo del asunto. Analizó lo relacionado al silencio administrativo, el cual se desarrollaba en el artículo 40 del C.C.A. y a la luz de lo allegado al plenario del

9REF: EXPEDIENTE No. 110001-33-31-705-2012-00205-01

ACTOR: ARCENIO AGUACIA AGUACIA DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN proceso evidenciaba que el actor había presentado petición el 23 de marzo de 2012 ante la entidad demandada con el fin de que se estudiaría la reliquidación de su pensión de jubilación para que fueran incluidos todos los factores devengados en el último año de sus servicios.

Pasado el término legal contemplado en el artículo atrás citado, es decir, 3 meses contados a partir de la presentación de la petición, la accionada no dio respuesta el requerimiento realizado, configurándose así el silencio administrativo negativo. Realizó un estudio jurídico sobre las distintas normas que regulaban el régimen pensional, entre ellas, la Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, Ley 4 de 1966, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y Ley 100 de 1993.

régimen pensional, entre ellas, la Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, Ley 4 de 1966, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y Ley 100 de 1993. Señaló que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor contaba con más de 40 años de edad, ya que había nacido el 10 de febrero de 1946 e igualmente ya contaba con más de 15 años de servicio, por lo cual era beneficiario del régimen de transición contemplado en dicha norma, por lo que su pensión debía regularse por lo normatividad vigente antes de la entrada de esa Ley. Agregó que la pensión reconocida por aportes al demandante, contemplada en la Ley 71 de 1988 y Decreto 2709 de 1994, debía ser reliquidada con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. No obstante, la demandada dio aplicación parcial a lo dispuesto en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto solo dio aplicación a la Ley 71 de 1988 en cuanto a edad y tiempo, pero no con relación al monto de liquidación.

10REF: EXPEDIENTE No. 110001-33-31-705-2012-00205-01

ACTOR: ARCENIO AGUACIA AGUACIA DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN Al no cumplir con lo consagrado en el régimen de transición se tiene que la entidad no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios del actor, sino que también tomo como

DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN Al no cumplir con lo consagrado en el régimen de transición se tiene que la entidad no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios del actor, sino que también tomo como base de liquidación el promedio resultante de los 10 últimos años de servicio.

Determinó que el último año de servicios del actor había sido el comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2010. Conforme a las normas que regalaban la liquidación pensional del accionante, encontró que la entidad tan solo había tomado en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación, desestimando factores que también habían sido devengados durante dicho lapso como: prima de riesgo, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones y sueldo de vacaciones e indemnización por vacaciones, los cuales debían tenerse en cuenta en la base de liquidación pensional del actor. No obstante determinó que los factores de vacaciones e indemnización por vacaciones no era procedente incluirlos toda vez que conforme a pronunciamiento emitido por el H. Consejo de Estado el 25 de noviembre de 2010, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 2007 – 146, demandante Heliodoro Arguelles Ochoa contra Cajanal, estos no constituían salario ni prestación, sino que correspondían a un descanso remunerado para el trabador. Observo que respecto a la prima de riesgo conforme al Decreto 2646 de

Cajanal, estos no constituían salario ni prestación, sino que correspondían a un descanso remunerado para el trabador. Observo que respecto a la prima de riesgo conforme al Decreto 2646 de 1994, artículos 1 y 4, esta no constituía factor salarial, sin embargo conforme a la jurisprudencial del H. Consejo de Estado, en sentencia del 7 de abril de 2011, M.P: Gustavo Gómez Aranguren; ha considerado que está por ser percibida de forma habitual y permanente y que tiene

11REF: EXPEDIENTE No. 110001-33-31-705-2012-00205-01

ACTOR: ARCENIO AGUACIA AGUACIA DEMANDADO: CAJANAL EN LIQUIDACIÓN como fin retribuir al trabajador por el servicio que presta, constituye factor salarial para la liquidación pensional, por lo cual ese Despacho modificaba su posición asumida para otros casos.

Conforme a lo anterior, ordenó que era procedente ordenar la reliquidación de la pensión del accionante tomando como base el 75% promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, esto es, 01 de enero al 31 de diciembre de 2010, efectiva a partir del 1 de enero de 2011, incluyendo todos los factores salariales devengados durante ese lapso como lo son: asignación básica, prima de riesgo, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios (1/12), prima de navidad (1/12) y prima de vacaciones (1/12), exceptuando vacaciones e indemnización por vacaciones. Respecto a la prescripción aludió que como el actor había solicitado

prima de navidad (1/12) y prima de vacaciones (1/12), exceptuando vacaciones e indemnización por vacaciones. Respecto a la prescripción aludió que como el actor había solicitado ante la entidad demandada el 23 de marzo de 2012 reliquidación de su pensión para que fueran incluidos todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, se contaría desde dicha solicitud el fenómeno prescriptivo, resultando el 23 de mayo de 2009 como fecha para declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad. El Recurso de Apelación Mediante escrito, presentado el 7 de mayo de 20135, la parte demandada