TA CUN - 1100013334204720170006301-(18-03-2021)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: José María Armenta Fuentes

Expediente: No. 1100013334204720170006301

Demandante: Yolanda Cañón Romero

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones

Controversia: Reliquidación pensión

APELACIÓN DE SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito de Bogotá, el treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) en el proceso instaurado por Yolanda Cañón Romero contra Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Señora Yolanda Cañón Romero a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, pretendiendo: “. Que se declare la nulidad de la Resolución No. VPB 449 de 04 de Enero de 2017 , mediante la cual resolvió recurso de apelación en contra de la Resolución GNR 355206/2016 revocándola y reliquidando la pensión de vejez de la señora YOLANDA CAÑON ROMERO sin tener en cuenta la totalidad de los factores certificados en el último año de servicios.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL

tener en cuenta la totalidad de los factores certificados en el último año de servicios.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO declarar que a mi mandante le asiste razón jurídica en cuanto que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, le reliquida la pensión teniendo en cuenta para su calculo de la pensión, del promedio del 75% de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicios, incluyendo en el IBL mensual los valores en sus correctas proporciones de los siguientes factores asignación básica mensual, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, y cualquier otro emolumento que el actor demuestre haber recibido en ese periodo como contraprestación de su relación laboral, pensión que ha de pagarse en cuantía mensual no inferi or a $4.442.063,25 efectiva a partir del 01 de Noviembre de 2015, ordenando aplicar los reajustes de la Ley 100/93, sobre la cuantía pretendida de

$4.442.063.25

3. Que se ordene liquidar y pagar a expensas de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y a favor de mi representada las diferencias de mesadas entre lo que se ha venido cancelando por concepto de la resolución que reconoce inicial una pensión, y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el cálculo de la pensión en los términos de la pretensión anterior (5) de este acápite, diferencias calculadas sobre la base de una cuantía inicial no inferior a $ 4.442.063.25 efectiva a parir del 01 de noviembre de 2015.

los términos de la pretensión anterior (5) de este acápite, diferencias calculadas sobre la base de una cuantía inicial no inferior a $ 4.442.063.25 efectiva a parir del 01 de noviembre de 2015.

4. Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, para que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante le pague las sumas necesarias para a ver los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor tal como lo autoriza el artículo 48 de la C.N., el inciso final del a rtículo 187 del CPACA, la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y el inciso 1º del artículo 193 y demás normas concordantes del CPACA.

…”2

HECHOS DE LA DEMANDA INSTAURADA

El apoderado de la parte demandante sustentó la demanda en los siguientes hechos:

1. La señora Yolanda Cañón Romero laboró como empleada pública por un tiempo superior a los 20 años, laborando como último lugar de prestación de servicios en el Servicio

Geológico Colombiano de Bogotá.

2. La demandante al 1 de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicios.

3. La entidad demandada a través de Resolución No. GNR 103205 del 20 de mayo de 2013 reconoció pensión de vejez a favor de la demandante condicionada al retiro del servicio.

4. Sostiene haber solicitado la reliquidación de la pensión la cual le fue negada a través de los actos demandados.

5. Indica que la pensión que le fue reconocida debe ser liquidada conforme la Ley 33 de

4. Sostiene haber solicitado la reliquidación de la pensión la cual le fue negada a través de los actos demandados.

5. Indica que la pensión que le fue reconocida debe ser liquidada conforme la Ley 33 de 1985 en concordancia con el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sentencia de Unificación de fecha 4 de agosto de 2010 y la Sentencia de Unificación del 25 de febrero de 2016, las cuales determinaron que la liquidación deberá efectuarse con lo devengado por todo concepto en el último año de servicios (1 de noviembre de 2014 al 30 de octubre de

2015).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indica que la entidad demandada con la expedición de los actos demandados transgredió las siguientes disposiciones: Constitución Nacional artículos 2, 13, 25, 48, 49 y 58; el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21; la Ley 57 y 153 de 1887; Ley 4 de 196 6; Decreto 1045 de 1978, Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1968. La Ley 33 y 62 de 1985, por aplicación indebida; el artículo 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y 2143 de 1995 reglamentarios de la Ley 100 de 1993.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, indicó que la pensión reconocida a la demandante se ajustó a las normas y disposiciones legales ya que el reconocimiento se efectúo conforme las normas vigentes para la fecha. Sostiene que l as pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad toda vez que mediante la

reconocida a la demandante se ajustó a las normas y disposiciones legales ya que el reconocimiento se efectúo conforme las normas vigentes para la fecha. Sostiene que l as pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad toda vez que mediante la Sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, quedó claro que el Ingreso Base de Liquidación no forma parte del régimen de transición, ya que el legi slador solo contempló la edad, tiempo y monto (entendido como tasa de reemplazo) como aspectos que se tienen en cuenta de la norma anterior. Que el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, es la norma que se debe aplicar para determinar los factores salariales con los que se debe liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos que consoliden su derecho en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.3

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil dieci ocho (2018) el Juez Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto administrativo y ordenando a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reliquidar la pensión de la demandante con el 90% de todo lo devengado durante las últimas 100 semanas cotizadas, los dos últimos años de servicios (1 de noviembre de 2013 al 31 de octubre de 201 5) teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos: asignación básica mensual, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones ,

los dos últimos años de servicios (1 de noviembre de 2013 al 31 de octubre de 201 5) teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos: asignación básica mensual, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones , teniendo en cuenta el artículo 20 literal b y su parágrafo del Decreto 758 de 1990, es decir, multiplicando por el factor 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó la demandante en las últimas 100 semanas (2 años). Determinó que la demandante en aplicación del principio de favorabilidad tiene derecho a la reliquidación de la pensión de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, con el 90% del promedio de lo devengado durante los 2 últimos años anteriores al retiro.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE

PRIMERA INSTANCIA

El apoderado de la entidad demandada solicita revocar le fallo de primera instancia teniendo en cuenta que al caso en particular se debe aplicar lo previsto en el Decreto 1158 de 1994 que determina los factores salariales con los que se debe liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos que consolidan su derecho en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993. Señala que para efectos de establecer el monto de la liquidación se deba conservar el cálculo del ingreso base de liquidación previsto en el régimen anterior a la ley 100 de 1993, o acudir a la norma anterior más beneficiosa.

PROPOSICIÓN JURÍDICA A RESOLVER EN ESTA CONTENCIÓN E INSTANCIA

anterior a la ley 100 de 1993, o acudir a la norma anterior más beneficiosa.

PROPOSICIÓN JURÍDICA A RESOLVER EN ESTA CONTENCIÓN E INSTANCIA

Le Corresponde a la Sala definir si la pensión de jubilación reconocida a la parte actora se debe reliquidar con el 75% de todos los factores que devengó en el último año de servicio tal como es solicitado por la parte actora o de conformidad con las reglas establecidas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 1 de abril de 1994.

Material Probatorio

La Sala examinará si tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el material probatorio recopilado a instancia de las partes y del Despacho sustanciador del cual se destaca el siguiente:  La Señora Yolanda Cañón Romero nació el 3 de septiembre de 1953, cumpliendo los 55 años de edad el 3 de septiembre de 2008.4

 Por Resolución No. GNR 103205 del 20 de mayo de 2013, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora Yolanda Cañón Romero, teniendo en consideración lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y para efectos del ingreso base de liquidación los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. (Folios 3 a 9 del expediente)

 Mediante la Resolución No. GNR 300931 del 30 de septiembre de 2015, la

base de liquidación los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. (Folios 3 a 9 del expediente)

 Mediante la Resolución No. GNR 300931 del 30 de septiembre de 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reliquida y ordena la inclusión en nómina de la pensión mensual vitalicia de vejez, teniendo en cuenta el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y para efectos del ingreso base de liquidación los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. (Folios 13 a 15 del expediente)

 Por Resolución No. 527 del 20 de octubre de 2015, el Servicio Geológico Colombiano retira del servicio a la señora Yolanda Cañón Romero a partir del 1 de noviembre de 2015. (Folios 17 del expediente)

 Resolución No. GNR 398122 del 10 de diciembre de 2015 de la Administradora Colombiana de Pensiones, por la cual se ordena el reintegro de unas sumas de dinero a la señora Yolanda Cañón Romeo. (Folios 18 a 21 del expediente)

 Mediante Resolución No. GNR 57226 del 23 de febrero de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución No. GNR 398122 del 10 de diciembre de 2015, revocando el artículo primero y conformando en todo lo demás la decisión recurrida. (Folios 22 a 26 del expediente)

 A través de Resolución No. GNR 355206 del 24 de noviembre de 2016, la

y conformando en todo lo demás la decisión recurrida. (Folios 22 a 26 del expediente)

 A través de Resolución No. GNR 355206 del 24 de noviembre de 2016, la Administradora Colombiana de Pen siones – Colpensiones, niega la reliquidación de la pensión solicitada por la señora Yolanda Cañón Romero. (Folios 33 a 34 de expediente)

 Resolución No. VPB 449 del 4 de enero de 2017 por la cual se revoca la Resolución No. GNR 355206 del 24 de noviembre de 2016 y se reliquida la pensión de vejez reconocida a la demandante teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de los últimos 10 años. (Folios 41 a 44 del expediente)

 Certificado de factores salariales correspondiente a la señora Yolanda Cañón Romero para el periodo del año 2014 al 2015. (Folio 46 del expediente).

Normatividad aplicable.

Sea del caso señalar en primer lugar que el Juez de primera instancia ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Yolanda Cañón Romero, con el 90% del promedio de lo devengado durante los 2 últimos años anteriores al retiro, teniendo en cuenta lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio de favorabilidad, al considerara que la parte demandante ti ene derecho a la normatividad especial de los empleados del Instituto del Seguro Social hoy Colpensiones y los pensionados por jubilación cuyas pensiones estén a cargo de esta entidad.5

De otro lado, resulta oportuno resaltar que la parte demandante en las pretensiones de la

normatividad especial de los empleados del Instituto del Seguro Social hoy Colpensiones y los pensionados por jubilación cuyas pensiones estén a cargo de esta entidad.5

De otro lado, resulta oportuno resaltar que la parte demandante en las pretensiones de la demanda solicita la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta para su cálculo el promedio del 75% de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicios, incluyendo en el IBL mensual el valor de l a asignación básica mensual, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, y cualquier otro emolumento que se demuestre haber percibido como contraprestación de la relación laboral.

En igual sentido, se observa que a través de petición radicada ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, el día 9 de diciembre de 2016 la señora Yolanda Cañón Romero solicita la reliquidación de la pensión que le fue reconocida bajo lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, es decir, con el promedio de todos los factores certificados y devengados en el último año de servicios.

Sobre esto, el principio constitucional de la justicia rogada se entiende como la carga procesal que debe asumir el accionante cuando demanda un acto administrativo, obligación que el juez no debe asumir por el demandante , en igual sentido, se debe señalar que la sentencia debe guardar congruencia con el concepto de violación esbozado en la demanda y que la parte demandante debe cumplir con la carga procesal establecida en el artículo 162 numeral 4 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

sentencia debe guardar congruencia con el concepto de violación esbozado en la demanda y que la parte demandante debe cumplir con la carga procesal establecida en el artículo 162 numeral 4 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En razón a lo anterior, no puede esta Sala pasar por alto que lo ordenado por el a quo va más allá de lo pretendido, al punto que ha existido incongruencia entre lo pedido por la parte demandante tanto en sede administrativa como en esta instancia judicial y lo resuelto, motivo por el cual esta Sala entrará a estudiar el caso en concreto a la luz de las disposiciones invocadas en el escrito de demanda.

Adicional a lo anterior, se le debe advertir a la parte demandante que en el caso de que su prestación social fuere estudiada en virtud de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, de igual forma está sujeto al estudio del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el análisis de la prestación debe efectuarse conforme los parámetros d efinidos por el órgano de cierre de la jurisdicción.

La Ley 100 de 1993, en su Artículo 36 estableció un régimen de transición cuyo fin es el de respetar los derechos adquiridos de las personas que se encontraban próximos a pensionarse, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN . La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años,

vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sis tema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás con diciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.6

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que le s faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Negrilla fuera del texto) De la norma transcrita se puede establecer que el régimen de transición cobija a las personas que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años si son hombres o 15 o más años de

personas que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años si son hombres o 15 o más años de servicios, a quienes se les aplica el régimen anterior, es decir, el consagrado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1º dispuso: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” La Sala venía adoptando la posición del Honorable Consejo de Estado, en virtud del principio de favorabilidad, concluyendo que la norma aplicable en el sub lite en virtud del régimen de transición es la Ley 33 de 1985. Sin embargo, mantendrá tal directriz jurisprudencial, sólo respecto de los casos consolidados en cuanto al tiempo de servicio, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir; al 1º de abril de 1994. En la Ley 62 de 1985, se previó de manera expresa que para el reconocimiento de la pensión jubilatoria debían computarse o tenerse en cuenta sólo los factores de salarios allí enlistados para calcular el monto de esa prestación social. Pero, que en todo caso, en el

pensión jubilatoria debían computarse o tenerse en cuenta sólo los factores de salarios allí enlistados para calcular el monto de esa prestación social. Pero, que en todo caso, en el evento de haberse hecho aportes por otros factores adicionales, debían igualmente ser computados ya que dichos aportes, constituyen un ahorro que del salario hace el servidor público o particular, según el caso. Posteriormente, el Acto Legislativo No. 01 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, previó: “(…) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones. (…)” De otra parte, el Artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Los jueces, en sus providencias, sólo estarán sometidos al imperio de la ley. La equidad, jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Es claro entonces, que en materia de factores de salario a considerar o computar para calcular y reconocer una prestación social pensional en Colombia, no resulta necesario acudir a los enlistados criterios auxiliares de la administración de justicia sino, aplicar en7

forma directa el texto constitucional, en los términos en que han sido reglamentados por la ley. Al respecto, l a Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2.018, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, definió:

“Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contenci oso Administrativo sienta la

Cortés, definió:

“Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contenci oso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Con sejo de Estado fija las siguientes

subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19891. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de

Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores

establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los

1 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.8

factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden in cluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en

en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sent ido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (…)” De acuerdo con lo anterior, la regla general es que quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 por la edad, pero adquirieren el status pensional con posterioridad a su vigencia, los requisitos de edad, tiempo y monto serán los que determine la Ley 33 de 1985, mientras que, el ingreso base de liquidación deberá definirse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Bajo esa lógica, se distinguen además dos subreglas, la primera, dirigida a aquellos beneficiarios del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Régimen General les faltare tiempo de servicio para consolidar su derecho, distinguiendo entre aquellos que les hiciere falta menos diez años, caso en el cual, el IBL corresponderá al promedio de lo devengado en la fracción de tiempo que restara y aquellos que les faltare más de diez años, debiéndose promediar los salarios sobre los cuales cotizó en los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión.