TA CUN - 11001-03-25-000-2012-00795-00-(27-01-2023)

REINTEGRARLA SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD EN EL CARGO QUE VENÍA DESEMPEÑANDO O EN UNO DE IGUAL O SIMILAR CATEGORÍA – Nación Fiscalía General de la Nación. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Empresa Social del Estado, Hospital de Engativá II Nivel / INSUBSISTENCIA NOMBRAMIENTO – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE - Los empleados nombrados en provisionalidad no ostentan estabilidad laboral frente a los derechos de los funcionarios inscritos en carrera, pueden ser retirados cuando su cargo deba proveerse con la persona que superó las etapas del concurso de méritos y se encuentre en lista de elegibles, no puede desconocer el principio de carrera administrativa, y el derecho de acceso a cargos públicos, de aquellas personas que superaron todas las etapas del concurso de méritos, el derecho que le asiste al personal vinculado en provisionalidad debe ceder frente al del personal vinculado por el sistema de ca rrera administrativa, los empleados provisionales pueden ser removidos cuando exista la respectiva lista de elegibles para proveer el cargo.

Tesis: “(…) en principio todos los nombramientos realizados deben corresponder a personal que ha superado el concurso de méritos y deben ser incorporados en la

carrera administrativa (…)”.

NOTA DE RELA TORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional S entencias SU-917 de 2010 ; SU-446 de 2011; T -462 de 2011; SU - 556 de 2014; T-147/13; Consejo de Estado, Auto del 5 de mayo de 2014 expedido por el Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve,

Consejo de Estado, Auto del 5 de mayo de 2014 expedido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado No.: 11001 -03-25-000-2012-00795-00; Sección Segunda - Subsección "A". Sentencia del 26 de junio de 2008, C.P. Gustavo Edu ardo Gómez Aranguren.

Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01916-01(0606-07); Sección Segunda.

Sentencia del 7 de abril de 2016, expediente 2013 -00022, Consejero ponente Dr. William Hernández Gómez. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de marzo de 2017, expediente 4519 -14, C.P. Sandra Ibarra; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).-Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02(088308) Actor: María Stella Albornoz Miranda Demandado: Instituto Colombiano De Desarrollo Rural – Incoder; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Bertha Lucia Ram írez de Páez. Bogotá D.C., 21 de marzo de 2013. Radicación número: 05001 -23-31-000-200204388-01(2105-11). Actor: Elvia Teresita Chacón Suarez. Demandado: Hospital Municipal de San Roque E.S.E.

04388-01(2105-11). Actor: Elvia Teresita Chacón Suarez. Demandado: Hospital Municipal de San Roque E.S.E.

FUENTE FORMAL: Decreto 1227 de 2005; Ley 909 de 2004; Ley 443 de 1998; Decreto Ley 1567 de 1998; Decreto 3820 de 2005; Decreto 1937 de 2007; Decreto 4968 de 2007; Decreto 2400 de 1968; Constitución Política; CPACA; CPC;

CGP; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Expediente: 11001-33-35-014-2018-00350-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Lucía Pinzón Rozo

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Martha Luc ía Pinzón Rozo en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación –

la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Martha Luc ía Pinzón Rozo en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, en adelante FGN, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 La nulidad de la Resolución No. 0-2431 de 12 de julio de 2017, a través de la cual declaró insubsistente el cargo que desempeñaba la actora como profesional especializado II en la dirección de asuntos jurídicos de la FGN.

2.2 La nulidad del oficio No. 001, por medio del cual le informaron a la demandante del nombramiento de la señora Amparo Jiménez Namian en el cargo que aquella venía desempeñando, y la terminación de su vinculación a partir de la posesión de esta última.

Como consecuencia de la s anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a lo siguiente:

2.3 Reintegrarla sin solución de continuidad en el cargo que venía desempeñando o en uno de igual o similar categoría.

2.4 Reconocerle y pagarle los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta la f echa en que se haga efectivo el reintegro.

2.5 Ordenar que las sumas a pagar a la demandante lo sea en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA.

1 Fls. 56-74.Expediente: 11001-33-35-014-2018-00350-01 Página No. 2

187 y 192 del CPACA.

1 Fls. 56-74.Expediente: 11001-33-35-014-2018-00350-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha LucÍa Pinzón Rozo

Demandada: Nación –FGN

3. HECHOS

Los hechos relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes2:

3.1 La demandante nació el 10 de marzo de 1963 e ingresó a laborar a la FGN el 17 de septiembre de 1992, fecha para la cual contaba con 29 años de edad.

3.2 Los cargos desempeñados por la actora en la FGN durante los 25 años que estuvo vinculada a la misma sin solución de continuidad, fueron los siguientes:

Desde Cargo Dependencia 17-09-1992 Asistente administrativo II Sección contabilidad 22-08-1996 Profesional universitario I Dir. Nacional Adm. y Financiera 19-01-2005 Profesional universitario II Dir. Nacional Adm. y Financiera 06-08-2012 Profesional especializado II Dir. Nacional Adm. y Financiera 01-01-2014 Profesional especializado II Subdirección financiera 24-08-2016 Profesional especializado II Dirección jurídica 01-07-2017 Profesional especializado II Dirección de asuntos jurídicos

Encargos

Desde Hasta Cargo Clase 06-02-1997 07-02-1997 Jefe de sección III Encargo del cargo 07-07-1997 06-10-1997 Jefe de sección III Encargo del cargo 14-10-1997 13-01-1998 Jefe de sección III Encargo del cargo

06-02-1997 07-02-1997 Jefe de sección III Encargo del cargo 07-07-1997 06-10-1997 Jefe de sección III Encargo del cargo 14-10-1997 13-01-1998 Jefe de sección III Encargo del cargo 02-10-2006 26-10-2006 Asesor II Encargo de funciones 17-03-2010 31-03-2010 Asesor II Encargo de funciones 19-10-2010 12-11-2010 Asesor II Encargo de funciones

3.3 El 6 de julio de 2017 la demandante recibió un reconocimiento por los años de servicio en la entidad.

3.4 Mediante el oficio 001 suscrito por el subdirector de talento humano de la FGN, le informaron a la actora que por medio de la Resolución No. 0-2431 de 12 de julio de 2017 se había nombrado a la señora Amparo Jiménez Nami an en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad , y que una vez esta se posesionara terminaría su vinculación con la entidad.

3.5 Por medio de la Resolución No. 0-2431 de 12 de julio de 2017, la FGN efectuó unos nombramientos en periodo de prueba en l a planta global y declaró insubsistentes, entre otros, el nombramiento de la demandante , una vez el elegible de l cargo tomara posesión del mismo.

3.6 Sin mediar concertación alguna con la FGN, “sobre la situación de especial protección por ser prepensionada, a MARTHA LUCIA PINZÓN ROZO le fue comunicado en forma verbal que laboraba hasta el 2 de agosto de 2017”.

3.6 Sin mediar concertación alguna con la FGN, “sobre la situación de especial protección por ser prepensionada, a MARTHA LUCIA PINZÓN ROZO le fue comunicado en forma verbal que laboraba hasta el 2 de agosto de 2017”.

2 Fls. 57-60.Expediente: 11001-33-35-014-2018-00350-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha LucÍa Pinzón Rozo

Demandada: Nación –FGN

3.7 El último cargo desempeñado por la actora como profesional especializado II en la dirección de asuntos jurídicos, en donde desarrollaba funciones pro pias de su profesión de contadora, lo hizo con “total entrega y responsabilidad, en las condiciones de calidad y oportunidad exigida por la Entidad y el buen servicio”.

3.8 Para el momento en el cual el cargo de la actora fue declarado insubsistente, esta contaba con 54 años cumplidos, por lo que de conformidad con los arts. 33 de la Ley 100 de 1993 y 12 de la Ley 797 de 2003 , tenía la calidad de prepensionada, al faltarle solo 3 años para cumplir los 57 exigidos en la norma para obtener la pensión de vejez, por lo que la FGN no podía desvincularla del servicio.

3.9 La entidad efectuó los siguientes cambios de personal desde la expedición del Decreto 898 de 2017, entre los cuales pudo ubicar a la demandante para garantizar su condición de prepensionada:

Año Tipo de nombramiento Cambio de cargo Ingreso Total 2017 Libre nombramiento 124 22 146 Periodo de prueba y propiedad 557 375 932 Provisionalidad 2.216 369 2.585

condición de prepensionada:

Año Tipo de nombramiento Cambio de cargo Ingreso Total 2017 Libre nombramiento 124 22 146 Periodo de prueba y propiedad 557 375 932 Provisionalidad 2.216 369 2.585 Reintegro por orden judicial 17 17

3.10 El salario que percibía la actora constituía su único sustento, encontrándose ahora en una difícil situación económica generada por la desvinculación de la FGN, habiéndose afectado gravemente su mínimo vital y subsistencia, pues no cuenta con otra fuente de ingresos que le permita atender sus necesidades bási cas, con el agravante de su avanzada edad, lo cual hace imposible vincularse laboralmente de nuevo.

3.11 La persona que ingresó a ocupar el cargo de la demandante no tiene el mismo perfil que esta de contadora pública, el cual se requería en la dirección de asuntos jurídicos de la FGN, pues no existe otro profesional con las mismas calidades y que pueda cumplir las funciones del cargo que venía desempeñando la demandante, lo que también demuestra la afectación del servicio con el nombramiento efectuado por la entidad por medio de la resolución acusada.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte actora estima que los actos acusados se encuentran incursos en nulidad, bajo los siguientes argumentos:

1. Como primera medida, d esconocen y vulneran los derechos al mínimo vital , seguridad social y vida en condiciones dignas de la demandante, pues el salario que percibía constituía su único sustento, encontrándose ahora en una difícil situación económica generada por la desvinculación de la FGN, habiéndose afectado gravemente su mínimo vital y subsistencia,

social y vida en condiciones dignas de la demandante, pues el salario que percibía constituía su único sustento, encontrándose ahora en una difícil situación económica generada por la desvinculación de la FGN, habiéndose afectado gravemente su mínimo vital y subsistencia, pues no cuenta con otra fuente de ingresos que le permita atender sus necesidades básicas, con el agravante de su avanzada edad, lo cual hace imposible vincularse laboralmente de nuevo.

En tal sentido, conforme al art. 25 de la declaración universal de derechos humanos y la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional, considera que la declaratoria de insubsistencia es una vulneración flagrante de sus garantías fundamentales.Expediente: 11001-33-35-014-2018-00350-01 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha LucÍa Pinzón Rozo

Demandada: Nación –FGN

1. La entidad priorizó derechos de carrera y desconoció el derecho fundamental de la demandante a la estabilidad laboral reforzada, pues estaba próxima a pensionarse y a pesar de ello, fue retirada del servicio por parte de la FGN.

Refirió que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado son claras en señalar que los empleados nombrados en provisionalidad que cuenten con la calidad de prepensionados gozan de una estabilidad laboral reforzada, la que se adquiere si les falta 3 años para completar el tiempo de servicios o la edad para adquirir la pensión, siendo este el caso de la demandante, de manera que a la entidad le correspondía darle continuidad entre el pago de los salarios y el de la mesada pensional, pero contrario a ello la retiró del servicio.

caso de la demandante, de manera que a la entidad le correspondía darle continuidad entre el pago de los salarios y el de la mesada pensional, pero contrario a ello la retiró del servicio.

En tales condiciones, a la FGN le correspondía r ealizar un a ponderación razonable, adecuada y proporcionada de la situación de la actora al ejercer la “facultad discrecional”, con el fin de garantizar sus derechos fundamentales, como por ejemplo, que fuera una de las últimas personas de la entidad en se r desvinculada, o reubicarla en otro cargo, sin embargo, ello no ocurrió, pues se realizó el nombramiento y posesión de la persona de la lista de elegibles sin consideración a su condición de prepensionada.

1. Se vulneró el derecho al trabajo de la actora, teniendo en cuenta que siempre desempeñó los empleos en la FGN en las mejores condiciones y con todos los esfuerzos por cumplir con la función pública, dedicó sus años más productivos a esta, incluso fue condecorada en el aniversario 25 de la entidad, no obstante, recibió un trato desleal al ser desvinculada pese a ser prepensionada.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La FGN contestó oportunamente la demanda3 a través de escrito en el que se opuso a las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos del libelo introductorio.

En su defensa, señaló que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento que la actora ocupaba en provisionalidad se encuentra ajustada a derecho, pues fue como consecuencia del nombramiento de una persona en periodo de prueba , conforme al concurso de méritos que adelantó la entidad con fundamento en los arts. 125 y 253 de la Constitución Política.

ocupaba en provisionalidad se encuentra ajustada a derecho, pues fue como consecuencia del nombramiento de una persona en periodo de prueba , conforme al concurso de méritos que adelantó la entidad con fundamento en los arts. 125 y 253 de la Constitución Política.

En tal sentido, refirió que por medio de las convocatorias Nos. 01 a 015 de 2008, la FGN abrió el concurso público de méritos para proveer 1.716 cargos al interior de la entidad. No obstante, por la expedición de los actos legislativos 001 de 2008 y 004 de 2011, los que a la postre fueron declarados inexequibles, dichas convocatorias se vieron afectadas , por tal razón, existen sendos actos administrativos mediante los cuales se han conformado los registros de elegibles.

Posteriormente se ordenó la suspensión del concur so mientras se obtenía respuesta a una consulta elevada a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respecto de la manera de conformar los registros definitivos de elegibles, la que fue resuelta en el sentido de acogerse a las bases del concurso establecidas desde su inicio, por lo que solo se debía considerar el grupo para el cual se inscribió el aspirante.

Por medio del Decreto Ley 017 de 2014 se definieron los niveles jerárquicos , la nomenclatura, las equivalencias y requisitos de los empleos de la FGN.

3 Fls. 100-121.Expediente: 11001-33-35-014-2018-00350-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha LucÍa Pinzón Rozo

Demandada: Nación –FGN

A su vez, a través del Decreto Ley 020 de 2014 se efectuó la clasificación de los empleos

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha LucÍa Pinzón Rozo

Demandada: Nación –FGN

A su vez, a través del Decreto Ley 020 de 2014 se efectuó la clasificación de los empleos y se expidió el régimen de carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas, de manera que la comisión de carrera especial de la entidad pr ocedió a expedir el “Acuerdo 006 de 2015”, por medio del cual conformó la lista definitiva de elegibles para proveer “472 cargos de profesional universitario II ”, actualmente denominado “profesional de gestión II”, de conformidad con las equivalencias establecidas por el Decreto Ley 017 de 2014.

Aclarado lo anterior, recordó que la señora Martha Luc ía Pinzón Rozo ocupaba en provisionalidad el cargo de profesional especializado II, el que pertenece al régimen de carrera, por tanto, debía ser provisto por q uien hubiese superado el concurso de méritos explicado en precedencia, lo cual ocurrió por medio del acto administrativo acusado con el que se nombró en periodo de prueba; recalcó además que la demandante no participó en el concurso de méritos referido.

Sumado a lo anterior, refirió que la condición de provisional no otorga un fuero de estabilidad que impida realizar el nombramiento en periodo de prueba, por el contrario, en estas situaciones deben prevalecer los derechos de carrera , los cuales se encuent ran protegidos constitucionalmente.

De manera que, la decisión adoptada por la entidad al declarar la insubsistencia de la actora, no obedeció a un capricho o arbitrio, sino al cumplimiento del concurso de méritos adelantado para proveer los cargos de carrera, como lo era aquel ocupado por la demandante.

no obedeció a un capricho o arbitrio, sino al cumplimiento del concurso de méritos adelantado para proveer los cargos de carrera, como lo era aquel ocupado por la demandante.

Finalmente, respecto de la estabilidad laboral reforzada que alega la demandante señaló que tal circunstancia no fue informada a la entidad, pues la actora no lo acredita en el plenario, de manera que no existe ningún argumento jurídico o legal que permita acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que solicitó que las mismas sean negadas.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante providencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020) 4 negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

Como primera medida, realizó el análisis de la figura de la estabilidad laboral reforzada y respecto de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado es clara en indicar que estos cuentan con una estabilidad relativa, en tal sentido, a la administración se le exige que el acto de retiro sea motivado , lo cual incluso quedó plasmado en el art. 41 de la Ley 909 de 2004.

Asímismo, señaló que la terminación de un nombramiento p rovisional en razón a la provisión del cargo por la persona que aprobó todas las etapas de un concurso de méritos no desconoce los derechos de los funcionarios salientes, pues precisamente estos gozan de una estabilidad relativa que debe cede r ante el mejor derecho de las personas que ganaron el concurso de méritos.

no desconoce los derechos de los funcionarios salientes, pues precisamente estos gozan de una estabilidad relativa que debe cede r ante el mejor derecho de las personas que ganaron el concurso de méritos.

Por otra parte, hizo referencia a las convocatorias 01 a 015 de 2008 adelantadas por la FGN para proveer vacantes de carrera, las cuales culminaron con los nombramientos de quienes

4 Fls. 221-229.Expediente: 11001-33-35-014-2018-00350-01 Página No. 6

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Demandante: Martha LucÍa Pinzón Rozo

Demandada: Nación –FGN

superaron todas las etapas y la terminación de aquellos ocupados por quienes se encontraban vinculados en provisionalidad, incluso en condición de prepensionados, madres y padres cabeza de familia o en situación de discapacidad.

Al descender al caso c oncreto, señaló que en el expediente se encuentra demostrado lo siguiente: (i) la señora Martha Luc ía Pinzón Rozo nació el 10 de marzo de 1963 y laboró al servicio de la FGN desde el 17 de septiembre de 1992 hasta el 1.º de agosto de 2017, ocupando como último cargo el de profesional especializado II en provisionalidad; (ii) por medio de la Resolución No. 0-2431 de 12 de julio de 2017, la FGN dio por terminado el nombramiento de la actora en provisionalidad, en virtud del nombramiento de un funcionario en periodo de prueba conforme a la convocatoria del concurso público de méritos adelantada por medio del Acuerdo No. 001 de 30 de junio de 2006; (iii) a través de

funcionario en periodo de prueba conforme a la convocatoria del concurso público de méritos adelantada por medio del Acuerdo No. 001 de 30 de junio de 2006; (iii) a través de oficio 001 sin fecha, el subdirector de talento humano de la FGN le comunicó a la señora Martha Lucía Pinzón Rozo que a través de la resolución precedente se nombró a la señora Amparo Jiménez Mamian en el cargo de profesional especializado II, en el que se venía desempeñando la actora en provisionalidad y , en tal vi rtud, le indicó que una vez se posesionara la señora Jiménez se daría por terminada su vinculación con la entidad.

En virtud de lo anterior, el a quo consideró que la desvinculación de la demandante de la FGN obedeció a una causal objetiva , como lo fue la provisión del empleo con la aspirante que superó el concurso de méritos realizado en la entidad, razón por la cual el acto administrativo acusado no se encuentra viciado por falsa motivación o desviación de poder, pues si bien la actora gozaba de una estabilidad relativa, esta debía ceder ante el mejor derecho de la persona que ganó el concurso de méritos.

Por otra parte, indicó que conforme a la sentencia de unificación SU -003 de 2018 de la Corte Constitucional , la estabilidad laboral reforzada de p repensionada que alega la demandante solo se entiende configurada cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de tiempo de servicios, pues el correspondiente a la edad se puede cumplir incluso de manera posterior a la vinculación laboral.

En tal sentido, señaló que al 25 de mayo de 2017, fecha en la cual quedó conformada

la pensión de vejez es el de tiempo de servicios, pues el correspondiente a la edad se puede cumplir incluso de manera posterior a la vinculación laboral.

En tal sentido, señaló que al 25 de mayo de 2017, fecha en la cual quedó conformada definitivamente la lista de elegibles para la provisión de los cargos convocados en la FGN, la demandante contaba con 54 años de edad y 34 años de servicio s, que equivalen a 1.743 semanas cotizadas, lo que significa que no ostentaba la calidad de prepensionada, pues si bien le faltaban 3 años para cumplir el requisito de la edad, lo cierto es que contaba con la totalidad de semanas requeridas para obtener la pensión de jubilación; de manera que, tales condiciones impedían que se le otorgara el fuero de estabilidad laboral reforzada, por tanto, la FGN no tenía porque adoptar medidas afirmativas para garantizar que la accionante no fuera desvinculada.

Finalmente, el a quo indicó que la entidad nombró y posesionó en periodo de prueba a 18 personas que superaron el concurso de méritos para el cargo de profesional especializado II, que era el ocupado por la actora, y tales empleos se encuentran actualmente ocup ados en carrera; de otro lado, si bien cuatro empleos de estos están provistos por nombramientos en provisionalidad, no existe certeza en el proceso si los mismos fueron ofertados a través de las convocatorias 001 y 002 de 2018.

Por lo tanto, al no habers e demostrado ningún vicio que afecte de nulidad los actos acusados, el juzgado de instancia denegó las pretensiones de la demanda , y se abstuvo de condenar en costas en primera instancia a la parte actora al no encontrarse demostrada su

acusados, el juzgado de instancia denegó las pretensiones de la demanda , y se abstuvo de condenar en costas en primera instancia a la parte actora al no encontrarse demostrada su causación.Expediente: 11001-33-35-014-2018-00350-01 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha LucÍa Pinzón Rozo

Demandada: Nación –FGN

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora presentó el recurso de apelación5 contra la anterior decisión, solicitando que la misma sea revocada y , en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda , de conformidad con los siguientes argumentos:

Señaló que la demandante en ningún momento desconoce los derechos que le asistían a las personas que superaron el concurso de méritos ; su reparo contra el acto acusado es que la entidad al proveer el cargo ocupado por la demandante no decidió de manera objetiva que ella era a la que le correspondía declarar insubsistente, respecto de los restantes empleados en la misma condición.

Lo anterior se demuestra cuando se comparan los perfiles de quien entró a ocupar el cargo de la demandante, dado que la señora Martha Luc ía Pinzón Rozo era la única profesional especializada II del área jurídica que contaba con la calidad de contadora pública, mientras que la empleada de carrera no tenía tal profesión, de manera que la dependencia se quedó sin personal que ejerciera las funciones desempeñadas por la actora.

Por otra parte, respecto del fuero de estabilidad, refirió que contrario a lo indicado por el a quo, esta condición no solo se configura cuando falta el requisito del tiempo de servicios,

sin personal que ejerciera las funciones desempeñadas por la actora.

Por otra parte, respecto del fuero de estabilidad, refirió que contrario a lo indicado por el a quo, esta condición no solo se configura cuando falta el requisito del tiempo de servicios, sino también el de la edad , tal como lo indica la sentencia C -795 de 2009, en la que se concluyó que la noción de prepensionado se configura cuando faltan menos de 3 años para reunir los requisitos de adquisición de la pensión de vejez, sin limitarlos al de la edad.

A su vez, fue errada la manera en la cual se interpretó la sentencia de unificación SU003 de 2018 por parte del juez de instancia. En efecto, señaló que la sentencia de unificación referida nunca buscó “interferir en la órbita del juez contencioso administrativo, es decir, la unificación aplica para las sentencias de tutela que busquen el amparo de sus derechos fundamentales, vulnerados con la desvinculación, pero por la vía de tutela”. En tal sentido, la parte actora considera que la decisión adoptada por la Corte Constituci onal solo resulta aplicable en la jurisdicción constitucional.

Aunado a ello, adujo que en dicha sentencia únicamente se analizó el caso de empleados nombrados bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, por lo que en su consideración es otra razón por la que no resulta aplicable al presente asunto.

En seguida, para sustentar las razones por las cuales se debe acceder a las pretensiones de la demanda, trajo a colación un pronunciamiento efectuado en sede de tutela por el Consejo de Estado el 15 de julio de 2019 , en el cual esa corporación estableció como requisito

la demanda, trajo a colación un pronunciamiento efectuado en sede de tutela por el Consejo de Estado el 15 de julio de 2019 , en el cual esa corporación estableció como requisito adicional para la desvinculación de servidores pre pensionados, que estos ya se deben encontrar incluidos en nómina de pensionados. Sin embargo, ello no se garantizó en el caso de la actora, pues fue retirada del servicio sin tener en cuenta su condición.

Finalmente, señaló que la parte actora cumplió con la carga de demostrar que existían cuatro empleos de profesional especializado II en la FGN que están provistos por nombramientos bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, por lo que le correspondía a la entidad comprobar que existían méritos objetivos para que estas personas, y no la actora, continuaran en la planta de personal y que por las mismas razones no debían salir antes que ella.

5 Fls. 232-234.Expediente: 11001-33-35-014-2018-00350-01 Página No. 8

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha LucÍa Pinzón Rozo

Demandada: Nación –FGN

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 19 de noviembre de 2020 6, y mediante providencia de 9 de diciembre del mismo año7 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 20 de enero de 20218 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión y , subsiguientemente, y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

término de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión y , subsiguientemente, y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

De este término hizo uso el Ministerio Público9 a través de escrito en el que solicitó que la sentencia de primera instancia sea confirmada, dado que la decisión de la FGN de retirar a la demandante no vulneró la Constitución ni la ley. En tal sentido, refirió que la actora no contaba con la calidad de prepensionada para el momento en el cual se conformó la lista de elegibles con el objeto de proveer el cargo que desempeñaba en carrera, toda vez que en ese entonces contaba con 54 años de edad y 1.743 semanas cotizadas.

Por tanto, concluyó que la FGN estaba en la obligación de proveer el cargo de la demandante con la persona que tenía derechos de carrera conforme a la lista de elegibles vigente, como lo era la señora Amparo Jiménez Mamian, no existiendo además prohibición legal alguna para retirar a