TA CUN - 11001-03-25-000-2017-00326-00-(22-10-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref. Exp. 110013343058201800288-01

Actor: NATALY ALEJANDRA VALLEJO

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL IMPUGNACIÓN DE TUTELA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Nataly Alejandra Vallejo Figueroa contra el fallo de tutela de 11 de septiembre de 2018 proferido por el Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo del Circuito de

Bogotá D.C., que negó el amparo solicitado. El escrito de tutela La actora manifestó que se inscribió en la Convocatoria No. 428 de 2016, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a efectos de ocupar una de las vacantes del sistema de carrera administrativa del Ministerio de Trabajo; en particular, se inscribió para concursar al cargo de Inspector del Trabajo y Seguridad Social, Grado 13, Código 2003, OPEC 34390.2 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela Sostiene que cumplió con los requisitos mínimos, obtuvo una calificación de 74.89 en la prueba de conocimientos, 85.36 en la comportamental y en la de antecedentes un puntaje de 14, para un total de 64.81.

La CNSC, mediante Resolución CNSC-20182120081445 de 9 de agosto de 2018, publicó la correspondiente lista de elegibles, en la que ocupó el

La CNSC, mediante Resolución CNSC-20182120081445 de 9 de agosto de 2018, publicó la correspondiente lista de elegibles, en la que ocupó el puesto 16; y el 28 de agosto de 2018 publicó la “firmeza de la lista de elegbles” en la cual no se encontraba incluida la actora, razón por la cual se comunicó con la entidad, que se limitó a informarle que no tenían certeza sobre lo ocurrido, pero que seguramente se encontraba en proceso de exclusión (Acuerdo CNSC 2016000001296 de 29 de julio de 2016 y Decreto 760 de 2005). La exclusión requiere la realización de un procedimiento el cual no se agotó respecto de ella, pues no se le notificó con respecto a la iniciación de la actuación administrativa y, además, en las resoluciones mediante las cuales se resolvió sobre las exclusiones presentadas por el Ministerio de Trabajo no se encuentra la actora. Agrega que también se desconocen sus derechos por cuanto el artículo 56 del Acuerdo CNSC 2016000001296 de 29 de julio de 2016 establece que no se puede publicar la firmeza de la lista de elegibles si aun existen reclamaciones por resolver; sin embargo, la CNSC publicó dicha lista. Con fundamento en lo expuesto solicita que se amparen los derechos al debido proceso, a la igualdad, de acceso a los cargos públicos y pide que, en consecuencia, se ordene a la CNSC que la incluya en el acto de “firmeza de la lista de elegibles de la OPEC 34390 – inspector del trabajo y de la seguridad social”.3 Exp. 110013343058201800288-01

en consecuencia, se ordene a la CNSC que la incluya en el acto de “firmeza de la lista de elegibles de la OPEC 34390 – inspector del trabajo y de la seguridad social”.3 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela Fallo de primera instancia Mediante sentencia de 11 de septiembre de 2018 el Juzgado Cincuenta y

Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. declaró improcedente el amparo solicitado, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls. 109 a 113). La jueza a quo estimó que la acción interpuesta era improcedente por cuanto la actora disponía de otros medios de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho así como las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011, contra el acto de firmeza de la lista de elegibles que la excluyó de la lista mencionada; así mismo, precisó que si bien la actora manifiesta que la acción tiene por finalidad evitar un perjuicio irremediable no se acreditó la existencia del mismo. Con fundamento en lo antes expuesto resolvió: “PRIMERO.- Se declara IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por la señora NATALY ALEJANDRA VALLEJO FIGUEROA (…) por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…).”. Escrito de impugnación4 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela

providencia. (…).”. Escrito de impugnación4 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela La accionante solicitó que se revoque el fallo proferido el 11 de septiembre de 2018 y que, en consecuencia, se acceda a sus pretensiones, para lo cual reiteró lo expuesto en su escrito de tutela.

Además, agregó que la acción de tutela es procedente por cuanto se encuentra en el marco de un concurso de méritos, y se le causa un perjuicio irremediable por cuanto al no incluirla en la lista de elegibles se ven afectados sus derechos a la igualdad, de acceso a los cargos públicos y al trabajo, por cuanto no sería nombrada en el cargo al cual se postuló y si bien existe otro medio de defensa judicial el mismo no resulta idóneo para defender los derechos fundamentales referidos. Consideraciones de la Sala De acuerdo con los hechos expuestos y las pretensiones de la actora, se advierte que la acción se interpuso con el fin de obtener su inclusión en el acto que declaró la firmeza de la lista de elegibles en el marco del concurso realizado para proveer los cargos previstos en la Convocatoria No. 428 de 2016. Sobre la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Como la acción de tutela interpuesta se dirige contra actos administrativos de carácter particular, resulta pertinente citar el criterio de la Corte5 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela

de carácter particular, resulta pertinente citar el criterio de la Corte5 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela Constitucional1 sobre la posibilidad de acudir en acción de tutela contra tal modalidad de actos jurídicos: “4. Régimen jurídico de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos.

El régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos está definido, principalmente por cuatro disposiciones: la primera, contenida en el tercer inciso del artículo 86 Superior, mediante la cual el Constituyente determinó una de las características de la acción: la subsidiariedad. En este inciso se afirma: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” La segunda, muy similar a la anterior contenida en el numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en donde se afirma que "La acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” La tercera, contenida en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 en el que se indican algunas medidas provisionales que puede

en que se encuentre el solicitante.” La tercera, contenida en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 en el que se indican algunas medidas provisionales que puede adoptar el juez de tutela para la protección de los derechos fundamentales, así: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del acto concreto que lo amenace o vulnere.” 1 Sentencia T – 435 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra6 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela Y finalmente la cuarta, contenida en el último inciso del artículo 8º del referido decreto, en donde se prescribe: “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.” De la presente regulación la Corte ha concluido (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con

regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (T-514 de 2003). (Resalta la Sala) Es decir, la tutela contra actos administrativos, en principio, es improcedente; sin embargo, si se interpone como mecanismo transitorio procede para evitar un perjuicio irremediable, el cual se valora como tal cuando es cierto e inminente, grave y requiere de una atención urgente; así mismo, en tal caso, es decir, para evitar un perjuicio irremediable el juez del conocimiento puede suspender el acto administrativo. Perjuicio irremediable7 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela

conocimiento puede suspender el acto administrativo. Perjuicio irremediable7 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela Sobre el perjuicio irremediable la Corte Constitucional consideró lo siguiente en la sentencia T – 081 de 2013: “1.1. Según el texto de la Constitución, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (CP art. 86). Si efectivamente dispone de otros medios de defensa, entonces la tutela procede cuando “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” .

La Constitución no dice entonces que cuando se disponga de otras acciones judiciales la tutela proceda sólo cuando el afectado haya instaurado efectivamente otros medios de defensa. Por lo mismo, para definir la procedencia de una acción de tutela es irrelevante establecer si el demandante ha instaurado o no otras acciones antes de la tutela. Lo relevante, a la luz del texto constitucional, es determinar si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial. 1.2. Ahora bien, ¿cómo determinar si la persona en efecto dispone de otro medio de defensa judicial? Para definir ese punto no basta con revisar en abstracto el ordenamiento jurídico. Es necesario además examinar cuál es la eficacia que, en concreto, tiene dicho instrumento de protección.2 Con todo, ¿es el tutelante quien tiene la carga de probar la ineficacia de otro medio de defensa? La Sala Plena de esta Corte ha sostenido que “[…] En cada caso el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le

carga de probar la ineficacia de otro medio de defensa? La Sala Plena de esta Corte ha sostenido que “[…] En cada caso el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone ”.3 Y reitera también que para determinar si un medio de defensa judicial es eficaz o no, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado dos pautas generales: primero, debe verificarse si los otros medios de 2 El artículo 6 numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 ofrece un desarrollo admisible de la Constitución Política, y de acuerdo con su texto, la disponibilidad de dichos medios debe ser “apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Dcto 2591 de 1991, art. 6.1). 3 Sentencia SU-961 de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Unánime). Atrás referida.8 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela defensa proveen un remedio integral, y segundo si lo hacen pero no son expeditos para evitar un perjuicio irremediable.4 1.3. Aparte de lo anterior, cuando la Constitución establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, simplemente fija una regla general.

Pero luego agrega una excepción: “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”

(CP art. 86). Con lo cual, si el afectado dispone de otro medio de

Pero luego agrega una excepción: “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”

(CP art. 86). Con lo cual, si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, puede interponer la tutela para la defensa de sus derechos siempre y cuando la utilice para evitar un perjuicio irremediable. Este perjuicio irremediable, como lo ha sostenido la Corte Constitucional desde sus inicios, debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables.5 La Corporación ha desarrollado todas estas notas del perjuicio irremediable en su jurisprudencia. En uno de sus fallos las resumió de la siguiente manera: 4 Sentencia SU-961 de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Unánime). En esa ocasión, la Corte debía definir si una acción contenciosa era eficaz para resolver una determinada pretensión, y concluyó que no lo era. Por esa razón, juzgó que la acción de tutela debía considerarse el medio de defensa idóneo. En ese contexto definió los criterios para determinar si los otros medios de defensa judicial, distintos a la tutela, son eficaces. Lo hizo en el siguiente sentido: “[…] En cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo

de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral”. 5 Las caracter ísticas del perjuicio irremediable fueron delimitadas por la Corte desde la sentencia T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). Luego fueron reconocidas por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz, SV. Jorge Arango Mej ía, Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara). En aquella se dijo: “[a]l examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensi ón de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: || A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o est á por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias f ácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipot ética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que

catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar9 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.

En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de

frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.6 la causa que est á produciendo la inminencia. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecuci ón o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuaci ón entre la inminencia y la respectiva actuaci ón: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisi ón con que se ejecuta la medida, de ah í la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica c ómo la precisi ón y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. || C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuaci ón oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino s ólo de aquella que recae sobre un bien de gran significaci ón

su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuaci ón oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino s ólo de aquella que recae sobre un bien de gran significaci ón para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinici ón jurí dica, a todas luces inconveniente. || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acci ón de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijur ídicos. Se trata del sentido de precisi ón y exactitud de la medida, fundamento pr óximo de la eficacia de la actuación de las autoridades p úblicas en la conservaci ón y restablecimiento de los derechos y garant ías bá sicos para el equilibrio social”. 6 Sentencia T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes). En esta sentencia se estudiaba si era procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que el accionante había presentado una demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, para solicitar el incremento de su mesada pensional. En este caso, la Corte resolvió confirmar los fallos de instancia, que

negaron el amparo del derecho, pues consideró que en el caso en concreto no se configuraba una situación irremediable.10 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela Así las cosas, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio cuando el medio ordinario de defensa no es eficaz o se busca precaver un perjuicio irremediable.

Caso concreto En el presente caso, como se desprende de las pretensiones de la demanda, la actora solicita ser incluida en el acto “firmeza de la lista de elegibles”; sin embargo, ello implicaría, en el fondo, cuestionar los actos administrativos, como se pasa a exponer. La CNSC en el informe rendido ante el juez de primera instancia manifestó que respecto de la actora existe una solicitud de exclusión de la lista de elegibles realizada por la Comisión de Personal del Ministerio de Trabajo, en cumplimiento del artículo 14 del Decreto Ley 760 de 2005, en virtud de las causales “fue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria” y “Experiencia Profesional Relacionada insuficiente, tarjeta profesional y experiencia profesional no relacionada”. Ahora bien, es de precisar que conforme al artículo 16 del Decreto 760 de 2005 una vez “analizadas las pruebas que deben ser aportadas por la Comisión de Personal y el interesado, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptará la decisión de excluir o no de la lista de elegibles al participante. Esta decisión se comunicará por escrito a la Comisión de Personal y se notificará al participante y

de Personal y el interesado, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptará la decisión de excluir o no de la lista de elegibles al participante. Esta decisión se comunicará por escrito a la Comisión de Personal y se notificará al participante y contra ella procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá, tramitará y decidirá en los términos del Código Contencioso Administrativo” , es decir, se debe emitir un acto motivado en el que se resuelve sobre la solicitud de exclusión respecto del cual procede el recurso de reposición.11 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela Sin embargo, en el presente caso tal procedimiento no se ha efectuado en relación con la accionante por cuanto, como informó la CNSC, existe una medida cautelar emitida 23 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado 7, en la que resolvió: “PRIMERO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016 (2016 1000001296 del 29 de julio del 2016), hasta que se profiera sentencia.”.

Así las cosas, no es posible acceder a lo solicitado por la actora en la medida en que existe un procedimiento administrativo que se debe agotar y que dará como resultado un acto administrativo respecto del cual puede acudir a los medios ordinarios de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

medida en que existe un procedimiento administrativo que se debe agotar y que dará como resultado un acto administrativo respecto del cual puede acudir a los medios ordinarios de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección “A”. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Providencia de 23 de agosto de 2018. Expediente: 11001-03-25-0002017-00326-0012 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela En dicho contexto, también cabe señalar que el interesado, si considera que se encuentra en una situación de apremio que amerite la adopción de una medida de urgencia, puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 5 de marzo de 2014, proferida dentro del proceso 25000-23-42-000-2013-06871-01, consideró: “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii)

código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. (…) Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la13 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar”.

Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento

pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar. En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal. Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos. Lo anterior no significa que la medida cautelar desplace el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, pues la Ley 1285 de

efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos. Lo anterior no significa que la medida cautelar desplace el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, pues la Ley 1285 de 2009, lo exige “ cuando los asuntos sean conciliables ”, sino que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.” (Se destaca)14 Exp. 110013343058201800288-01

Actor: Nataly Alejandra Vallejo Impugnación de tutela Así las cosas, se concluye que la existencia de medidas cautelares en el proceso ordinario surtido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo brinda garantías para la protección de los derechos que se consideran vulnerados en el presente caso, por lo que la acción de tutela resulta improcedente.

Por último, no desconoce la Sala que la acción de tutela puede ser procedente como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable; sin embargo, no se advierte la ocurrencia del mismo, pues la actuación administrativa que se adelanta con ocasión de la Convocatoria No. 428 de 2016 (Acuerdo No. CNSC - 20161000001296 del 29 de julio del 2016) se encuentra suspendida, de manera que no existe una situación de

actu