TA CUN - 11001-23-24-00 1998-00688-(02-02-2006)

ENTREGA DE MERCANCIA – Incumplimiento / GARANTIA EN REEMPLAZO DE APREHENSION DE MERCANCIA – No confiere al tomador la facultad de disposición de la misma / EFECTIVIDAD DE LA POLIZA DE CUMPLIMIENTO – Improcedencia cuando el acto de decomiso se produce con posterioridad a la vigencia de la póliza No comparte la sala la interpretación dada por el demandante al artículo 79 del decreto 1909 de 1992, al considerar que el otorgamiento de la garantía, confiere al tomador facultad de disposición de la mercancía, pues la garantía prestada por avinca, tiene por objeto garantizar el cumplimiento de unas obligaciones inciertas, siendo en el presente caso cumplir con las obligaciones derivadas del expediente administrativo, entre ellas, en caso de producirse el decomiso, como efectivamente sucedió, la entrega de la mercancía a la autoridad aduanera. es decir, la facultad otorgada al tomador por prestar la garantía - póliza es de tenencia de la mercancía. (…) Vista la resolución 007715 de 1995, tenemos que efectivamente en los considerandos de ésta se hace alusión al artículo 24 de la resolución 1794 de octubre de 1993, disposición que no es aplicable al presente caso por ser posterior al otorgamiento de la garantía, irregularidad que no implica la nulidad del acto porque ésta también está fundamentada en el artículo 79 del decreto 1909 de 1992, el cual sí le es aplicable ya que con fundamento en esta disposición fue que se otorgó la garantía, no violándose en consecuencia el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 constitucional (…)

1992, el cual sí le es aplicable ya que con fundamento en esta disposición fue que se otorgó la garantía, no violándose en consecuencia el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 constitucional (…) Se evidencia que en el caso bajo examen a la Administradora Especial de Aduanas Nacionales de Santafé de B ogotá, no le asiste razón legal para ordenar la efectividad de la póliza, toda vez que el acto administrativo por el cual se ordena el decomiso de la mercancía se produjo con posterioridad a la vigencia de la misma, siendo necesario para que ésta pueda hacerse efectiva que el siniestro se configure durante la vigencia del contrato de seguro, en atención a ello, el cargo propuesto prospera

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION PRIMERA

SUBSECCION “B”

Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil seis (2006)

Magistrada Ponente: AYDA VIDES PABA Expediente No. : 11001-23-24-00 1998-00688

Demandante : AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA.

“AVIANCA S.A.”

Demandado : NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES “DIAN”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “AVIANCA S.A.”, a través de apoderado judicial, promueve ante esta Corporación, demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del

La sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “AVIANCA S.A.”, a través de apoderado judicial, promueve ante esta Corporación, demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., contra las Resoluciones Nos. 007715 del 29 de diciembre de 1995, por medio de la cual se declara el incumplimiento de una obligación aduanera por parte de la firma Aerovías Nacionales de Colombia S.A.; la Resolución No. 6590042 del 27 de diciembre de 1996, por medio de la cual se confirma el artículo 1° de la Resolución 007715 del 29 de diciembre de 1995 y la Resolución 0000163 del 29 de enero de 1998, por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación, todas proferidas por la División de Fiscalización de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración Especial de Operación Aduanera.

I. ANTECEDENTES.

1. Pretensiones.

1. Que se declaren nulos los siguientes actos administrativos:

a. El artículo 1° de la Resolución No.007715 del 29 de diciembre de 1995 expedida por la División de Fiscalización (hoy División de Control Aduanero, Represión y Penalización del Contrabando), de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración Especial de Operación Aduanera de Santafé de Bogotá; por medio de la cual se declara el incumplimiento de una obligación aduanera por parte de la firma

AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. - AVIANCA S.A.

Especial de Operación Aduanera de Santafé de Bogotá; por medio de la cual se declara el incumplimiento de una obligación aduanera por parte de la firma

AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. - AVIANCA S.A.

b. El artículo tercero de la Resolución 659-0042 del 27 de diciembre de 1996, expedida por la División de Fiscalización, por medio de la cual se confirma el artículo 1° de la Resolución 007715 del 29 de diciembre de 1995. c. La Resolución No. 0000163 del 29 de enero de 1998, proferida por la Administradora Especial de Aduanas Nacionales de Bogotá, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria al de reposición contra la Resolución mencionada en el literal a.

2. Que como consecuencia de las declaraciones de nulidad solicitadas en el punto 1 de este capítulo y si para el tiempo en que se dé término a este proceso, mi poderdante ha cancelado el valor de la póliza de seguros No. 134008 del 29 de abril de 1993, solicito se condene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a pagar a mi poderdante, a título de restablecimiento del derecho, por concepto de daño emergente, el monto de las sumas pagadas por ese concepto.

3. Que si se verifica la anterior petición, se condene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a pagar a mi poderdante, a título de restablecimiento del derecho, por concepto

3. Que si se verifica la anterior petición, se condene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a pagar a mi poderdante, a título de restablecimiento del derecho, por concepto de daño emergente, el valor correspondiente a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, entre la fecha en que se le haya pagado el valor de la póliza a la Aduana y la fecha en que efectivamente se reciba la devolución de ese valor.4. Que también a título de restablecimiento del derecho, como reparación del lucro cesante, si se acceden las peticiones 2 y 3 de este acápite, se condene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a pagar a mi poderdante, las cantidades que correspondan a los intereses comerciales de las sumas a que se condene a la Nación por concepto de daño emergente, entre la fecha en que se le haya pagado el valor de la póliza a la Aduana y la fecha en que efectivamente se reciba la devolución de ese valor.

2. Hechos.

Manifiesta la demandante en síntesis lo siguiente: 1°. En el artículo 1° de la Resolución 007715 del 29 de diciembre de 1995 la División de Fiscalización declara el incumplimiento por parte de AVIANCA de la obligación de poner a disposición de la Aduana una mercancía. 2°. En los artículos 2 y 4 de la Resolución 007715 de 1995, la Aduana ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 134008 a la Compañía Seguros Generales de Colombia La Nacional.

2°. En los artículos 2 y 4 de la Resolución 007715 de 1995, la Aduana ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 134008 a la Compañía Seguros Generales de Colombia La Nacional. 3°. El 12 de febrero de 1996, se presenta recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 007715 del 29 de diciembre de 1995. 4°. Mediante Resolución No. 659-0042 del 27 de diciembre de 1996, la División de Fiscalización revoca la Resolución 007715 en lo que tiene que ver con la efectividad de la póliza, es decir, que revoca los artículos 2 y 4 de esta última Resolución y envía el expediente al Administrador Especial para que resuelva sobre el recurso de apelación respecto de la parte de la Resolución 007715 de 1995, que todavía era desfavorable al apelante. (Aclaramos que esto último no lo dice la Resolución No. 659-0042 de 1996 de manera expresa pero se deriva en forma clara de las normas sobre el recurso de apelación y sobre la competencia de la autoridad que resuelve dicho recurso como lo demostraremos al desarrollar los cargos respectivos). 5°. Mediante la Resolución No. 0000163 del 29 de enero de 1998, proferida por la Administradora Especial de Aduanas Nacionales de Santafé de Bogotá, se confirma toda la Resolución No. 007715 cuando no debía pronunciarse, pues ya tenía un pronunciamiento en el recurso de reposición.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación.  Decreto 1909 de 1992, Artículo: 79.

confirma toda la Resolución No. 007715 cuando no debía pronunciarse, pues ya tenía un pronunciamiento en el recurso de reposición.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación.  Decreto 1909 de 1992, Artículo: 79.  Resolución 1794 de 1993, Artículo: 24.  Constitución Nacional, Artículos: 6° y 29.  Código Contencioso Administrativo: Títulos II, III, IV y V, artículos 62 numerales 1º, 2º y 3º y los artículos 73 y 74.  Código de Procedimiento Civil, Artículo: 357.  Código de Comercio, Artículos: 1036; 1045; 1046; 1047; 1054; 1072 y 1081.

 Código Civil, Artículo: 1062. Manifiesta la demandante que la Resolución 007715 de 1995, en su artículo 1°, viola las normas arriba mencionadas por las siguientes razones:1º Cargo. Violación al artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, (modificado por el artículo 2º del Decreto 2614 de 1993) y el artículo 24 de la Resolución 1794 de 1993. a. Porque interpreta el Art. 79 del Decreto 1909 de 1992 en el sentido de que en él se impone a quien ha recibido de la Aduana una mercancía aprehendida, a cambio del otorgamiento de una garantía por su valor aduanero, una obligación inexcusable de volver a entregar esa mercancía a la Aduana, en caso de que ésta decrete el decomiso de la mercancía. Interpretación incorrecta porque al

inexcusable de volver a entregar esa mercancía a la Aduana, en caso de que ésta decrete el decomiso de la mercancía. Interpretación incorrecta porque al entregarse la mercancía, quien la recibe puede realizar actos de disposición sobre ella que le impedirán luego entregarla a la Aduana. Violación al artículo 62 del Código Contencioso Administrativo. Manifiesta la demandante que la Resolución 000163 de enero 29 de 1998 incurre en violación del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, pues al referirse a “la Resolución 007715 en todas sus partes”, también pretende confirmar los artículos 2 y 4 de esta Resolución, sin tener en cuenta que estos artículos no podían ser confirmados porque ya no existían jurídicamente por haber sido revocados por la propia Aduana en virtud de la Resolución 659-0042 de diciembre 27 de 1996 expedida por la División de Fiscalización.

Respecto del numeral 1° del artículo 62 del C.C.A., la Resolución 000163 de 1998, en lo que hace referencia a los artículos 2 y 4 de la Resolución 007715 de 1995, procedió contra un acto administrativo contra el cual no procedía recurso alguno, porque estos artículos habían sido revocados por la Resolución 659-0042 y esta Resolución, en su parte que daba la razón al recurrente, es decir, en su artículo 2, no procedía recurso alguno. Que debe tenerse en cuenta que si bien en el artículo 4 de la Resolución 659-0042 se concede el recurso de apelación, esta decisión sólo podía entenderse referida a lo que no había sido favorable al recurrente.

no procedía recurso alguno. Que debe tenerse en cuenta que si bien en el artículo 4 de la Resolución 659-0042 se concede el recurso de apelación, esta decisión sólo podía entenderse referida a lo que no había sido favorable al recurrente. Que respecto del numeral 2° del artículo 62 del C.C.A., los recursos interpuestos contra la Resolución 7715 de 1995, en lo concerniente a los artículos 2 y 4, ya habían sido decididos cuando se produjo la Resolución 000163 de 1998. Se habían resuelto a favor del recurrente a través de la Resolución 659-0042. Por lo tanto, ya la Resolución 7715 de 1995 estaba en firme en el sentido de que sus artículos 2 y 4 no existían. Que respecto del numeral 3° del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, tenemos que contra la Resolución 659-0042 de 1996 no se interpuso recurso alguno y por tanto, ella quedó en firme en relación con lo que era favorable al recurrente, es decir, en relación con la revocación de los artículos 2 y 4 de la Resolución 7715 de 1995.

Violación a los artículos 73 y 74 del C.C.A.

Que en el caso que nos ocupa, la Resolución 000163 de 1998 está, de hecho, revocando la Resolución 659-0042 de 1996 y por su puesto, también la 07715 de 1995 en cuanto que esta última ya había sido modificada por la 659-0042 de 1996 y formaba con ella un solo acto administrativo. En efecto, al decidir la Resolución

1995 en cuanto que esta última ya había sido modificada por la 659-0042 de 1996 y formaba con ella un solo acto administrativo. En efecto, al decidir la Resolución 000163 de 1998 confirmar en todas sus partes la Resolución 7715 de 1995, sintener en cuenta las modificaciones que esta última Resolución había sufrido por virtud de la Resolución 659-0042 de 1996, lo que está haciendo en realidad es revocando las Resoluciones 7715 de 1995 y la 659-0042 de 1996, y esto no lo podía hacer porque contra este acto administrativo (integrado por dos resoluciones) no se había interpuesto recurso alguno ni existía autorización escrita del beneficiario (la Compañía Aseguradora Compañía de Seguros Generales de Colombia La Nación y AVIANCA S.A.) para que se procediera a la revocación. Violación del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Manifiesta la demandante que el artículo 267 del C.C.A., establece que los aspectos no regulados por este Código serán regulados por el Código de Procedimiento Civil. Que el C.C.A., no regula lo relacionado con la competencia que asume la autoridad que resuelve el recurso de apelación, por lo cual debemos acudir al artículo 357 del C.P.C., que sí se refiere al tema. Que en esta última norma se establece que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y que sólo cuando las dos partes hayan apelado podrá el superior decidir sin limitaciones.

Que en esta última norma se establece que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y que sólo cuando las dos partes hayan apelado podrá el superior decidir sin limitaciones. Violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución Nacional. Al respecto afirma la demandante que los cargos planteados en los capítulos anteriores de esta demanda implican que la autoridad aduanera, al proferir los actos acusados, actuó por fuera de sus posibilidades legales, violando los artículos 6 y 29 de la Constitución Nacional en la medida que no se respetaron las normas aplicables al caso.

2º Cargo. Violación a los artículos 1036, 1045, 1046, 1047 (especialmente en sus numerales 6°, 9° y 11°) 1054, 1072, y 1081, en concordancia con las demás normas del código de comercio que se refieren al tema del contrato de seguros y que están contenidas en el Título V del Libro Cuarto de dicho Código, en concordancia, además, con el artículo 1602 del Código Civil. Manifiesta la demandante que el contrato de seguro es un contrato solemne en el cual la empresa aseguradora se compromete a pagar a la entidad asegurada una suma de dinero si dentro de la vigencia del contrato, ocurre el siniestro que constituye el riesgo asegurado. Dada la solemnidad del contrato de seguro, todos los elementos que inciden en la producción de sus efectos tienen que aparecer en la póliza, que es el documento en el cual y únicamente en él, se solemniza el contrato. Ahora por norma excepcional y expresa también se entienden como

los elementos que inciden en la producción de sus efectos tienen que aparecer en la póliza, que es el documento en el cual y únicamente en él, se solemniza el contrato. Ahora por norma excepcional y expresa también se entienden como parte de la póliza, las relaciones que en relación con el seguro que esté expidiendo haya aprobado la autoridad competente para vigilar a las compañías de seguros, es decir, la Superintendencia Bancaria.

4. Contestación de la Demanda. 4.1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contestó la demanda dentro del término legal para ello manifestando en síntesis lo siguiente:Respecto a la presunta violación del artículo 79 del Decreto 1909 de 1992,modificado por el artículo 2° del Decreto 2614 de 1994, y el artículo 24 de la Resolución 1794 de 1993. , manifiesta que este cargo no puede prosperar en razón a que no se evidencia violación alguna al artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, pues, en primer lugar la mercancía aprehendida y posteriormente decomisada no se hubiera entregado al accionante si éste no hubiera constituido póliza en su reemplazo y en segundo lugar, porque una vez definida la situación jurídica de la mercancía decomisándola, al no ser ésta entregada a la Aduana, se debía proceder a hacer efectiva dicha póliza.

De la presunta violación del artículo 24 de la Resolución 1794 de 1993, y del artículo 29 de la Constitución Nacional. Afirma que la correcta interpretación del artículo 24 es que en él se permita, en forma alternativa, o poner la mercancía que

De la presunta violación del artículo 24 de la Resolución 1794 de 1993, y del artículo 29 de la Constitución Nacional. Afirma que la correcta interpretación del artículo 24 es que en él se permita, en forma alternativa, o poner la mercancía que había sido entregada a disposición de la Aduana, o no ponerla a disposición de la Aduana o dejar que la garantía cumpla la función que le corresponde. En este caso AVIANCA constituyó la garantía y dispuso de la mercancía entregándosela a quien era el consignatario de la misma. De tal afirmación es claro que la garantía debe hacerse efectiva siempre que la mercancía decomisada no sea puesta a disposición de la autoridad aduanera, tal y como efectivamente ocurrió en el presente caso, motivo por el cual este cargo tampoco puede prosperar. De la presunta violación del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo. Señala que en primer lugar es de señalar que el acto definitivo, es el que culmina el procedimiento de expedición de la decisión administrativa tenga o no recurso; en este orden de ideas es claro que en el presente caso, el recurso de apelación fue interpuesto como subsidiario del recurso de reposición, razón por la cual, el segundo es el definitivo porque es el que agota la vía gubernativa. Que las actuaciones que se realizan durante la instancia administrativa conforman una unidad, incluida dentro de ella la instancia de agotamiento de la vía gubernativa, es así como no puede pretender el accionante que el acto

una unidad, incluida dentro de ella la instancia de agotamiento de la vía gubernativa, es así como no puede pretender el accionante que el acto administrativo por medio del cual se resolvió el recurso de reposición es independiente del acto administrativo que resolvió el recurso de apelación interpuesto como subsidiario. De la presunta violación de los artículos 73 y 74 del código Contencioso Administrativo. Manifiesta que no se puede considerar que la Administración violó los preceptos aquí invocados, si se tiene en cuenta que la decisión tomada en la primera instancia, tuvo como fundamento jurídico la aplicación errónea de la ley, circunstancia ésta que debía ser subsanada por el superior jerárquico una vez se percató de tal hecho, si no hubiera obrado de ésta manera, estaría incurriendo en omisión de sus funciones y así mismo incumpliendo los deberes señalados en el artículo 6 de la Constitución Nacional. Que es de resaltar que la decisión tomada al resolver el recurso de reposición no constituye ningún derecho particular y concreto y por lo tanto la Administración no estaba obligada a pedir consentimiento alguno para proceder a subsanar el error en que había incurrido, confirmando la Resolución que declaró el incumplimiento de la obligación garantizada y ordenando la efectividad de la póliza. De la presunta violación del artículo 267 del código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 357 del código de

de la obligación garantizada y ordenando la efectividad de la póliza. De la presunta violación del artículo 267 del código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 357 del código de Procedimiento Civil. Manifiesta este cargo no puede prosperar en razón a quelas normas presuntamente vulneradas, no son de aplicación al caso en estudio, en razón a que el mismo artículo 267 expresa que únicamente se seguirá el Código de Procedimiento Civil en los aspectos no contemplados en el C.C.A., en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De la presunta violación de los artículos 1036, 1045, 1046, 1047, 1054 y 1072 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 1602 del Código Civil. Afirma que teniendo en cuenta que la vigencia de la póliza iba del 29 de abril de 1993 al 29 de abril de 1994, tenemos que la Administración contaba con un término de dos años para declarar el incumplimiento de la misma, esto es, hasta el 29 de abril de 1996; y dado que éste fue declarado a través de la Resolución No. 007715 de fecha 29 de diciembre de 1995, es claro que se hizo dentro del término legal, razón por la cual este cargo no puede prosperar. 4.2. La Compañía de Seguros Generales de Colombia “COLSEGUROS”, fue vinculada al proceso mediante auto del treinta y uno (31) de octubre de 2000, por considerarse que podía verse afectada con los resultados del proceso. Contestó la demanda dentro del término legal para ello, manifestando en síntesis lo siguiente:

vinculada al proceso mediante auto del treinta y uno (31) de octubre de 2000, por considerarse que podía verse afectada con los resultados del proceso. Contestó la demanda dentro del término legal para ello, manifestando en síntesis lo siguiente: Que coadyuva todas las pretensiones de la demandante AVIANCA S.A. y respecto de la solicitud de restablecimiento del derecho, solicita que se declare ésta, precisando que si los pagos se han realizado por COLSEGUROS deberán revertirse en su favor. Que las normas que se invocan como violadas y las razones que se expresan determinan la ilegalidad de los actos acusados y en tal sentido se coadyuvan, sin embargo, no puede dejarse de lado la referencia a la violación que la DIAN resulta cometiendo contra los derechos de COLSEGUROS en cuanto se refiere al debido proceso, en dos direcciones a saber:

A. La póliza de seguros No. 134008 del 29 de abril de 1993, fue expedida por la Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. La Nacional, a favor de la Nación con una vigencia comprendida entre el 29 de abril de 1993, y el 29 de abril de 1994 y durante este término la DIAN no emitió ninguna resolución que afectara la vigencia de la póliza. Agotada la vigencia y después de más de dos años de su vencimiento, la entidad demandada emite la Resolución No. 7715 del 29 de diciembre de 1995, por la cual resuelve declarar el incumplimiento de las obligaciones legales a cargo de AVIANCA S.A. y ordena la efectividad de la póliza de seguro de

resuelve declarar el incumplimiento de las obligaciones legales a cargo de AVIANCA S.A. y ordena la efectividad de la póliza de seguro de cumplimiento a cargo de La Nacional. La ilegalidad de esta Resolución radica en la ausencia de competencia de la DIAN para proferirla y ello en razón de haberse dejado transcurrir el término de la vigencia de la póliza sin declararse la ocurrencia del siniestro, lo que indica que aún cuando la DIAN tuviera razón para aplicar las sanciones que pretende de todas formas el título de cobro coactivo se constituyó después de más de dos años de sucedidos los hechos, lo cual determina pérdida de competencia de la entidad para la aplicación del poder que al efecto le concede la ley de manera extraordinaria pero por lo mismo limitado en el tiempo.

B. La decisión equivocada de la DIAN fue en principio revocada por el mismo funcionario al decidir el recurso de reposición interpuesto por la Aseguradora, sin embargo al pasar el expediente al superior en apelación propuesta en lo desfavorable por el apoderado de AVIANCA, el funcionario encargado de desatar el recurso, lo hizo revocando la decisión queafectaba a La Nacional lo cual naturalmente sucedió sin autorización de la compañía y en contravención a lo dispuesto en el C.C.A. Art. 73.

Que en conclusión resulta que la efectividad de la póliza es violatoria del debido proceso y por lo mismo las resoluciones que lo deciden deberán anularse y restablecerse a la aseguradora en sus derechos conforme al artículo 29

proceso y por lo mismo las resoluciones que lo deciden deberán anularse y restablecerse a la aseguradora en sus derechos conforme al artículo 29 constitucional.

5. Alegatos de Conclusión.

La parte actora, y la demandada presentaron en escrito, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, y en la contestación de la misma El Ministerio Público, guardó silencio. CONSIDERACIONES La Compañía Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “AVIANCA S.A.”, promueve acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos administrativos A) Resolución 007715 del 29 de diciembre de 1995, por medio de la cual se declara el incumplimiento de una obligación aduanera por parte de AVIANCA, y ordena la efectividad de la garantía. B) Resolución No.659-0042 del 27 de diciembre de 1996, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la primera. C) Resolución 000163 del 29 de enero de 1998, por medio de la cual se resuelve la apelación interpuesto contra la Resolución 007715, proferidos por la Unidad Administrativa - Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y que confirma en todas sus partes la primera.

1. Análisis de Cargos. 1º Cargo. Violación al artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, (modificado por el artículo 2º del Decreto 2614 de 1993) y al artículo 24 de la Resolución 1794 de 1993.

1. Análisis de Cargos. 1º Cargo. Violación al artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, (modificado por el artículo 2º del Decreto 2614 de 1993) y al artículo 24 de la Resolución 1794 de 1993.

a. Porque en los actos demandados, se interpreta el Art. 79 del Decreto en mención, en el sentido de que en él se impone a quien ha recibido de la Aduana una mercancía aprehendida, a cambio del otorgamiento de una garantía por su valor aduanero, una obligación inexcusable de volver a entregar esa mercancía a la Aduana, en caso de que ésta decrete el decomiso de la mercancía.

Afirma que la correcta interpretación de esta norma no es la aplicada por la Aduana, porque al entregarse la mercancía, quien la recibe puede realizar actos de disposición sobre ella que le impedirán luego entregarla a la Aduana. Piénsese, por ejemplo, en los casos en los que la Aduana entrega contra garantía productos perecederos como vegetales, etc., o cuando se entregan repuestos cuyo destino es ser incorporados en máquinas, o cuando se entregan bienes que se importan para introducirlos en el comercio, o en fin, cuando se entregan bienes para ser usados, que es lo lógico y normal y, como resultado de ese uso, los bienes se deprecian sustancialmente, o se destruyen, o se pierden.Que si la entrega de la mercancía implicara la obligación inexcusable de devolverla a la Aduana cuando ésta decretara el decomiso, no se estaría

devolverla a la Aduana cuando ésta decretara el decomiso, no se estaría concediendo al importador atractivo alguno para incurrir a este mecanismo. Que tampoco tendría sentido que se permitiera prestar una garantía por el valor completo de la mercancía, si, al momento de decretarse el decomiso, la Aduana no acepta que se haya dispuesto de la mercancía, o que ésta se haya destruido, o gastado por el uso, etc., sino que pretenda recuperarla físicamente. Que en el caso concreto de la demandante, la mercancía fue reemplazada por la garantía para poderla entregar a la persona a quien venía consignada, dado que respecto de ella AVIANCA S.A., solamente actuaba como transportador. ¿Qué sentido tendría para el transportador, contratar con una compañía de seguros una póliza para que le entreguen la mercancía al consignatario de la misma, si, luego, tendría que iniciar la búsqueda de esa mercancía en cabeza de ese consignatario con el cual no lo une ningún tipo de relación jurídica y respecto del cual no tiene capacidad alguna para exigirle la mercancía? Que la misma redacción de la norma nos lleva a concluir que lo que quiso el legislador aduanero fue permitir la salida de la mercancía de la relación originada en los hechos que pueden conducir al decomiso de una mercancía, porque el fisco quedaba garantizado por la garantía prestada. Por esta razón la norma condiciona la posibilidad de que se entreguen mercancías contra garantía, a que las mercancías no sean de aquéllas respecto de las cuales existen restricciones legales o administrativas para su importación.

la posibilidad de que se entreguen mercancías contra garantía, a que las mercancías no sean de aquéllas respecto de las cuales existen restricciones legales o administrativas para su importación. Que en las Resoluciones demandadas se citan algunos conceptos de la DIAN sobre la correcta interpretación del artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, pero, curiosamente, no se cita el Concepto No. 38 de marzo 30 de 1995, en el cual se modifican algunos de los Conceptos mencionados en las Resoluciones. Que en este último pronunciamiento, a la pregunta de si “¿es viable la venta de mercancías sobre las