TA CUN - 11001-33-31-003-2011-00176-01-(10-04-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Ejercicio de manera transitoria de funciones de cajero pagador principal en la entrega de mesadas pensionales de adpostal / SON SUJETOS DE JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL QUIEN EJERCE GESTION FISCAL Para el caso particular la Contraloría General de la República invistió al señor Carlos Adolfo Feo Basto de la calidad de gestor fiscal y por ende lo convirtió en sujeto pasivo de responsabilidad fiscal. Como lo expresó en el auto de imputación No. 0935 de 8 de octubre de 2009 “En efecto el funcionario tenía una relación directa con los bienes del Estado, en este caso el dinero de giros Pensionales de los cuales era responsable, debía pagar de conformidad con los reglamentos establecidos, lo anterior implica un vínculo jurídico habilitante, que lo ubica para la época de los hechos como gestor fiscal, con capacidad dispositiva de los mismos, por lo que de este se puede predicar gestión fiscal”. Bajo esa línea de pensamiento increpó a la Juez de primera instancia por reprochar la competencia del órgano fiscalizador para investigar y sancionar a un cajero de una entidad pública, en cuanto, a su juicio, no tenía esa condición. Pero, para la Sala la señora Juez A Quo no hizo sino acoger el precedente jurisprudencial que en forma diáfana viene decantando lo que debe entenderse por ejercicio de gestión fiscal, que a más de obligar al fallador, delimita el enfoque, en punto a quienes la ejercen dentro de las entidades y a aquellos que el

por ejercicio de gestión fiscal, que a más de obligar al fallador, delimita el enfoque, en punto a quienes la ejercen dentro de las entidades y a aquellos que el organismo de control debe dejar al margen de su órbita controladora. Surgen de lo trascrito las siguientes necesarias conclusiones: - Cada caso particular impone el deber de auscultar la respectiva conducta para determinar con certeza si la desplegada es conexa a la noción de gestión fiscal. - Lo que es uniforme es que la responsabilidad fiscal goza de una particular connotación en cuanto únicamente procederá en relación directa con actos propios de la gestión fiscal. - En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. Denota la Colegiatura que el precedente traído como soporte tuvo buen cuidado de precisar las nociones de vínculo jurídico habilitante y la de daño proveniente de una conducta dolosa o gravemente culposa o la desplegada con ocasión de ésta, para que se pueda definir la responsabilidad fiscal, pero exigió como elemento sine qua non que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal, esto es la desplegada por quienes tienen poder decisorio sobre fondos o bienes del

conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal, esto es la desplegada por quienes tienen poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición.Por tal razón la juzgadora ausculto la particularidad del asunto, estudió si el señor (…) tenía la condición de gestor fiscal resolviendo que no concurre en los cajeros de bancos públicos tal condición, conforme el precedente jurisprudencial en cita, al ejercer una actividad transitoria, tener una simple relación de mera ejecución; y de las funciones contenidas en el Manual al cargo de Cajero Nivel 5 Grado 04, infirió que de ninguna de ellas se puede deducir poder de decisión.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “C”

EN DESCONGESTIÓN

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil catorce (2014).

Magistrada Ponente: ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA

Radicación: No. 11001-33-31-003-2011-00176-01

Demandante: CARLOS ADOLFO FEO BASTO Y OTROS

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD YRESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ________________________________________

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FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

No. 034-2014 De conformidad con el Acuerdo PSAA11-8365 de 29 de julio de 2011 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, el Acuerdo No. PSAA13-10068 de 19 de diciembre de 2013, por el cual se prorrogó la medida de descongestión y con nota

Consejo Superior de la Judicatura, el Acuerdo No. PSAA13-10068 de 19 de diciembre de 2013, por el cual se prorrogó la medida de descongestión y con nota de reingreso de Secretaría del 8 de abril de 2014 (folio 17 cuaderno de apelación), la Sala decide la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en contra de la Sentencia de 27 de septiembre de 2013 , proferida por el Juzgado Catorce Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá (folios 358 a 385 cuaderno principal), que dispuso lo siguiente:

“PRIMERO: Acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 00006, proferido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la demandada el 04 de marzo de 2011; del Auto No. 00454 del 19 de mayo de 2011, proferido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la demandada, mediante el cual se resolvió el recursode reposición interpuesto en contra del fallo; y del Auto No. 000724 del 28 de junio de 2011 proferido por el Despacho de la señora Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, acto administrativo que desató el recurso de apelación en contra

Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, acto administrativo que desató el recurso de apelación en contra del fallo con responsabilidad fiscal.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se ordena a la entidad demandada: i) Abstenerse de realizar cobro alguno al señor CARLOS ADOLFO FEO BASTO, fundamentado en los actos administrativos declarados nulos por este Despacho.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: No condenar en costas, en consecuencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, en caso existir (sic) remanentes de lo consignado para gastos del proceso, le serán reembolsados a la parte demandante.

SEXTO: La entidad condenada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C. C. A.

SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente decisión, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor”.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDAA través de apoderado judicial, los señores CARLOS ADOLFO FEO BASTO, MARÍA ELIZABET UPEGUI RAMÍREZ, JENNY ANDREA FEO UPEGUI Y ANGGI MARITZA FEO UPEGUI, promovieron acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, (folios

MARITZA FEO UPEGUI, promovieron acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, (folios 122 a 147 cuaderno principal), corregida a folios 223 a 244 del cuaderno principal. Formularon las pretensiones que a continuación se enlistan: “Primera. Se declaren nulas las siguientes decisiones administrativas de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por medio de las cuales se declaró responsable fiscalmente al señor CARLOS ADOLFO FEO BASTO y se le condenó al pago de TREINTA Y OCHO MILLONES DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON VEIN TICUATRO CENTAVOS ($38.018.459.24 m/cte) a favor del

Estado:

1. Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 00006, proferido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la entidad demandada el cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011).

2. Auto No. 00454 de diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2.011), proferido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la entidad demandada, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia.

3. Auto No. 000724 de veintiocho (28) de junio de dos mil once (2011) por (sic) el Despacho de la Señora Contralora Delegada

para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de

3. Auto No. 000724 de veintiocho (28) de junio de dos mil once (2011) por (sic) el Despacho de la Señora Contralora Delegada

para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, acto administrativo que desató el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de primera instancia.Segunda: Se paguen por parte de la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho y por los perjuicios a sufrir por cada uno de los aquí solicitantes, la suma de CUATROCIENTOS

SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y

OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($466.498.459.24 m/cte), discriminados en los rubros que se consignan a continuación:

1. TREINTA Y OCHO MILLONES DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($38.018.459.24 m/cte), a título de plena indemnización de los perjuicios materiales -el daño emergente por el surgimiento de la obligación de indemnizar al tesoro públicosufridos por mis poderdantes como consecuencia de la expedición de los actos administrativos arriba referidos.

2. CUATROCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (400 SMLMV), sin perjuicio de un

arriba referidos.

2. CUATROCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (400 SMLMV), sin perjuicio de un mayor valor que resulte probado o de la aplicación de las reglas de equidad, de la ley o de la jurisprudencia, a título de plena indemnización de los perjuicios morales sufridos por mis poderdantes como consecuencia de la expedición de los siguientes (sic) actos administrativos arriba referidos.

3. CUATROCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (400 SMLMV), sin perjuicio de un mayor valor que resulte probado o de la aplicación de las reglas de equidad, de la ley o de la jurisprudencia, a título de compensación del daño a la vida de relación sufrido por mis poderdantes como consecuencia de la expedición de los actos administrativos arriba referidos.

4. La actualización del valor de las cantidades aquí señaladas según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC) existente entre el veintiocho (28) de junio de dos mil once (2.011) y el que conste cuando se produzca el restablecimiento del derecho y pago efectivo de las sumas reconocidas como indemnización, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.5. El valor que resulte por concepto de pago de los interese comerciales y moratorios desde la ejecutoria de la sentencia, de

por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.5. El valor que resulte por concepto de pago de los interese comerciales y moratorios desde la ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.

2. HECHOS En resumen, los hechos narrados se sintetizan así: El señor CARLOS ADOLFO FEO BASTO se vinculó con la Administración Nacional Postal ADPOSTAL, hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN, el 1 de septiembre de 1983, en el cargo de Cajero Auxiliar Clase 03 Grado 08. Al momento de su desvinculación producida el 21 de febrero de 2006, se desempeñaba como Cajero Nivel 05 Grado 04, con una última asignación de ochocientos ocho mil quinientos cincuenta y tres ($808.553), moneda corriente.

Durante la semana del mes de diciembre de 2001 y la primera del enero de 2002, fue encargado como Cajero Principal de la Oficina Postal Murillo Toro, sin que mediara, para el efecto, acto administrativo. El señor Feo Basto, quien era empleado de carrera, no tomó posesión, ni se le verificaron los requisitos mínimos a acreditar, además el cargo no quedó vacante en forma definitiva. Tenía entre sus funciones la entrega de mesadas pensionales de los beneficiarios del Instituto de Seguros Sociales y los días 2, 3 y 4 de enero de 2002 pagó las

a acreditar, además el cargo no quedó vacante en forma definitiva. Tenía entre sus funciones la entrega de mesadas pensionales de los beneficiarios del Instituto de Seguros Sociales y los días 2, 3 y 4 de enero de 2002 pagó las correspondientes a los señores Rafael Vásquez Bernal, Luís E. Rodríguez, Jorge Martínez Rincón, Nelson Roa Echeverry y Mary Gemma Rodríguez de Ramos, aun grupo de suplantadores que, valiéndose de maniobras fraudulentas, se presentaron para reclamar las del mes de diciembre de 2001. Adujo el apoderado del accionante que, su representado, cumplió con el procedimiento señalado en las directrices vigentes en ejecución del Convenio Interadministrativo No. 0066 de 23 de febrero de 2001, esto es, exigió el desprendible de pago con la huella dactilar, la firma, la cédula original, confrontó y verificó los datos. Indicó que los funcionarios Eduardo Solórzano Saltarén, Cajero Principal de la Oficina Murillo Toro de ADPOSTAL se encontraba en turno de navidad organizado por la Jefe de la Oficina y la Señora Rosa Elvira Limas Gómez encargada de las confrontaciones previas se encontraba en cita médica y que para la época de los hechos la entidad no contaba con mecanismos idóneos que permitieran detectar falsificaciones en documentos, a pesar de estar previsto como obligatorio en la cláusula 10 del Convenio Interadministrativo referido. Cuando se presentaron los verdaderos beneficiarios de las prestaciones, fue

falsificaciones en documentos, a pesar de estar previsto como obligatorio en la cláusula 10 del Convenio Interadministrativo referido. Cuando se presentaron los verdaderos beneficiarios de las prestaciones, fue posible detectar que los desembolsos se hicieron a personas diferentes. Debiendo cancelar ADPOSTAL la suma de veinticuatro millones ochenta mil seiscientos veinticinco pesos ($24.080.625) m/cte., por ese concepto. Con Resolución No. 000168 de 21 de enero de 2006 se lo declaró responsable disciplinariamente atribuyéndole la falta gravísima contenida en el numeral 4 del artículo 25 1 de la Ley 200 de 1995 y se le impuso sanción de destitución e 1 Artículo 25º.- Faltas gravísimas. Se consideran faltas gravísimas:

4. El servidor público o el particular que ejerza funciones públicas, que de manera directa o porinhabilidad general para ejercer cargo público de tres (3) años, remitiéndose el expediente a la Contraloría General de la República, donde se decretó apertura de proceso de responsabilidad fiscal, signado con el No. 01611.

Dentro de la actuación del ente fiscalizador se ordenó el embargo del inmueble de propiedad del investigado y de su familia compuesta con MARÍA ELIZABET UPEGUI RAMÍREZ y sus hijos, JENNY ANDREA FEO UPEGUI Y ANGGI

MARITZA FEO UPEGUI.

Señaló que el 4 de marzo de 2011 se emitió Fallo con Responsabilidad No. 00006, obligándolo a pagar la suma de treinta y ocho millones dieciocho mil cuatrocientos

MARITZA FEO UPEGUI.

Señaló que el 4 de marzo de 2011 se emitió Fallo con Responsabilidad No. 00006, obligándolo a pagar la suma de treinta y ocho millones dieciocho mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos con veinticuatro centavos ($38.018.459.24 m/cte). Mediante Auto No. 00454 de 19 de mayo de 2011 se resolvió, desfavorablemente, el recurso de reposición interpuesto y en Auto 000724 de 18 de junio de ese mismo año, se confirmó el fallo de fondo, al considerar evidenciados los elementos necesarios para endilgar una responsabilidad de carácter fiscal. Arguyó que el actor y su familia padecieron perjuicios patrimoniales, morales, se afectaron desde el inicio del proceso disciplinario, con la terminación del contrato, la sanción en él impuesta y el proceso penal; elementos que han perturbado seriamente sus condiciones normales de existencia, los obligan a vivir en permanente zozobra por el posible remate del inmueble. Máxime cuando su hija sufre de discapacidad mental en un 61.45%, según acta 168 de 17 de febrero de 2011 del equipo de evaluación de beneficiarios de la Dirección General de interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial.Sanidad Militar del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, requiere cuidados especiales y un adecuado ambiente familiar.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Están contenidos a folios 223 a 244 del plenario, en ellos se anunció la vulneración de normas superiores y legales así: Normas Constitucionales: artículo 90 superior.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Están contenidos a folios 223 a 244 del plenario, en ellos se anunció la vulneración de normas superiores y legales así: Normas Constitucionales: artículo 90 superior.

Normas Legales: artículos 3, 4, 5, 23, 26 y 54 de la Ley 610 de 2000.

La parte actora planteó sus argumentos en los cargos que se exponen a continuación: Cargo Primero: “No se probó la calidad de gestor fiscal del señor FEO BASTO, y por tanto, se violaron los artículos 3º, 5º, 23 y 26 de la Ley 610 de 2.000”. El apoderado afirmó que el organismo de control concluyó la calidad de gestor fiscal, del señor Feo Basto, por haber ejercido en forma transitoria el pago de mesadas pensionales como encargado de una función que le correspondía al Cajero Principal, si embargo omitió señalar la modalidad administrativa de la asignación temporal, no allegó prueba que la respaldara; tampoco confrontó que existiera un conocimiento real, ni siquiera uno puramente formal, de las directricesque señalaban el procedimiento para cumplir con esa tarea; y, desatendió la falta de conexidad directa en razón de sus funciones con actividades de dirección, manejo y administración de fondos públicos. Adujo que no podía considerarse al señor Feo Basto como gestor fiscal, en cuanto, en su criterio, éste carecía de poder decisorio sobre los bienes o rentas del Estado y en esa medida no le era dado responder por el detrimento

cuanto, en su criterio, éste carecía de poder decisorio sobre los bienes o rentas del Estado y en esa medida no le era dado responder por el detrimento patrimonial. Citó para defender su teoría la Sentencia C-840 de 9 de agosto de 2011, Magistrado Ponente doctor Jaime Araújo Rentería. Precisó que en la etapa administrativa se aportaron pruebas suficientes sobre la irregularidad del encargo, en especial se refirió al Oficio No. 7.3.1-01642 de 25 de noviembre de 2003 que reporta el no hallazgo de un acto que protocolice el reemplazo, soslayando con esto las exigencias de los artículos 8 y siguientes de la Ley 443 de 1998 y 3 y siguientes del Decreto 1578 aplicables al momento del encargo. Esa actitud la justificó la accionada sosteniendo que ejerció como Cajero Principal de facto y además que tenía experiencia por cuanto no era la primera vez que lo hacía. Recordó que fue condenado penalmente por un delito de peculado culposo por esa causa y adicionalmente que, la misma Contraloría General de la República, en el Concepto No. 80112-IE948 de 15 de enero de 2009 sostuvo que los cajeros de entidades bancarias en las que tiene participación la nación no tienen la calidad de “agentes gestores”. Arguyó que la Circular instructiva No. 0114 de 23 de enero de 2012 se produjo después del suceso y que la observación de revisar el pago de las mesadas pordías y letras de apellido jamás se acreditó, lo único aportado fue el Oficio de 23 de

enero de 2003 suscrito por la Jefe de Oficina Postal Murillo Toro, que daba cuenta de haberse dispuesto tal exigencia para enero de 2003. No puede aceptarse, aseguró, que ese deber funcional se pruebe únicamente con testimoniales y menos si se trata de versiones de oídas, imposibles de corroborar. Lo cierto es que no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento lo cual debe estar contenido en una norma jurídica, cuya prueba escrita es ad sustantiam actus, es decir connatural a su existencia y validez. Concluyó el cargo afirmando la imperativa necesidad de materializar e instrumentar la existencia de tales funciones por medio de documento escrito, como se lo hizo con el cajero titular a través de Oficios No. RDC-OPMT No. 277 de 17 de agosto de 2001 y la Circular No. 001 de 8 de agosto de ese mismo año. Aseveró no ser cierto que el aquí actor omitió verificar nuevamente los documentos que le presentaron ni tampoco que fuera su deber dejar soporte alguno del procedimiento de pago. Y que, el ente de control dejó de lado las propias declaraciones del señor Feo Basto, como las de sus compañeros de trabajo hechas en versión libre dentro del proceso disciplinario surtido.

Cargo Segundo: “No se demostró que el señor Feo Basto hubiera obrado con culpa grave, sino que, por el contrario, se evidenció que lo que la entidad accionada le reprochaba era el haber actuado con culpa leve, y de paso, que se

culpa grave, sino que, por el contrario, se evidenció que lo que la entidad accionada le reprochaba era el haber actuado con culpa leve, y de paso, que se infringieron los artículos 90 de la Constitución Política y 4º y 54 de la Ley 610 de 2.000”.La accionada fundamentó la responsabilidad subjetiva en dos aspectos: i) le atribuyó al investigado fiscal falta grave por la desatención de sus deberes como cajero en aplicación del artículo 63 del Código Civil y 6º de la Ley 617 de 2001; y ii) lo reprochó por cuanto debió adoptar todas las medidas para evitar la defraudación dolosa que perjudicó a ADPOSTAL. No obstante intentando deslindar la culpa grave, en la decisión que se controvierte, le atribuyó responsabilidad fiscal por el ejercicio de la función de Cajero Principal pero cifrando su responsabilidad objetiva son las pertenecientes al cargo de “ Cajero Nivel 05 Grado 04”. Circunstancia que no es sino producto de la falta de elementos de convicción suficientes para determinar la calidad de gestor fiscal de quien fue constituido como sujeto pasivo del control. Citó apartes del Auto No. 00454 de 2011, en ese sentido. Formuló seguidamente unas apreciaciones relacionadas con los derechos connaturales de los servidores públicos aludiendo a Sentencias de la Honorable Corte Constitucional que no identificó, a doctrina relativa a la solidaridad en la

Formuló seguidamente unas apreciaciones relacionadas con los derechos connaturales de los servidores públicos aludiendo a Sentencias de la Honorable Corte Constitucional que no identificó, a doctrina relativa a la solidaridad en la responsabilidad fiscal, de las que concluyó no ser cierto que el comportamiento del señor Feo Basto constituya una violación manifiesta e inexcusable de las circulares que reglamentaban lo pertinente. No era propio, por lo dicho, de cara a las garantías constitucionales, la confusión en la que incurrió la demandada al referirse a la culpa grave como sinónimo de culpa levísima, quedando su proceder en contravía del los artículos 4 y 54 de la Ley 610 de 2000. Además aseguró que, los operadores jurídicos de la entidad demandada descartaron el fraude doloso del que fue víctima el señor Feo Basto para colegir falta grave en el pago aludido.Aseveró que el accionante sí realizó una nueva verificación documental y fue después cuando confrontó que los documentos exhibidos eran falsos y al ser así no era dable hablarse de falta de cuidado de su parte, porque no le era dado responder por la acción irregular de terceros y en consecuencia por no hallarse demostrado el elemento de responsabilidad. Negligencia que tampoco puede provenir de la seguridad que podía tenerse en cuanto al cajero titular jamás hubiera sido víctima de una suplantación como ésta, como lo afirman los actos demandados. En forma inexplicable, para la parte actora, el principal elemento que se utiliza por

hubiera sido víctima de una suplantación como ésta, como lo afirman los actos demandados. En forma inexplicable, para la parte actora, el principal elemento que se utiliza por el ente demandado para excluir el carácter determinante del fraude del que fue víctima el señor Feo Basto, es establecer un parangón entre la actividad del Cajero Titular con el accionante, en cuanto él si emplea la diligencia propia que merece el ejercicio de sus funciones.

Cargo Tercero: Se infringieron los artículos 5º y 54 de la Ley 610 de 2.000., al no aceptar el dolo de un tercero como factor de ruptura del nexo de causalidad, por estimar, de forma exacerbada, cada condición que contribuyó a la causación del daño fiscal como equivalente, y luego, al abrigar como causa eficiente la consecuencia de dicho dolo frente al comportamiento desplegado por mi poderdante”.

Explicó que el daño solo puede atribuirse a un gestor fiscal cuando exista una relación causal entre su conducta dolosa o gravemente culposa y la mengua o deterioro del patrimonio público, según el artículo 5 de la Ley 610 de 2000 y ahora el artículo 101 literal c) de la Ley 1474 de 2011. Y, en el sub lite suceden dos eventos: i) la proximidad física del accionante con los dineros que por dolo ajeno terminaron en manos de los suplantadores no constituye gestión fiscal alguna en el sentido de disponibilidad jurídica de los dineros o bienes del Estado; ii) la no aceptación de las maniobras mal intencionadas implica una aplicación en exceso rigurosa de la teoría de la “equivalencia de las condiciones”, ya superada en lateoría jurídica de la causalidad y viola la supremacía del concepto sustancial del

aceptación de las maniobras mal intencionadas implica una aplicación en exceso rigurosa de la teoría de la “equivalencia de las condiciones”, ya superada en lateoría jurídica de la causalidad y viola la supremacía del concepto sustancial del debido proceso. Sostuvo que, en este evento, se suscita una circunstancia de fuerza mayor que no puede desconocerse y que a pesar de haberse podido prever el riesgo, ni siquiera obrando con la diligencia que exigen las directrices internas, a quien en el momento de la suplantación obraba como Cajero, hubiere podido resistir.

4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Audiencia de Conciliación Extrajudicial, previa solicitud calendada el 11 de noviembre de 2011, se surtió el 14 de diciembre del mismo año, como se observa en la Constancia No. 00111 proferida por el Procurador 135 Judicial II Administrativo (folios 118 a 121 cuaderno principal). La diligencia se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio.

La demanda se presentó el 14 de diciembre de 20112; el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá la admitió el 16 de enero de 20123 y ordenó notificar personalmente al Contralor General de la República4 y al Agente del Ministerio Público. Visible a folios 223 a 244 del cuaderno principal reposa escrito de corrección del libelo, que fue admitido en proveído de 7 de mayo de 2012 y notificado al señor Contralor General de la República el 18 de mayo de 2012 (folio 247 del plenario). El organismo de control accionado, contestó la demanda 5 y la adición 6, con los siguientes argumentos de defensa:

Contralor General de la República el 18 de mayo de 2012 (folio 247 del plenario). El organismo de control accionado, contestó la demanda 5 y la adición 6, con los siguientes argumentos de defensa: 2 Folio 147 cuaderno principal 3 Folios 150 y 151 cuaderno principal4 Folio 213 cuaderno principal5 Folios 218 a 22 cuaderno principal6 Folios 248 a 250 cuaderno principalSe opuso a cada una de las pretensiones, toda vez que, en su criterio, no existe mérito alguno para que se acceda a la nulidad deprecada, porque el proceso de responsabilidad fiscal se desarrolló al amparo de las normas constitucionales y legales del caso, con respeto de los derechos y garantías, tanto procesales como sustanciales, del investigado fiscalmente. Dijo que los hechos eran ciertos, en cuanto a los trámites desplegados en la actuación administrativa, que puntualizó surtida, por la Contraloría, con apego en el mandato constitucional de vigilar que los dineros del Estado se manejen, inviertan y dispongan para el fin que fueron destinados y en la potestad de adoptar medidas cuando un funcionario público en ejercicio de su labor omita realizar determinados procedimientos y cause daño, evento en el cual profiere fallo con responsabilidad y no está obligada a pagar por las afectaciones que surgen del propio accionar omisivo. En cuanto a las apreciaciones sobre la calidad de gestor fiscal del señor Feo Basto aseveró que, el fallo cuestionado expresó claramente que debía responder por el resultado de un ejercicio irregular de las funciones desplegadas por él, que si bien no estaban contenidas en un acto administrativo, se le asignaron por

Basto aseveró que, el fallo cuestionado expresó claramente que debía responder por el resultado de un ejercicio irregular de las funciones desplegadas por él, que si bien no estaban contenidas en un acto administrativo, se le asignaron por presentarse el descanso con ocasión de los turnos de terminación del año, sin que sobrepasaran de cinco días hábiles. Pidió considerar que ellas no eran diferentes a las que realizaba como Cajero Auxiliar Clase 03 Grado 08, por más de veinte (20) años atrás, que anteriormente fue encargado de las mismas funciones; y que, lo encomendado fue el pago de las pensiones a los beneficiarios de la prestación del Instituto de Seguros Sociales, es decir el asunto no era desconocido por él, sino afín con la naturaleza del cargo que regularmente desempeñaba. De otro lado si hubiere tenido en cuenta las letras asignadas a cada día, era factible percatarse que esos pagos no podían realizarse en esas fechas.La decisión de la Contraloría fue enfática en describir la conducta de falta de diligencia en cuanto a observar los requisitos sin tomar las medidas necesarias para evitar la defraudación que sufrió ADPOSTAL, que llevó al pago a personas a las que no les correspondían las mesadas pensionales,