TA CUN - 11001-33-31-008-2012-00177-01-(19-10-2017)

PRIMA DE ACTIVIDAD DECRETO 2863 DE 2007 / PRINCIPIO DE OSCILACION – Interpretación y aplicación del decreto 2863 de 2007 El legislador, al regular la vigencia en el tiempo de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, ejerció una competencia propia que hace parte de las prerrogativas que le otorga la cláusula general de configuración normativa que le asiste por virtud del artículo 150 de la Carta. En el caso presente, el legislador ejerció legítimamente esa facultad y lo hizo siguiendo la regla general que indica que la Ley produce efectos hacia el futuro. Esta regla tiene su razón de ser pues el efecto vinculante de la Ley requiere el estricto cumplimiento del principio de publicidad, es decir, ya que la obligatoriedad de la Ley supone su previo conocimiento por parte de quienes son sus destinatarios, y que sus efectos sólo pueden producirse después de efectuado ese conocimiento, que como se sabe opera con su promulgación. Ahora como se enunció al inicio de las presentes consideraciones con relación a los temas a dilucidar en la sentencia y que fueron propuestos por el demandante, se encuentra la interpretación y aplicación que hizo CREMIL a los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 27 de julio de 2007

FUENTE FORMAL: Ley 923 de 2004; Decreto 4433 de 2004; Decreto 2863 de

2007

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Expediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01

Demandante: EFRAÍN MARÍN CAÑÓN

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES - CREMIL

Controversia: PRIMA DE ACTIVIDAD (DECRETO 2863 DEL

27 DE JULIO DE 2007)

I. OBJETO DE LA DECISÓNExpediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01

Mediante fallo de tutela de segunda instancia dictado el 4 de octubre de 2017 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro, notificado mediante correo electrónico el 9 de octubre de 2017, se tuteló el derecho fundamental al debido proceso del señor EFRAÍN MARÍN CAÑÓN, y se ordenó dejar sin efectos la providencia proferida el 14 de julio de 2015 1 y dictar un nuevo fallo a la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El Magistrado Ponente, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado, solicitó el envío del expediente por auto proferido el 10 de octubre de 2017 2. El expediente fue devuelto a esta Corporación el 12 de octubre de 2017 3, por parte del Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del

de octubre de 2017 2. El expediente fue devuelto a esta Corporación el 12 de octubre de 2017 3, por parte del Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Por consiguiente, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 4 contra la sentencia del 29 de noviembre de 2013, proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda5.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El demandante EFRAÍN MARÍN CAÑÓN , por conducto de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES , con el fin de que se hagan

las siguientes6: “PRIMERA. QUE SE DECLARE LA NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el OFICIO CONSECUTIVO No. 16779 del 16 de abril de 2012 , proferido por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESSUBDIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, mediante el cual la se negó al actor el reajuste y liquidación 1 Fols. 166 a 202.

2 Fol. 1 C2. 3 Fol. 212. 4 Fols. 125 a 135. 5 Fols. 115 a 123. 6 Fol. 13. 2Expediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01 de la prima de actividad, conforme lo ordenado en los Artículos 2º y 4º del decreto 2863 de 2007 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración a título del RESTABLECIMINETO DEL DERECHO, se ORDENE a la entidad demandada, REAJUSTAR Y PAGAR la prima de actividad en la asignación de retiro, que es titular el actor, a partir del 1º de julio de 2007, en el mismo monto o proporción en que ajusto al del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el Art. 2º del Decreto 2863 de 2007, aplicando el principio de oscilación y conforme lo preciso el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia 200900014-01. TERCERA. PAGAR la diferencia que resulte entre lo pagado y lo que ha debido pagar por concepto de no haber reajustado la partida de prima de actividad, en el mismo monto o proporción en que ajusto al del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el Art. 2º del Decreto 2863 de 2007, a partir del 1º de julio de 2007, hasta la inclusión en nómina.

correspondiente, por razón del incremento de que trata el Art. 2º del Decreto 2863 de 2007, a partir del 1º de julio de 2007, hasta la inclusión en nómina. CUARTA. CONDENAR a la demandada a pagar en forma actualizada (indexación) las sumas adeudadas, de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor certificados por el (DANE), con fundamento en el Artículo 178 del C.C.A. y desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se haga efectivo su pago.

QUINTA. ORDENAR a la demandada dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 176 a 178 del C.C.A. desde que el derecho se hizo exigible hasta que se haga efectivo su pago. SEXTA. SOLICITO reconocerme personería como apoderado del actor en el presente proceso”. 1.2 HECHOS Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes7: “1. Al actor se le reconoció Asignación de Retiro a partir del 16 de Noviembre de 1971, fecha anterior a la expedición del Decreto 2863 de 2007.

2. El artículo 2º del Decreto 2863 de 2007 establece: “Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: (…)

3. Así mismo el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007,

Establece: (…)

4. A mi poderdante a partir del 01 de julio de 2007, se le reajusto la Prima de Actividad del 25% al 37.5% del sueldo básico, lo cual de conformidad con las normas antes

4. A mi poderdante a partir del 01 de julio de 2007, se le reajusto la Prima de Actividad del 25% al 37.5% del sueldo básico, lo cual de conformidad con las normas antes descritas debe ser en el mismo monto o proporción en que 7 Fols. 13 y 14.

3Expediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01 ajustó al del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el Art. 2º del Decreto 2863 de 2007, derecho que peticiono siendo resuelto desfavorablemente por la entidad demandada.

5. La Sentencia del 26 de Marzo de 2009, del Consejo de

Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección B. Consejera Ponente Dra. Bertha Lucia Ramírez de Pérez (sic), actor OSCAR GOMEZ BRIÑEZ, con relación al presente caso, no puede tenerse y aplicarse como precedente judicial, por ser dos situaciones totalmente diferentes de la ley y en el tiempo, toda vez que a partir de la expedición del decreto 2863 de 2007 artículo 2º y los decretos 673/08; 737/09; 1530/10 y 1050/11, la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990; 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto 1214 de 1990”, fue reajustada al 49,5% del sueldo básico; de la misma forma para efectos de asignación de

1211 de 1990; 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto 1214 de 1990”, fue reajustada al 49,5% del sueldo básico; de la misma forma para efectos de asignación de retiro conforme al artículo 4º del decreto 2863 de 2007, se ordeno (sic) el reajuste para quienes obtuvieron asignación de retiro o pensión con antelación al 1 de Julio de 2007, dándose aplicación al principio de oscilación como es el caso para el demandante”. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señaló como disposiciones violadas8, la Constitución Política, artículos 2º, 6º, 13, 25, 48, 53, 90 y 229; Código Contencioso Administrativo, artículos 45, 61, 57, 84, 85,132, 134 a 139, 168, 176 a 178; Ley 4ª de 1992, artículos 2º, 10º y 13; Ley 923 de 2004; Decreto Reglamentario 4433 de 2004, artículos 13, 42 y 45 y Decreto 2863 de 2007.

Para explicar el concepto de violación, señaló que la entidad demandada interpretó y aplicó de forma equivocada el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, al no haber reajustado la prima de actividad en el mismo porcentaje que le fue ajustado a los activos y en su defecto aplicó lo previsto en el acápite 2º del artículo 2º del Decreto ya mencionado, norma que excluye precisamente las

le fue ajustado a los activos y en su defecto aplicó lo previsto en el acápite 2º del artículo 2º del Decreto ya mencionado, norma que excluye precisamente las prestaciones sociales de asignación de retiro y pensión, para las cuales no se debe tener en cuenta el tiempo de servicio y precisamente fue lo que tuvo en cuenta y aplicó la entidad demandada, incurriendo en la violación de dicha norma. Manifestó que la liquidación y cómputo de la prima de actividad, para Oficiales y Suboficiales retirados con asignación de retiro o pensión, antes del 1º de julio de 2007, debe reajustarse en el mismo porcentaje en que se ajustó al del activo correspondiente y en ningún momento la norma contempla tener en cuenta el tiempo de servicio para efectos de liquidar dicha partida para asignación de retiro o pensión, situación está contraria a lo que afirmó la demandada cuando 8 Fols. 14 a 24. 4Expediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01 señaló que el Gobierno Nacional autorizó el aumento en la prima de actividad en un 50% del porcentaje que venían devengando a la entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007. Agregó que conforme a los numerales 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, la prima de actividad sufrió una variación porcentual o aumento especial del 33% al 49,5% para Oficiales y Suboficiales en actividad y por expreso mandato se ordenó que en la aplicación del principio de oscilación a los retirados con asignación de retiro o pensión obtenida antes del 1º de julio de 2007, se les

ordenó que en la aplicación del principio de oscilación a los retirados con asignación de retiro o pensión obtenida antes del 1º de julio de 2007, se les ajustará en el mismo porcentaje, por lo tanto la entidad demandada le está dando una interpretación totalmente diferente, contrariando el espíritu de la potestad reglamentaria ejercida por el Presidente de la República. Para concluir, explicó que la norma consagrada en el acápite 2º del Decreto 2863 de 2007, establece el computo de esta prima en las prestaciones sociales diferentes a la asignación de retiro o pensión, lo que significa que para efectos de la asignación de retiro o pensión no se tendrá en cuenta el tiempo de servicio, de esta forma el legislador quiso que el personal en retiro percibiera la prima de actividad en el mismo porcentaje establecido para el personal en servicio activo, eliminando las diferencias existentes entre activos y retirados y corrigiendo el yerro que se había presentado en las anteriores normas prestacionales.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CREMIL, contestó la demanda9, para oponerse a las pretensiones de la misma y refiriendo que antes del mes de julio de 2007, el actor tenía una prima de actividad del 25%, y a partir del mes de julio de 2007, devenga un porcentaje del 37.5%, razón por la cual, no le asiste razón al solicitar el incremento de la prima de actividad, teniendo en cuenta que el reconocimiento de su asignación de retiro se efectuó conforme a la normatividad vigente para la época de su retiro, incluyendo dentro de su liquidación las partidas computables de acuerdo a la Ley.

Indicó la entidad que el principio de oscilación se constituye en el

retiro se efectuó conforme a la normatividad vigente para la época de su retiro, incluyendo dentro de su liquidación las partidas computables de acuerdo a la Ley. Indicó la entidad que el principio de oscilación se constituye en el mecanismo para ajustar el valor de la asignación de retiro cumpliendo la misma función que los ajustes con base en el IPC, a las pensiones reconocidas en el régimen general y no corresponde a la modificación de las condiciones 9 Fols. 43 a 48. 5Expediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01 prestacionales legalmente reconocidas y darle una interpretación diferente, generaría un desequilibrio e inestabilidad presupuestal. Por último, señaló que existe una mala interpretación o desconocimiento del tema por parte del demandante, al pretender la nivelación de su asignación con el incremento de una partida computable, cuando dicha nivelación por principio de oscilación ha venido siendo aplicada cabalmente por parte de esta entidad, y al no darse causal alguna de nulidad de los actos administrativos proferidos y por el contrario, las actuaciones realizadas por la entidad se ajustan a lo dispuesto por el legislador. Por lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2013 10, negó las pretensiones de la demanda, para argumentar su decisión expuso lo

siguiente:

Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2013 10, negó las pretensiones de la demanda, para argumentar su decisión expuso lo siguiente: Refirió que la entidad demandada dio correcta aplicación a lo dispuesto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, al aumentar la partida de la prima de actividad del actor, en un porcentaje igual al aumento porcentual del activo correspondiente, esto es, en cuantía del 50% razón de derecho que muestra como ajustada al ordenamiento jurídico la liquidación practicada. Concluye que no se ordenará el reajuste de la asignación de retiro con base en lo ordenado en el Decreto 2863 de 2007 en la cuantía pretendida, toda vez que dicho beneficio ya se concretó de manera real y efectiva en las mesadas devengadas a partir del mes de julio de 2007, situándose en 37.5% y conservado así el acto su presunción de legalidad.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación11, en el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, aduciendo que el A quo interpretó y 10 ? Fols. 115 a 123. 11 Fols. 125 a 1356.

6Expediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01 aplicó de forma equivocada el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, al no ordenar el reajuste de la prima de actividad en el mismo porcentaje que le fue ajustado a los activos y en su defecto aplicó lo previsto en el acápite dos del artículo 2º del

el reajuste de la prima de actividad en el mismo porcentaje que le fue ajustado a los activos y en su defecto aplicó lo previsto en el acápite dos del artículo 2º del citado Decreto, norma que excluye precisamente a las prestaciones sociales asignación de retiro y pensión, para las cuales no se debe tener en cuenta el tiempo de servicio y precisamente fue lo que se tuvo en cuenta, incurriendo en la violación de dicha norma. Indicó que la liquidación y cómputo de la prima de actividad, para oficiales y suboficiales retirados con asignación de retiro o pensión, antes del 1º de julio de 2007, debe reajustarse en el mismo porcentaje en que se ajustó al del activo correspondiente y en ningún momento la norma contempla tener en cuenta el tiempo de servicio para efectos de liquidar dicha partida para asignación de retiro o pensión, situación está contraria a lo certificado por la entidad demandada, a la cual el Juez de primera instancia le dio pleno valor probatorio. Señaló que se violó la norma contenida en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 por falta de aplicación, por cuanto a partir del 1º de julio de 2007 le reajusto al demandante la prima de actividad del 25% al 37,5% cuando debió hacerlo en el mismo monto o proporción en que se ajustó al del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2º del Decreto 2863, por lo tanto el acto administrativo, respecto del incremento de conformidad con el Decreto 2863 de 2007 se encuentra parcialmente viciado de nulidad. Concluye diciendo que en el acápite dos del Decreto 2863 de 2007,

2863, por lo tanto el acto administrativo, respecto del incremento de conformidad con el Decreto 2863 de 2007 se encuentra parcialmente viciado de nulidad. Concluye diciendo que en el acápite dos del Decreto 2863 de 2007, se establece que para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión no se tendrá en cuenta el tiempo de servicio, de esta forma el legislador quiso que el personal en retiro percibiera la prima de actividad en el mismo porcentaje establecido para el personal en servicio activo, eliminando las diferencias existentes entre activos y retirados que se había presentado en las anteriores normas prestacionales.

5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 27 de enero de 201412, se concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, el cual fue admitido el 20 de marzo 12 Fol. 137.

7Expediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01 de 201413 por esta Corporación, que a su vez dispuso correr traslado para alegar de conclusión el 6 de junio de 201414.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

6.1 LA PARTE DEMANDANTE15

Los presentó para reiterar los argumentos señalados en la demanda y en el recurso de apelación, citando jurisprudencia que considera aplicable al caso concreto y solicitando se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, al considerar que el Gobierno Nacional efectivamente hizo un reajuste del 16.5% de la prima de actividad para oficiales y

acceda a las pretensiones de la demanda, al considerar que el Gobierno Nacional efectivamente hizo un reajuste del 16.5% de la prima de actividad para oficiales y suboficiales en servicio activo, quedando establecida la prima de actividad liquidada sobre el 49.5% del respectivo sueldo básico.

6.2 CREMIL16

Intervino para sostener los argumentos de la contestación de la demanda, en el sentido de indicar que a la parte actora no le asiste razón sobre el derecho reclamado, teniendo en cuenta que veía percibiendo el 25% por prima de actividad, hasta la expedición del Decreto 2863 de 2007, con el cual se incrementó dicho porcentaje en un 50%, quedando este en el 37.5%, y dicho incremento se hizo efectivo a partir del mes de julio de 2007, sin que con la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 se hubiere entrado a hacer alguna modificación a prestaciones ya reconocidas sobre derechos consolidados, estableciendo taxativamente su aplicación y cobertura a las prestaciones reconocidas bajo su vigencia.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO 13 Fol. 140. 14 Fol. 142. 15 Fols. 143 a 150. 16 Fols. 152 a 157.

8Expediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01 Se controvierte la nulidad parcial del oficio No. 16779 del 16 de abril de 2012 mediante el cual CREMIL, le negó el reajuste de la asignación de retiro al

Se controvierte la nulidad parcial del oficio No. 16779 del 16 de abril de 2012 mediante el cual CREMIL, le negó el reajuste de la asignación de retiro al demandante, en cuanto al reconocimiento y pago mensual de la prima de actividad. Por tanto, corresponde a la Sala determinar, si el demandante EFRAÍN MARÍN CAÑÓN , en calidad de Sargento Primero (r) del Ejército Nacional, tiene derecho a que se le reajuste la prima de actividad en un 49.5%, a partir del 1º de julio de 2007, en cumplimiento a lo ordenado por el Decreto 4433 de 2004 y los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007.

2. CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA Se aclara que mediante Sentencia del 14 de julio de 2015 emitida por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca17, se decidió en su momento el recurso de apelación interpuesto por las parte demandante, resolviendo confirmar la decisión proferida el 29 de noviembre de 2013, por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá 18, que negó las pretensiones de la demanda, en relación con el reajuste de la prima de actividad sobre la asignación de retiro del actor , de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007, según se expuso en la parte motiva de dicha decisión.

Sin embargo, el demandante EFRAÍN MARÍN CAÑÓN, en su

de retiro del actor , de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007, según se expuso en la parte motiva de dicha decisión. Sin embargo, el demandante EFRAÍN MARÍN CAÑÓN, en su legítimo derecho que le asiste, acudió en Acción de Tutela, la cual fue fallada en primera instancia por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA – Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA, en sentencia del 2 de agosto de 2017 señalando: “Para la Sala, es claro que la decisión del Tribunal de confirmar la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue consecuencia de la interpretación armónica e integral de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro -más no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo-, pues de esa manera se protegen el interés general y el patrimonio público frente al despropósito que representa 17 Fols. 166 a 202. 18 Fols. 115 a 123. 9Expediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01 aumentar significativamente el monto de la prestación reclamada sin el respectivo respaldo fiscal.

18 Fols. 115 a 123. 9Expediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01 aumentar significativamente el monto de la prestación reclamada sin el respectivo respaldo fiscal. Justamente, tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la norma aludida, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el militar o policía retirado. Lo anterior es suficiente para negar las pretensiones de la acción de tutela.”. Posteriormente, al resolverse la impugnación del fallo, en la Sección Quinta, en sentencia del 4 de octubre de 2017, Consejero Ponente Dr. ALBERTO YEPES BARREIRO, señaló y dispuso: “En el presente asunto, encuentra la Sala que el reproche formulado por el actor en la impugnación se dirige a que en la providencia objeto de inconformidad se incurrió en un defecto sustantivo debido a la interpretación errónea e indebida aplicación del artículo 4°artículo del Decreto 2863 de 2007, pues le dio alcance al artículo 2o ibídem que fue derogado. Al revisar la sentencia tutelada, la Sala encuentra que en las consideraciones se incluyó un acápite de "interpretación y aplicación del Decreto 2863 de 27 de julio de 2007", en el

derogado. Al revisar la sentencia tutelada, la Sala encuentra que en las consideraciones se incluyó un acápite de "interpretación y aplicación del Decreto 2863 de 27 de julio de 2007", en el cual se transcribieron los artículos 2° y 4o del Decreto 2863 de 2007, para luego considerar lo siguiente: (…) La anterior transcripción denota que la autoridad judicial demandada acudió a los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007 para negar las pretensiones de la demanda ordinaria que presentó el aquí demandante, situación que impone analizar concretamente si el artículo 2° de dicha normativa, tal y como lo afirma en el escrito de tutela y en la impugnación, está derogado. Así las cosas se tiene lo siguiente: El Decreto 673 de 2008 dispuso: ARTÍCULO 37. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto 1515 de 2007 y el Decreto 2863 de 2007, con excepción de lo dispuesto en el artículo 4º y surte efectos fiscales a partir de lo de enero de 2008. (…) En ese orden, se demuestra que para la fecha en la que se dictó la sentencia cuestionada, e incluso para aquélla en la cual se profirió el acto acusado, el único artículo vigente del Decreto 2863 de 2007 era el 4º, pues los demás artículos fueron derogados desde que se expidió el Decreto 673 de 2008. 10Expediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01

Decreto 2863 de 2007 era el 4º, pues los demás artículos fueron derogados desde que se expidió el Decreto 673 de 2008. 10Expediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01 Ahora bien, el Tribunal demandado para sustentar su decisión analizó la literalidad del artículo 4º que como ya se dijo está vigente, sin embargo dicho artículo conduce al contenido del artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, el cual está derogado, y como no hizo manifestación alguna de esa situación en la providencia cuestionada, esto es de la derogatoria de esa norma, la Sala considera que se configura el defecto sustantivo invocado por el tutelante, en la medida en que como ya se dijo acudió a una norma derogada, tal como se concluyó en una providencia reciente con similares supuestos fácticos y jurídicos al sub judice. Debe precisar la Sala que los argumentos expuestos por la autoridad judicial demandada en relación con la interpretación que hizo del artículo del 4º, no son arbitrarios o caprichosos y tampoco se apartan del ordenamiento jurídico, pues no desconocieron el principio de oscilación ni se apartaron de las normas sustantivas que le eran aplicables, en tanto finalmente concluyó que el porcentaje para efectos de liquidar la prima de actividad se determinó por lo que devenga el retirado pero no sobre lo que devengan quienes están en servicio activo y que tienen el

aplicables, en tanto finalmente concluyó que el porcentaje para efectos de liquidar la prima de actividad se determinó por lo que devenga el retirado pero no sobre lo que devengan quienes están en servicio activo y que tienen el mismo grado, sin embargo, el referirse a una norma derogada implica la configuración del defecto sustantivo .” (Subraya la Sala). Desde este mismo momento, la Sala manifiesta que es respetuosa de cada uno de los derechos que les asiste a las partes de acudir en ejercicio de los medio legales en defensa de sus derechos así como de las decisiones que dentro de las mismas se tomen, en este caso por el Consejo de Estado, en cualquiera de sus Secciones y Subsecciones, precisamente en observancia a los elementos del Estado Social de Derecho, y se reitera en respeto a la majestad de la justicia, máxime cuando la decisión es de un órgano superior, independientemente de la Sección o Subsección que la adopte, pues lo cierto es que siempre se cumplirá como en derecho corresponde lo decidido por el superior, sin cuestionamiento alguno. Así las cosas, tal como lo ordenó el Consejo de Estado, esta Corporación se dispondrá a estudiar y analizar a la luz de los argumentos expuestos, el caso concreto y proferirá la decisión bajo las directrices allí fijadas.

3. NORMATIVIDAD APLICABLE AL CASO EN ESTUDIO En primer lugar, señala la Sala que para la fecha a partir de la cual le fue reconocida la asignación de retiro al demandante (16 de noviembre de 1971),

3. NORMATIVIDAD APLICABLE AL CASO EN ESTUDIO En primer lugar, señala la Sala que para la fecha a partir de la cual le fue reconocida la asignación de retiro al demandante (16 de noviembre de 1971), se encontraba vigente el Decreto 3071 de 1968, por el cual se encontraba

organizada para la época la carrera de oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares, en el cual se establecía que la prima de actividad percibida por el 11Expediente: 11001-33-31-008-2012-00177-01 personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, era del 30% sobre su sueldo básico (artículo 63), partida computable para obtener el pago de la asignación mensual de retiro en equivalente al 50%, por los 15 primero años de servicio y un 4% más, por cada año que exceda de los 15 sin que el total sobre pase del 85% de los haberes de actividad (artículo 112). Posteriormente, el Decreto 89 del 18 de enero de 1984 , “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares ”, y que se expidiera en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 19 de 1983, estableció en su artículo 151 la prima de actividad como base de liquidación para el reconocimiento de la asignación de retiro, bajo los siguientes supuestos: “ARTÍCULO 151. LIQUIDACIÓN PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo vigencia de este estatuto, se le

“ARTÍCULO 151. LIQUIDACIÓN PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales, sobre las siguientes partidas, así: a) Cesantía y demás prestaciones unitarias, sobre: (…) b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: -Sueldo básico. -Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. -Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto. - Doceava parte de la prima de navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia - Subsidio familiar, liquidado conforme lo dispuesto en el artículo 75 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. Parágrafo. Fuera de las partidas específicas señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios,