TA CUN - 11001-33-31-015-2011-00426-01-(30-06-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DESCUENTOS DE SALUD SOBRE RETROACTIVO DE MESADAS PENSIONALES / FONCEP – Los pensionados y jubilados son afiliados al régimen contributivo en salud y están obligados a realizar aportes para tener derecho a los servicios de salud – Los fondos de pensiones deben realizar los descuentos en salud a las mesadas pensionales, inclusive a las causadas con efecto retroactivo – Revoca sentencia que accedió a las pretensiones y en su lugar, las niega – Fuente formal – Ley 100 de 1993, artículo 143, 204, Ley 1250 de 2008, Decreto 692 de 1994, artículo 42 En concordancia con la norma transcrita, el numeral 1º de artículo 157 ilustra que los pensionados y jubilados son afiliados al régimen contributivo en salud, es decir, que deben aportar al sistema para tener acceso a los servicios de salud, contribución que en todo caso corresponde al 12% de la respectiva mesada pensional conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008, modificatorio del artículo 204 de la Ley 100 de 1993. De otra parte, al revisar la naturaleza jurídica de las cotizaciones, encontramos que si bien la norma positiva no señala expresamente que correspondan a recursos de naturaleza parafiscal, la Corte Constitucional al analizar su régimen de destinación así lo determinó. En tal sentido el alto Tribunal Constitucional precisó:… De todo lo anterior, se concluye entonces que: i) Todas las personas residentes en el país tiene la obligación de afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud ii) Los

así lo determinó. En tal sentido el alto Tribunal Constitucional precisó:… De todo lo anterior, se concluye entonces que: i) Todas las personas residentes en el país tiene la obligación de afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud ii) Los pensionados y jubilados además de ser afiliados obligatorios al sistema, deben serlo dentro del régimen contributivo aportando el 12% del ingreso percibido por la correspondiente mesada pensional y iii) Las cotizaciones efectuadas al sistema tiene el carácter de recurso parafiscal. Por su parte, el Consejo de Estado al revisar en sede de apelación una sentencia proferida por la Sección Segunda – subsección “D”- de este Tribunal, en donde al igual que en el caso que nos ocupa, el accionante reclamaba el reembolso de los descuentos por aportes en salud efectuados por CAJANAL sobre el retroactivo de mesadas pensionales por cuanto durante los periodos respecto de los que se realizó la deducción él había aportado en calidad de independiente, señaló: “Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso los actos demandados se encuentran falsamente motivados como lo asegura la parte actora, lo cual sucedería si de acuerdo con la normativa que regula el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la entidad demandada tendría que reintegrar las sumas canceladas de más por concepto del doble pago de cotización que dice haber hecho el señor ... Para ello la Sala considera pertinente explicar la función de las Empresas Prestadoras de Salud en el Régimen de Seguridad Social en Salud, la naturaleza de los dineros que recaudan dichas Empresas en lo que a los aportes en materia de

Prestadoras de Salud en el Régimen de Seguridad Social en Salud, la naturaleza de los dineros que recaudan dichas Empresas en lo que a los aportes en materia de salud se refiere, para verificar si existe una falsa motivación en los actos acusados, lo que llevaría, en dado caso, a la nulidad de dichos actos y consecuencialmente la devolución, por parte de CAJANAL, de los aportes que por concepto de salud hizo el demandante durante el periodo en que se afilió como independiente mientras obtenía el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación….MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-31-711-2012-00146-01

DEMANDANTE: CÉSAR JULIO RODRÍGUEZ NOGUERA DEMANDADO: FONCEP Como se observa de la preceptiva transcrita, se colige entonces que resulta imperativo a los fondos de pensiones realizar los descuentos en salud a las mesadas pensionales, inclusive a las causadas con carácter retroactivo, habida cuenta del carácter de parafiscal que tienen las cotizaciones y en aplicación de los principios en los que se funda el Sistema General de Salud en Colombia. Así mismo, se precisa que los descuentos efectuados por los Fondos de pensiones no ingresan a su patrimonio, sino que su función corresponde a efectuar los descuentos y trasladarlos a la respectiva EPS, quien a su vez girará al Fosyga la diferencia entre la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación.

CASO CONCRETO

trasladarlos a la respectiva EPS, quien a su vez girará al Fosyga la diferencia entre la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación. CASO CONCRETO En el caso de autos, pretende el actor que el Fondo de Prestaciones Económicas cesantías y Pensiones – FONCEP, le reintegre la suma de $5.960.100.oo m/cte. que le fueron descontados por concepto de aportes en salud sobre el retroactivo ordenado en la Resolución Nº 2588 de 19 de octubre de 2010, pues a su juicio se configuró un pago de lo no debido, por cuanto durante los periodos respecto de los que se realizó la deducción de las cotizaciones no se prestaron servicios de salud con cargo a estas. En cumplimento de la anterior decisión judicial, el FONCEP expidió la Resolución Nº 2588 de 19 de octubre de 2010 – fls…, y que hoy se demanda, a través de la cual ordenó el pago de las mesadas atrasadas, debidamente indexadas, sin embargo, en el parágrafo único del artículo tercero ordenó que “sobre el valor reconocido en el presente artículo, efectuar el descuento de los aportes para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo pagado por el mismo concepto y hacer los reajustes de Ley” (Destaca la Sala). Así mismo, a folio 18 obra copia del desprendible de pago donde se puede extractar que por descuentos en salud se realizó una deducción por valor de $5.960.100, correspondientes a los citados aportes. Por último, obra copia de la certificación de afiliación del señor… y el reporte de

desprendible de pago donde se puede extractar que por descuentos en salud se realizó una deducción por valor de $5.960.100, correspondientes a los citados aportes. Por último, obra copia de la certificación de afiliación del señor… y el reporte de periodos cotizados, expedida por la EPS CAFESALUD el 30 de noviembre de 2010 y 3 de mayo de 2011 respectivamente, donde certifica que estuvo vinculado en calidad de independiente como cotizante al régimen contributivo de salud desde 01 de junio de 2005. Finalmente, mediante oficio Nº 2011EE7681 de 1º de abril de 2011 el Gerente de Pensiones del FONCEP, negó la solicitud de reintegro de los valores descontados por concepto de aportes en salud aplicados a las mesadas pensionales canceladas de manera retroactiva (fls….). Así las cosas, es claro que el pago de la prestación pensional del demandante estuvo suspendida desde el 1º de julio de 1994 hasta el mes de octubre de 2010, lo que consecuentemente conllevó a que no se realizaran oportunamente los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante ese mismo periodo, debiendo hacerlo el accionante de manera independiente desde el mes de junio de 2005, sin embargo, la entidad demandada al realizarle el pago de las mesadas dejadas de cancelar también le fue descontado el respectivo aporte.

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DEMANDANTE: CÉSAR JULIO RODRÍGUEZ NOGUERA DEMANDADO: FONCEP No obstante lo anterior, conforme el marco jurídico planteado en precedencia, es evidente que el FONCEP al ordenar el pago de las mesadas pensionales retroactivas a favor del señor… , tenía la correlativa obligación de realizar los respectivos descuentos por concepto de aportes a salud a favor de la correspondiente EPS a la que se encontraba afiliado el asegurado, no siendo entonces procedente ordenar la devolución de estos como lo solicita el actor y lo ha ordenado el A quo.

De otra parte, la pretensión del accionante en este caso, consistente en la devolución de aportes en salud, no puede dirigirse contra el Fondo de Pensiones pues como se advirtió, dichos dineros no ingresan al patrimonio de este, toda vez que su función consiste en descontarlos al pensionado y trasladarlos a la EPS y esta a su vez al Fosyga, en caso de existir diferencia entre la UPC y la cotización efectuada, por lo que en tal medida la demanda debió ser dirigida contra estos dos últimos actores del sistema.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SEBSECCION “E”

Bogotá D.C.,

SENTENCIA Nº

Magistrada Ponente: PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

ACCIÓN: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 11001-33-31-015-2011-00426-01

ACCIONANTE: CÉSAR JULIO RODRÍGUEZ NOGUERA

ACCIONADO: DISTRITO CAPITAL – FONDO DE PRESTACIONES

ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES –FONCEP

TEMAS: DESCUENTOS DE SALUD SOBRE RETROACTIVO DE

MESADAS PENSIONALES – PARAFISCALIDAD DE LAS

COTIZACIONES AL SGSSS.

DECISIÓN: REVOCA

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DEMANDANTE: CÉSAR JULIO RODRÍGUEZ NOGUERA

DEMANDADO: FONCEP SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2013, mediante la cual el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión del

Circuito de Bogotá D.C. resolvió acceder a las pretensiones del demandante.

I. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES En la demanda se formularon las siguientes (fs. 57 y 58): “PRETENSIONES DE LA DEMANDA (…) Primero: Que se declare la nulidad y se restablezca el derecho del contenido del Parágrafo de la Resolución Número 2588 del 19 de octubre de 2010, que ordena que sobre el valor reconocido en el presente artículo, efectuar el descuento de los aportes para el Sistema de

de la Resolución Número 2588 del 19 de octubre de 2010, que ordena que sobre el valor reconocido en el presente artículo, efectuar el descuento de los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud lo pagado por el mismo concepto y hacer los reajustes de Ley.

Segundo: Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos, que negaron y confirmaron la decisión tomada en la resolución genitora.

Tercero: Como consecuencia de la declaratoria de la NULIDAD de los Actos Acusados y a título de Restablecimiento del Derecho y existir el interés sustancial se condene al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTIAS Y PENSIONES “FONCEP” y se le ordene devolverle al pensionado el valor de ($5.960.100) que indebidamente le descontaron del valor del retroactivo, para salud, este descuento es indebido por cuanto la Ley 100 de 1.993 ordena el descuento para salud a partir de la inclusión en nómina…” 1.2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS (fls. 38 a 40) Señaló el demandante, que mediante Resolución No. 00453 de 1.966 expedida por la extinta Caja de Previsión Social del Distrito de Bogotá se le reconoció pensión de invalidez, de la cual disfrutó hasta el 1º de julio de 1.994, cuando por intermedio de médico laboral se le realizó revisión de su estado de salud, y pese a presentar, para ese momento, una pérdida de capacidad laboral del 50%, con Resolución No. 01995 del 8 de noviembre de 1.994, le fue suspendido el pago de la prestación pensional.

Expuso que en razón de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en

del 8 de noviembre de 1.994, le fue suspendido el pago de la prestación pensional. Expuso que en razón de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo del 8 de julio de 2010, dentro del trámite de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, le ordenó a la Secretaría de Hacienda hoy FONCEP el pago de la pensión de invalidez que en el año 1994 suspendió. Para dar cumplimiento de lo allí dispuesto, la entidad demandada expidió Resolución No. 2588 del 19 de octubre de 2010, sin embargo, ordenó que sobre el valor reconocido

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DEMANDANTE: CÉSAR JULIO RODRÍGUEZ NOGUERA DEMANDADO: FONCEP se efectuara el descuento de los aportes para el Sistema General de Seguridad Social en Salud por valor de $5.960.100 pesos m/te.

Afirma que a su juicio, dicha actuación configura un cobro de lo no debido y enriquecimiento indebido, según lo establecido en los artículos 1497 y 1149 del Código Civil, pues durante el tiempo que estuvo suspendido el pago de la prestación su mesada pensional no se le prestaron servicios de salud, aun cuando si se le efectuaron los descuentos, es decir, se estaría realizando un doble pago por salud, uno como pensionado de manera retroactiva y el otro como independiente, recibiendo el servicio de salud solamente en esta última calidad.

efectuaron los descuentos, es decir, se estaría realizando un doble pago por salud, uno como pensionado de manera retroactiva y el otro como independiente, recibiendo el servicio de salud solamente en esta última calidad. 1.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ALLEGADA POR EL FONCEP (FLS. 6475) La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. De una parte, expuso que conforme lo señalado en la ley no está obligada a cancelar ninguna suma adicional al señor Rodríguez Noguera, en la medida que no es la responsable de reembolsar o reintegrar los valores deducidos de su pensión de jubilación, sino que por el contrario su obligación legal, “ es descontar y girar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los dineros correspondientes a las cotizaciones de los pensionados, independiente del tiempo que se haya demorado en la concesión de la pensión y es una obligación legal el pagar al sistema General de Seguridad Social en Salud, la cotización correspondiente al 12% de la mesada pensional”. Adicionó que las cotizaciones ya causadas adquieren el carácter de recursos parafiscales y en consecuencia no son de libre disposición, sino que pasan a pertenecer al sistema de seguridad social en salud como lo ha expresado la Corte Constitucional en sentencia SU – 480 de 1.997. Afirmó que los descuentos efectuados al demandante no son de la demandada FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES y que no se efectuaron por capricho de la misma, sino que por el contrario son ordenados por la ley y respaldados por conceptos tanto del Ministerio de Protección Social como por pronunciamientos de la Corte Constitucional.”

no se efectuaron por capricho de la misma, sino que por el contrario son ordenados por la ley y respaldados por conceptos tanto del Ministerio de Protección Social como por pronunciamientos de la Corte Constitucional.” De otra parte, argumentó que el demandante no demostró que estuviera afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en la calidad de cotizante al régimen contributivo, y por lo tanto, que hubiese cancelado los aportes obligatorios en salud, teniendo entonces el deber de efectuarlos o si la prestación del servicio de salud del que habla el actor en la demanda se generó como beneficiario del régimen subsidiado. Por último, manifestó que los actos administrativos por ella expedidos gozan de presunción de legalidad y buena fe, y que “no existe una obligación oponible y exigible actual a favor del deudor, de manera que no puede con aquel supuesto de morosidad o insatisfacción de una obligación que precisamente se está ente una decisión judicial que se toma en oponible y exigible a la demanda, por lo tanto no puede condenarse a dicha carga procesal invocada.

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DEMANDANTE: CÉSAR JULIO RODRÍGUEZ NOGUERA DEMANDADO: FONCEP Propuso como excepciones las que denominó, falta de integración de litisconsorcio necesario con la Nación – Ministerio de Protección Social y el ISS, inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación y de cobro de lo no debido, falta de soporte jurídico que ampare la pretensión demandada, pago, prescripción y falta de causa para pedir.

derecho, inexistencia de la obligación y de cobro de lo no debido, falta de soporte jurídico que ampare la pretensión demandada, pago, prescripción y falta de causa para pedir.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de mayo de 2013, el Juez Décimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá profirió sentencia de primera instancia. En ella accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del oficio Nº 2011EE7681 de 1º de abril de 2011 , por medio del cual el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones negó la solicitud de devolución de aportes elevada por el señor Cesar Julio Rodríguez Noguera. A título de restablecimiento del derecho ordenó al FONCEP a reintegrar los descuentos en salud de la pensión efectuados al demandante entre el 1º de junio de 2005 y el 30 de noviembre de 2010.

Para sustentar su decisión procedió a realizar un recuento normativo donde encontró que los pensionados por las diferentes contingencias tienen derecho a la asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria sin limitación alguna, debiendo realizar los correspondientes aportes al sistema general de salud. Seguidamente, verificó que conforme lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 los pensionados son afiliados al sistema de salud debiendo realizar un cotización equivalente al 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional. De allí pasó a estudiar el caso en concreto, determinando que el demandante había estado afiliado como independiente a la EPS CAFESALUD desde el 01 de junio de

equivalente al 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional. De allí pasó a estudiar el caso en concreto, determinando que el demandante había estado afiliado como independiente a la EPS CAFESALUD desde el 01 de junio de 2015, por lo que al haberse efectuado el descuento de los aportes sobre el retroactivo pensional se presentó un doble aporte al sistema.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente la parte demandada presentó recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia de 31 de mayo de 2013 (fls. 285-288). Allí precisó que la obligación del FONCEP como fondo administrador de pensiones, es la de efectuar los descuentos por aportes a salud de las mesadas pensionales, que corresponde al 12%, a favor de las EPS, no siendo por tanto de su cargo proceder a efectuar las devoluciones de tales descuentos.

Así mismo, precisó que como fondo de pensiones, es su deber legal afiliar a los pensionados, habida cuenta de la obligación legal de cotizar al riesgo de salud, para lo cual transcribe un aparte de articulo 210 e la Ley 100 de 1993 que indica: Ningún

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DEMANDANTE: CÉSAR JULIO RODRÍGUEZ NOGUERA DEMANDADO: FONCEP empleador del sector público o privado está exento de pagar su respectivo aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, así como el artículo 7º del Decreto 1919 de 1994, donde dispone que los pensionados por jubilación, vejez, sobrevivientes o sustitutos, tanto

de Seguridad Social en Salud”, así como el artículo 7º del Decreto 1919 de 1994, donde dispone que los pensionados por jubilación, vejez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como privado son afiliados al régimen contributivo del Sistema. De otra parte, aclara que la cotización o aporte al sistema general de salud constituyen una contribución de carácter parafiscal impuesta por el Estado, con arreglo a lo dispuesto en los articulo 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Nacional y por ende tiene la connotación de ser de destinación específica.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso se le dio el trámite del artículo 212 del CCA (Decreto 01 de 1984), así: a través de auto del 10 de octubre de 2013 (fl. 300) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 23 de mayo de 2014 (fI. 307), ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto, sin embargo, no existió pronunciamiento ni de las partes ni del agente interviniente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

5.1. COMPETENCIA.

De conformidad a lo establecido en el numeral 1º del artículo 133 del CCA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., por lo que procede a resolver de fondo.

interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., por lo que procede a resolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

5.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae a determinar si es procedente efectuar descuentos por aportes en salud sobre las mesadas pagadas de manera retroactiva, a pesar que estos no se hayan destinado a cubrir la afiliación del asegurado en periodo de causación.

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DEMANDANTE: CÉSAR JULIO RODRÍGUEZ NOGUERA

DEMANDADO: FONCEP 5.3 TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea al caso de autos, la Sala considera que es procedente efectuar los descuentos por concepto de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud a las mesadas pensionales, pagadas de manera retroactiva, habida cuenta del carácter de contribución parafiscal de dichos aportes y en atención a la obligación legal de efectuarlos de manera general sobre las mesadas.

Así mismo, se precisará que la función de los fondos de pensiones consiste únicamente en descontar y trasladar los aportes a la EPS y esta a su vez gira al Fosyga la diferencia entre la UPC y la cotización efectuada, por lo que son estas

únicamente en descontar y trasladar los aportes a la EPS y esta a su vez gira al Fosyga la diferencia entre la UPC y la cotización efectuada, por lo que son estas entidades las eventualmente responsables de la devolución de estos aportes. Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que resolvió acceder a las pretensiones de la demanda. 5.4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 5.4.1 MARCO LEGAL El sistema General de Seguridad Social en Salud, afiliados, obligación de efectuar los aportes y naturaleza jurídica de estos El artículo 49 Superior dispone que la salud es un servicio público a cargo del Estado y en virtud de ello se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. En desarrollo de esta cláusula constitucional se expidió la Ley 100 de 1993 a través de la cual se creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, regulado en el libro II. A allí se estableció que el sistema estaba fundamentado, entre otros, por los principios de universalidad y obligatoriedad; es decir que el Sistema General de Seguridad Social en Salud debe cubrir a todos los residentes en Colombia, en todas las etapas de la vida y por ende la afiliación a este es obligatoria para todos. Así mismo, los principios de sostenibilidad y solidaridad imponen la práctica del mutuo apoyo para garantizar el acceso y sostenibilidad a los servicios de Seguridad Social en Salud, entre las personas así mismo que las prestaciones que reconoce el sistema se financiarán con los recursos destinados por la ley para tal fin , los cuales deberán tener un flujo ágil y expedito. Partiendo de estos principios, el artículo 156 ibídem señala que:

en Salud, entre las personas así mismo que las prestaciones que reconoce el sistema se financiarán con los recursos destinados por la ley para tal fin , los cuales deberán tener un flujo ágil y expedito. Partiendo de estos principios, el artículo 156 ibídem señala que: “Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales”.

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DEMANDANTE: CÉSAR JULIO RODRÍGUEZ NOGUERA DEMANDADO: FONCEP En concordancia con la norma transcrita, el numeral 1º de artículo 157 ilustra que los pensionados y jubilados son afiliados al régimen contributivo en salud, es decir, que deben aportar al sistema para tener acceso a los servicios de salud, contribución que en todo caso corresponde al 12% de la respectiva mesada pensional conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008, modificatorio del artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

De otra parte, al revisar la naturaleza jurídica de las cotizaciones, encontramos que si bien la norma positiva no señala expresamente que correspondan a recursos de naturaleza parafiscal, la Corte Constitucional al analizar su régimen de destinación así lo determinó. En tal sentido el alto Tribunal Constitucional precisó: “Por otra parte, en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud , la

naturaleza parafiscal, la Corte Constitucional al analizar su régimen de destinación así lo determinó. En tal sentido el alto Tribunal Constitucional precisó: “Por otra parte, en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud , la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos, representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico, y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado1…” (Destaca la Sala) Así mismo, en sentencia C-1040 del 5 de noviembre de 2003, indicó que “los recursos del servicio público de seguridad social en salud devienen básicamente de las cotizaciones de sus afiliados, las cuales son establecidas por el Estado en ejercicio de su potestad impositiva. Dichas cotizaciones constituyen contribuciones parafiscales2, pues se cobran de manera obligatoria a un determinado número de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados”. (Destaca la Sala) De todo lo anterior, se concluye entonces que: i) Todas las personas residentes en el país tiene la obligación de afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud ii) Los pensionados y jubilados además de ser afiliados obligatorios al sistema, deben serlo dentro del régimen contributivo aportando el 12% del ingreso percibido por la correspondiente mesada pensional y iii) Las cotizaciones efectuadas al sistema tiene el carácter de recurso parafiscal. Analizado lo anterior, procede la Sala a estudiar lo relacionado con el cobro de las

correspondiente mesada pensional y iii) Las cotizaciones efectuadas al sistema tiene el carácter de recurso parafiscal. Analizado lo anterior, procede la Sala a estudiar lo relacionado con el cobro de las cotizaciones en salud sobre las mesadas pensionales causadas de manera retroactiva. En primer lugar, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, reza: 1 Sentencia C655 de 2003. 2 Artículo 12. Modificado por el art. 2, Ley 225 de 1995. Un artículo nuevo, que quedará así: "Son contribuciones parafiscales aquellos recursos públicos creados por ley, originados en pagos obligatorios con el fin de recuperar los costos de los servicios que se presten o de mantener la participación de los beneficios que se proporcionen. Estas contribuciones se establecerán para el cumplimiento de funciones del Estado o para desarrollar actividades de interés general. El manejo y ejecución de estos recursos se harán por los órganos del Estado o por los particulares, de acuerdo con la ley que crea estas contribuciones. Los dineros recaudados en virtud de la parafiscalidad, se deberán destinar, exclusivamente, al objeto para el cual se constituye, lo mismo que los rendimientos que estos generen y el excedente financiero que resulte, al cierre del ejercicio contable, en la parte correspondiente a estos ingresos. Se incorporarán al Presupuesto General de la Nación las contribuciones parafiscales que ejecuten los órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación".

9MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-31-711-2012-00146-01

DEMANDANTE: CÉSAR JULIO RODRÍGUEZ NOGUERA DEMANDADO: FONCEP “La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral”.

A su turno, el Artículo 42 del Decreto Nacional 692 de 1994 3 en lo pertinente dispone: "…Las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E.P.S o entidad a la cual esté afiliado el pensionado a salud, igualmente deberán girar un punto porcentual al fondo de solidaridad y garantía en salud". Por su parte, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado han sido unísonos al precisar que corresponde a los fondos de pensiones realizar el descuento de los aportes a salud sobre las sumas que se cancelen a los pensionados por concepto de mesadas pensionales, así estos se practiquen de manera retroactiva y el afiliado no hubiese estado afiliado al sistema de salud en virtud de dicha cotización. En relación a ello, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación La