TA CUN - 11001 33 31 018 2012 00097 01-(15-07-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL POR APORTES – Régimen legal pensional aplicable, Ley 71 de 1988 – Presupuestos para su reconocimiento – Monto de la pensión de jubilación – Factores que deben ser incluidos en la liquidación pensional / AUXILIO DE ALIMENTACION – Constituye factor salarial y debe ser incluido en la liquidación pensional – Adiciona y modifica la sentenia que accedió a las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 71 de 1988, Ley 100 de 1993, artículo 36, Decreto 2709 de 1994 Ahora bien, el régimen pensional que rige el derecho de la señora… es el contemplado en la Ley 71 de 1988, que permite acumular tiempos de servicio tanto del sector público como privado; así se reconoció en la Resolución Nº 037967 del 22 de septiembre de 2006 (fls. …), donde se tuvo en cuenta tanto el tiempo que prestó como trabajadora en el sector privado y que cotizó al Instituto de Seguros Sociales por un periodo de 2.963 días y aquel en que se desempeñó como empleada publica, esto es, entre el 17 de septiembre de 1975 y el 1º de febrero de 1979 (fls….). Si bien el citado artículo 6º fue derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, circunstancia que generó un vacío normativo que por vía Jurisprudencial

febrero de 1979 (fls….). Si bien el citado artículo 6º fue derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, circunstancia que generó un vacío normativo que por vía Jurisprudencial llevó a aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la norma derogatoria fue declarada nula por la Sala Plena de la Sección Segunda, de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 15 de mayo de 2014, Consejero Ponente doctor Gerardo Arenas Monsalve, radicado 11001-03-25-000-201100620-00(2427-11), por considerar que el Gobierno desconoció el mandato reglamentario y su aplicación conllevaba transgresión de la Ley 71 de 1988 y de la misma que reguló el Sistema de Seguridad Social Integral, por desconocer el régimen de transición y generar condiciones desfavorables para los beneficiarios del mismo. Así las cosas, considera la Sala que a pesar que no se logra determinar con cuales factores la entidad accionada liquidó la mesada pensional, lo cierto es que conforme lo ha señalado la jurisprudencia, a la demandante le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el setenta y cinco por ciento (75%) de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 03 de octubre de 2005 al 02 de octubre de 2006, esto es con la inclusión de los siguientes: Asignación básica, dominicales y festivos, trabajo

comprendido entre el 03 de octubre de 2005 al 02 de octubre de 2006, esto es con la inclusión de los siguientes: Asignación básica, dominicales y festivos, trabajo suplementario y recargo nocturno, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y las doceavas de las primas de servicios, vacaciones y navidad así como de la bonificación por servicios prestados. En relación con el auxilio de alimentación, la Sala procederá a precisar que por tratarse de un elemento que constituye factor salarial deberá ser incluido al momento de efectuarse la reliquidación de la aludida prestación, razón por la que en este sentido se adicionará la sentencia recurrida. Lo anterior, atendiendo la orientación del Consejo de Estado transcrita atrás, no sólo por el carácter vinculante que ésta tiene al provenir del Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dada la analogía que guarda con el presente caso, sino porque garantiza los derechos a la igualdad, equidad y justicia, teniendo en cuenta que la Jurisprudencia en torno a los regímenes de transición es la de dar aplicación al concepto de salario, por lo mismo sería discriminatorio que el régimen por aportes no siguiera el mismo lineamiento.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001 33 31 018 2012 00097 01 En relación con el “bonificación por recreación” , debe aclarársele a la recurrente, que aquel factor no fue tenido en cuenta por el A-quo, precisamente porque no se devengó en el aludido periodo y adicionalmente porque no constituye un factor

En relación con el “bonificación por recreación” , debe aclarársele a la recurrente, que aquel factor no fue tenido en cuenta por el A-quo, precisamente porque no se devengó en el aludido periodo y adicionalmente porque no constituye un factor salarial sino una prestación de carácter social, como lo ha señalado el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E Bogotá, Quince (15) de julio de dos mil dieciséis (2016)

SENTENCIA Nº 163

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO RADICACIÓN: 11001 33 31 018 2012 00097 01

DEMANDANTE: ANA BAUDELINA SASTRE MORENO

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES

CONTROVERSIA: RELIQUIDACION PENSIONAL – LEY 71 DE 1988

NATURALEZA: SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Decidir el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de julio de 2013, proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Descongestión de Bogotá 1, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso La señora ANA BAUDELINA SASTRE MORENO, laboró para las siguientes

entidades, así:

ENTIDAD

TIEMPO

LABORADO

1 Sección Segunda.

2NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

entidades, así:

ENTIDAD

TIEMPO

LABORADO

1 Sección Segunda.

2NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001 33 31 018 2012 00097 01

INICIO TERMINAC.

Departamento de Cundinamarca 17-09-1975 01-02-1979 Hospital Universitario de la Samaritana 08-05-1987 02-10-2006 Se retiró del servicio el 3 de octubre de 2006. A través de la Resolución Nº 037967 del 22 de septiembre de 2006, le fue concedida pensión de jubilación por aportes, en la suma de $1.038.200 para el año 2006, quedando en suspenso hasta que se allegara el acto administrativo de retiro. Mediante Resolución N° 015489 del 17 de abril de 2007, se modificó el anterior acto administrativo y se dispuso el pago de la prestación en cuantía de $ 1.033.583 a partir del 3 d octubre de 2006. El 21 de julio de 2009 por Resolución No. 031467 , se negó la reliquidación de la pensión de la asegurada. Decisión contra la cual se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, los que fueron declarados improcedentes a través de la Resolución No. 055831 del 26 de noviembre de 2009. Mediante derecho de petición radicado el 10 de agosto de 2011 solicitó la reliquidación de la pensión con el fin de que se le incluyera la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al retiro

reliquidación de la pensión con el fin de que se le incluyera la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al retiro definitivo; solicitud que fue despachada en forma desfavorable mediante Resolución Nº 047338 del 15 de diciembre de 2011. La Juez de primera instancia accedió a las pretensiones. Se discute si hay lugar a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la actora con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al retiro.

2. Demanda 2.1. El 8 de marzo de 2012, la señora ANA BAUDELINA SASTRE MORENO , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, demandó al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL hoy COLPENSIONES, con el fin que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 031467 del 21 de julio de 2009 y 047338 del 15 de diciembre de 2011 a través de las cuales se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. 2.2. A título de restablecimiento del derecho se condene a la accionada a reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, anterior al retiro definitivo, esto es, que además de la asignación básica, se incluyan la bonificación por servicios prestados, las primas de antigüedad, técnica, de servicios, navidad y vacaciones,

3NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

que además de la asignación básica, se incluyan la bonificación por servicios prestados, las primas de antigüedad, técnica, de servicios, navidad y vacaciones, 3NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001 33 31 018 2012 00097 01 recargos nocturnos, dominicales, sobresueldo del 20%, festivos, compensatorios, conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Así mismo, que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Constitucionales: Artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25, 29, 43, 53, 90 y 209.

Legales: Leyes: 71 de 1988 y 100 de 1993 y 90 de 1946. Decretos: 1160 de 1989 y 2709 de 1994.

Adujo que al negarse la reliquidación de la pensión de la actora con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, se han desconocido las normas constitucionales y legales que rigen tal prestación. Indicó que la garantía establecida en el artículo 13 de la Constitución Política entraña la posibilidad de que todas las personas puedan acceder a la administración en igualdad de condiciones, principio que rompe la entidad accionada al someter a la demandante a un trato discriminatorio que no se impone a los demás, negándosele la oportunidad de disfrutar su derecho salarial2.

administración en igualdad de condiciones, principio que rompe la entidad accionada al someter a la demandante a un trato discriminatorio que no se impone a los demás, negándosele la oportunidad de disfrutar su derecho salarial2.

3. Contestación de la demanda.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a través de apoderado señaló se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y afirmó que éstas carecen de fundamento legal y fáctico e indicó que para liquidar la pensión se debe tener en cuenta el promedio de los salarios o rentas devengados durante el tiempo que la hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, actualizada anualmente con el I.P.C. certificado por el DANE, arrojando un ingreso base de liquidación de $1.378.110 mensuales. Indicó que las personas que cumplan con los requisitos del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a cobijarse por las normas anteriores únicamente frente al tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, pero no en cuanto al ingreso base de liquidación. Indicó que los factores salariales que debe tenerse en cuenta son los relacionados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1994. 2 Fls. 28 a 32

4NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001 33 31 018 2012 00097 01

De otro lado, propuso la excepción de inexistencia de las obligaciones demandadas, pago y cobro de lo no debido, prescripción e inepta demanda por no

REF. 11001 33 31 018 2012 00097 01 De otro lado, propuso la excepción de inexistencia de las obligaciones demandadas, pago y cobro de lo no debido, prescripción e inepta demanda por no agotamiento de la vía gubernativa3.

4. Sentencia de primera instancia El 31 de julio de 2013, el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 31467 del 21 de julio de 2009 y 47338 del 15 de diciembre de 2011 a través de las cuales se le negó a la accionante la reliquidación de la pensión de jubilación.

Por consiguiente, condenó a la accionada a reliquidar y pagar la pensión mensual vitalicia de vejez a la actora, a partir del 23 de octubre de 2005, en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, en el período comprendido entre el 2 de octubre de 2005 y el 2 de octubre de 2006 incluida la asignación básica, los dominicales y festivos, trabajo suplementario, recargo nocturno, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados y las primas de navidad, servicios y vacaciones; los emolumentos reconocidos y pagados anualmente deben ser computados para determinar la base de liquidación en sus doceavas partes y efectuar los ajustes legales del caso. Igualmente, se condenó a la entidad a reconocer las diferencias resultantes entre la pagado hasta el momento y lo que corresponda de acuerdo al fallo4.

5. Recurso de Apelación

liquidación en sus doceavas partes y efectuar los ajustes legales del caso. Igualmente, se condenó a la entidad a reconocer las diferencias resultantes entre la pagado hasta el momento y lo que corresponda de acuerdo al fallo4.

5. Recurso de Apelación La apoderada de la entidad demandada adujo que la parte actora no hizo uso de los recursos de reposición y apelación frente a la Resolución No. 37967 del 22 de septiembre de 2006, situación que lleva a concluir que no se agotó la vía gubernativa.

Indicó que al momento de efectuarse la liquidación de la respectiva pensión, no deben ser incluidas como factor salarial las vacaciones ni las bonificaciones, de acuerdo a lo señalado por el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de noviembre de 2010. Finalmente, señaló que las mesadas pensionales ya se encuentran prescritas al haberse radicado solicitud de reconocimiento y pago de pensión de vejez el 22 de 3 Fls. 44 a 47. 4 Fls. 84 a 98 5NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001 33 31 018 2012 00097 01 septiembre de 2006, habiendo transcurrido más de tres años que dispone la norma para tal fin5.

6. Alegatos de conclusión La apoderada de la parte accionada, aseveró que frente a los factores ordenados en primera instancia como son el trabajo suplementario y la bonificación por servicios prestados no constituyen factor salarial.

Aseguró que para la reliquidación de las pensiones sólo se debe tener en cuenta

en primera instancia como son el trabajo suplementario y la bonificación por servicios prestados no constituyen factor salarial. Aseguró que para la reliquidación de las pensiones sólo se debe tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones, razón por la que solicitó que en este sentido sea modificada la sentencia de primera instancia6.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia emitida por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, que accedió a las pretensiones de la demanda.

2. Problema Jurídico Atendiendo el principio de congruencia previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil7, que establece un límite para la decisión del Juez en segunda instancia, en el sentido de que la sentencia que resuelve la apelación debe estar en armonía con lo expuesto en el recurso interpuesto por el apelante, corresponde a la Sala determinar: Si la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 31467 del 21 de julio de 2009 y 47338 del 15 de diciembre de 2011 y dispuso la reliquidación de la aludida prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, se halla ajustada a derecho?.

3. Aspectos Generales No existe discusión en cuanto a que la demandante es beneficiaria del régimen de 5 Fls. 100 a 102. 6 Fls. 116 7 Aplicable por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A.

derecho?.

3. Aspectos Generales No existe discusión en cuanto a que la demandante es beneficiaria del régimen de 5 Fls. 100 a 102. 6 Fls. 116 7 Aplicable por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A.

6NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001 33 31 018 2012 00097 01 transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que señala: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será

por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio” (Destacado de la Sala). Ahora bien, el régimen pensional que rige el derecho de la señora Sastre Moreno es el contemplado en la Ley 71 de 1988, que permite acumular tiempos de servicio tanto del sector público como privado; así se reconoció en la Resolución Nº 037967 del 22 de septiembre de 2006 (fls. 58 – 60 del Anexo II), donde se tuvo en cuenta tanto el tiempo que prestó como trabajadora en el sector privado y que cotizó al Instituto de Seguros Sociales por un periodo de 2.963 días y aquel en que 7NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001 33 31 018 2012 00097 01 se desempeñó como empleada publica, esto es, entre el 17 de septiembre de 1975 y el 1º de febrero de 1979 (fls. 60 del anexo II y 152 del Anexo I). Sobre el particular, la mencionada norma prevé lo siguiente:

1975 y el 1º de febrero de 1979 (fls. 60 del anexo II y 152 del Anexo I). Sobre el particular, la mencionada norma prevé lo siguiente: “Artículo 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. El citado artículo fue reglamentado a través del Decreto 2709 de 1994, así: “ARTÍCULO 1 o. PENSION DE JUBILACIÓN POR APORTES. La pensión a que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”. En relación al salario base de liquidación, consignó:

tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”. En relación al salario base de liquidación, consignó: “ARTÍCULO 6º. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente”. Respecto al monto de esta prestación, el artículo 8º señaló: “ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”. Si bien el citado artículo 6º fue derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 8NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001 33 31 018 2012 00097 01 1997, circunstancia que generó un vacío normativo que por vía Jurisprudencial 8 llevó a aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la norma

1997, circunstancia que generó un vacío normativo que por vía Jurisprudencial 8 llevó a aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la norma derogatoria fue declarada nula por la Sala Plena de la Sección Segunda, de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 15 de mayo de 2014, Consejero Ponente doctor Gerardo Arenas Monsalve, radicado 11001-03-25-000-201100620-00(2427-11), por considerar que el Gobierno desconoció el mandato reglamentario y su aplicación conllevaba transgresión de la Ley 71 de 1988 y de la misma que reguló el Sistema de Seguridad Social Integral, por desconocer el régimen de transición y generar condiciones desfavorables para los beneficiarios del mismo.

Expuso la Alta Corporación: “Como se observa, con la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 que regulaba el salario base de la liquidación de la pensión por aportes, se generó un vacío normativo, pues aunque la pensión por aportes continúa aplicándose en virtud del régimen de transición, la norma reglamentaria que regulaba su forma de liquidación fue excluida del ordenamiento jurídico.

Así dicha actuación del Gobierno Nacional, desconoce que el legislador le había impuesto el mandato de reglamentar los términos y condiciones para el reconocimiento de la pensión por aportes, situación que obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993 que tiene condiciones menos favorables que la norma derogada. (…)

reconocimiento de la pensión por aportes, situación que obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993 que tiene condiciones menos favorables que la norma derogada. (…) Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aún cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988). Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional. (…) Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció la finalidad del régimen de transición

pensional. (…) Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo, el artículo 1 de la Ley 100 de 1993, que señala “El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2013, M.P. Gerardo Arenas Monsalve radicado 1541-09. 9NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001 33 31 018 2012 00097 01 protección de las contingencias que la afecten ” y el artículo 48 de la Constitución Política al prever que “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.” En suma concluye la Sala que se impone declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, en cuanto derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.” (Destacado de la Sala) En virtud del fallo de nulidad, es claro que ha cobrado vigencia el artículo 6º del Decreto reglamentario de la Ley 71 de 1988. Ahora bien, frente a los factores que deben ser incluidos para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes, el Consejo de Estado en sentencia del diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), al resolver un recurso de

pensión de jubilación por aportes, el Consejo de Estado en sentencia del diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), al resolver un recurso de apelación contra una sentencia proferida por este tribunal, en un caso similar al que nos ocupa señaló9: “5.3. El Tribunal se ajustó a lo consagrado en el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, cuando ordena a la accionada reconocer al Sr. González pensión de jubilación por aportes conforme el régimen de la Ley 71 de 1988 , señalando en el numeral 2º de la parte resolutiva de su decisión, aclarado por Auto complementario del 28 de febrero de 2013 (reverso fl.193), que debe hacer la liquidación “con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (salario base de liquidación) …”, y que “ [e]l salario base de liquidación deberá estar constituido por aquellos factores que comporten salario sobre los cuales se realizaron aportes o debiéndose efectuar no se hicieron por incuria del empleador, caso en el cual la entidad de previsión social podrá hacer los respectivos descuentos y liquidará la pensión de acuerdo con la ley.”. (Subrayas no son de lo citado). Lo que significa que deben tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos, entre el 30 de noviembre de 1990 y el 30 de noviembre de 1991, que corresponde al último año de servicio del Sr. González en el

por la ley para tales efectos, entre el 30 de noviembre de 1990 y el 30 de noviembre de 1991, que corresponde al último año de servicio del Sr. González en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; para lo cual la accionada deberá actualizar dichos valores a la fecha en que se hace efectiva la pensión, es decir, 16 de enero de 2009 y, partir de ahí, hacer los reajustes legales anuales sobre la mesada pensional. No otro es el alcance de lo resuelto por el a quo…”. (Destacado de la Sala)

4. Caso Concreto Desde ya, la Sala confirma el argumento esbozado por el A quo, en relación con la falta de agotamiento de la vía gubernativa por parte de la actora, pues contrario a lo señalado por la apoderada de la entidad demandada, de la simple lectura de los actos administrativos demandados: Resolución No. 031467 del 21 de julio de 200910 y 47338 del 15 de diciembre de 2009 11, se advierte que contra estos no 9 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A.

Consejero ponente: GUSTAVO