TA CUN - 11001-33-31-020-2011-00240-01-(27-10-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INSUBSISTENCIA – Invías – Cargo de libre nombramiento y remoción – Sobre el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción – Desarrollo jurisprudencial – La posibilidad de desvincular de forma discrecional a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, obedece a la relación subjetiva de confianza de estos con el nominador – Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 909 de 2004, Constitución Política, artículo 125 NATURALEZA DEL CARGO El cargo ocupado por la señora…. en el Instituto Nacional de Vías, para la época en que su nombramiento fue declarado insubsistente (2010), fue de Asesor Código 1020, grado 11, que corresponde a aquellos nombrados en forma ordinaria por ser de libre nombramiento y remoción. Lo anterior, teniendo en cuenta que conforme con la Ley 909 de 2004, son empleos de libre nombramiento y remoción en el nivel central, entre otros, los que ejercen funciones de “(…) dirección, conducción y orientación institucióna[l], cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, como es el caso del Jefe de Control Interno disciplinario, o quien haga sus veces. Del retiro del cargo de los empleados de libre nombramiento y remoción Sobre el retiro del cargo de los empleados de cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece: Artículo 41. Causales de retiro del servicio . El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera

remoción, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece: Artículo 41. Causales de retiro del servicio . El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;… Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (Subrayas fuera del texto original).

En este punto, resulta pertinente hacer referencia a los criterios que jurisprudencialmente ha desarrollado el H. Consejo de Estado sobre la facultad discrecional de remoción de empleados de libre y remoción, los cuales, Corporación que ha señalado: Es pertinente manifestar a la altura de lo ya enunciado, que la facultad discrecional no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones del buen servicio, máxime, cuando en el caso bajo estudio, la

administración distrital motivó el acto administrativo de insubsistencia.REF: EXPEDIENTE No.11001-33-31-020-2011-00240-01

ACTOR: JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍASEn resumen, las pruebas arrimadas al proceso no constituyen elemento probatorio alguno que acredite la intención del nominador en orden a proferir un acto administrativo con fines distintos al del buen servicio público, de lo que se pueda colegir irregularidad en la expedición del acto que se demanda, que sería el fundamento de la desviación de poder o la falsa motivación que se le endilga al acto de remoción de la demandante.

El hecho de que el Director haya declarado insubsistente el nombramiento sin pronunciarse sobre la aceptación de la renuncia tampoco vicia el acto administrativo demandado, ya que se profirió en uso de la facultad discrecional por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. Con respecto a la solicitud de revocar el acto de renuncia presentado por la señora Johana Elvira Saavedra ante el Director Nacional de INVÍAS, la Sala recuerda que la renuncia en términos de los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968, 110 del Decreto 1950 de 1973 y 51 del Decreto 407 de 1994, se produce cuando existe una manifestación escrita, inequívoca y espontánea del empleado en la que consigna su voluntad de hacer dejación de su cargo. De acuerdo con la prueba obrante a folio 11 del expediente, la renuncia de la accionante refleja su voluntad inequívoca de retirarse de su empleo.

consigna su voluntad de hacer dejación de su cargo. De acuerdo con la prueba obrante a folio 11 del expediente, la renuncia de la accionante refleja su voluntad inequívoca de retirarse de su empleo. Por su parte, en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado se ha mencionado que la simple insinuación o solicitud de renuncia por sí misma no constituye una coacción invencible que elimine el acto voluntario, porque frente a dichas propuestas el empleado puede desechar la oferta, insinuación o solicitud sin que ello le acarree consecuencias desfavorables. En el presente caso frente a la solicitud del nominador, como ya se dijo, bien pudo la demandante optar de forma diferente y no lo hizo, máxime por tratarse de una persona profesional del Derecho. En consideración a lo anterior, no se accederá a declarar la ilegalidad de la renuncia presentada por la señora… en los términos solicitados en la demanda. Además, resultaría inocuo hacerlo, puesto que ya se explicó que el acto administrativo que la declaró insubsistente no fue la aceptación de la renuncia, sino la declaración de insubsistencia, cuya legalidad no fue desvirtuada. Así las cosas la mencionada renuncia, además de no ser un acto proferido por la administración, no tuvo efecto alguno, pues no fue aceptada. Aunado a lo anterior, el hecho de que la accionante tenga más experiencia que la persona que la remplazó no significa que se limita la facultad discrecional del nominador, ya que existe otro ingrediente al que se hizo alusión el apoderado del

Aunado a lo anterior, el hecho de que la accionante tenga más experiencia que la persona que la remplazó no significa que se limita la facultad discrecional del nominador, ya que existe otro ingrediente al que se hizo alusión el apoderado del INVÍAS en la contestación de la demanda y es la confianza estrecha que debe unir a la persona con el nominador. Conforme a lo anterior, concluye la Sala que la posibilidad de desvincular de forma discrecional a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción obedece a la relación subjetiva de confianza de estos con el nominador, y que se presume que el acto de desvinculación estuvo inspirado en razones del buen servicio. Conforme a lo anterior, concluye la Sala que la posibilidad de desvincular de forma discrecional a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción obedece

2REF: EXPEDIENTE No.11001-33-31-020-2011-00240-01

ACTOR: JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍASa la relación subjetiva de confianza de estos con el nominador, y que se presume que el acto de desvinculación estuvo inspirado en razones del buen servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDASUBSECCION F

Magistrada Ponente: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

Ref.: Rad : N° 11001-33-31-020-2011-00240-01

Actor : Johanna Elvira Saavedra Rojas

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

Ref.: Rad : N° 11001-33-31-020-2011-00240-01

Actor : Johanna Elvira Saavedra Rojas Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del veintiocho (28) de junio del dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La señora JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución No. 5591 del 22 de noviembre de 2010 , por medio del cual el Director General del Instituto Nacional de Vías declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Asesora código 1020, grado 11 de la Dirección General de INVÍAS.

3REF: EXPEDIENTE No.11001-33-31-020-2011-00240-01

ACTOR: JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍASAsí mismo, que se declare la ilegalidad del acto de renuncia manifestado por la accionante el 18 de noviembre de 2010, por carecer de voluntariedad.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Dirección General del INVÍAS el reintegro al cargo que venía desempeñando y se le paguen los salarios, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos que tenga derecho a percibir desde el momento de la desvinculación efectiva de la Entidad hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia. Aunado a lo anterior, pretende que se condene a la accionada al pago de las costas y agencias en derecho y a que el pago de los valores resultantes de la condena impuesta se paguen según lo dispone el artículo 177 del C.C.A., y se ajusten al IPC. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos1: La accionante fue nombrada y posesionada en el cargo de Asesora Código 2010, grado 11 de la Dirección General del Instituto Nacional de Vías el 5 de marzo de 2008, mediante Resolución No. 952 y Acta de Posesión No. 000039. Desde su nombramiento fue ubicada en el área de Control Interno Disciplinario y desde el 8 de febrero de 2010 fue designada como Coordinadora del Grupo de Control Interno Disciplinario. De conformidad con las resoluciones No. 3104 del 24 de junio de 2008 y No.

Coordinadora del Grupo de Control Interno Disciplinario. De conformidad con las resoluciones No. 3104 del 24 de junio de 2008 y No. 3435 del 30 de julio de 2010 (Manual de Funciones y Requisitos del INVÍAS), el cargo ocupado por la señora Saavedra Rojas corresponde a uno de libre nombramiento y remoción y exige los siguientes requisitos: “Título profesional 1 Fls. 33 al 37 del exp.

4REF: EXPEDIENTE No.11001-33-31-020-2011-00240-01

ACTOR: JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍASen Derecho, Justicia y Derecho, Jurisprudencia, Ciencia Pólítica, Gobierno y

relaciones Internacionales, Economía, Administración de Empresas, Administración Financiera, Administración Bancaria y Financiera, Administración Comercial, Administración Industrial, Administración y Finanzas, Finanzas, Finanzas y Comercio Exterior Administración Pública, Contaduría, Ingeniería Civil, Ingeniería Industrial (…)”. El 18 de noviembre de 2010, por solicitud de la Subdirectora Administrativa del INVÍAS, por instrucción recibida del Director General de la Entidad, la accionante presentó renuncia, sin motivación, al cargo que venía desempeñando, así mismo, informó que la misma se haría efectiva a partir del 15 de diciembre de 2010. Pese a lo anterior, el Director General del INVÍAS decidió declarar su nombramiento insubsistente el 22 de noviembre de 2010, por medio de la

del 15 de diciembre de 2010. Pese a lo anterior, el Director General del INVÍAS decidió declarar su nombramiento insubsistente el 22 de noviembre de 2010, por medio de la Resolución No. 5591. En dicho acto administrativo únicamente se invocó como motivación la facultad conferida por el numeral 7.13 del artículo 7º del Decreto 2056 de 2003. Pocos días después de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, fue remplazada por la comunicadora social MARÍA ALEXANDRA USCÁTEGUI LUNA, quien, en su criterio, no cumple con los requisitos para acceder al cargo. Por lo expuesto, considera que el acto de declaratoria de insubsistencia es abiertamente ilegal.

1.3. Normas violadas y concepto de violación2 Indica que el acto administrativo proferido por el Director General del INVÍAS, a través del cual se declaró insubsistente su nombramiento, está viciado de nulidad y planteó los siguientes cargos: 2 El accionante modificó totalmente el acápite de pretensiones de la demanda, según consta en los folios 65 a 93 del expediente.

5REF: EXPEDIENTE No.11001-33-31-020-2011-00240-01

ACTOR: JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS-

(i) Desvío de poder : Los motivos empleados por el Director General del INVÍAS para desvincular al accionante son injustificados y denotan arbitrariedad en su expedición. Sustenta el cargo en que si bien es cierto de conformidad con el artículo 26

INVÍAS para desvincular al accionante son injustificados y denotan arbitrariedad en su expedición. Sustenta el cargo en que si bien es cierto de conformidad con el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 el nombramiento en un empleo del servicio civil, que no pertenezca a la carrera, puede ser declarado insubsistente por el nominador sin necesidad de expresar los motivos que condujeron a tomar esa determinación, dicha facultad está reglada por el artículo 36 del C.C.A. que le impone lo siguiente: “ En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que sirven de causa”. Así mismo, citó jurisprudencia del H. Consejo de Estado y de La H. Corte Constitucional a efectos de hacer ver la presunta arbitrariedad en la expedición del acto administrativo demandado. Explicó que: La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de

circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional3. Señaló que en el caso concreto el nominador olvidó tener en cuenta las razones del buen servicio porque no le importaron las condiciones en que quedaría la Oficina de Control Disciplinario de la Entidad, o si se cumplían o no los compromisos de la dependencia. Hizo un recuento de las labores que desempeñaba en el cargo que ostentaba al momento en que su nombramiento fue declarado insubsistente y resaltó que la persona que la remplazó llevaba apenas 2 3 No citó la referencia de la providencia a la que hizo alusión.

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ACTOR: JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍASaños con el manejo de los temas de carácter disciplinario, en cambio ella llevaba 8 años, lo que demuestra que con la decisión de desvincular a la accionante se estaba generando una congestión en los trámites de la dependencia.

Además, manifestó que quien la remplazó en el cargo de Asesor código 1020, grado 11 de la Dirección General del INVÍAS (María Alexandra Uscátegui Luna) es Comunicadora Social, profesión que es ajena al Manual

Además, manifestó que quien la remplazó en el cargo de Asesor código 1020, grado 11 de la Dirección General del INVÍAS (María Alexandra Uscátegui Luna) es Comunicadora Social, profesión que es ajena al Manual de Funciones del INVÍAS. De igual modo, recordó que la accionante, en cambio, es Abogada, especialista en derecho disciplinario y ocupó varios cargos en la Entidad relacionados con el área disciplinaria. Mencionó que no existe ninguna razón excepcional consignada en su hoja de vida que justificara declarar su nombramiento insubsistente, al contrario, se aprecia que el nominador tenía el deseo de poder disponer del cargo vacante, sin mediar ninguna razón relacionada con el mejoramiento del servicio. Aunado a lo anterior, explicó que su renuncia no ocurrió por voluntad sino como consecuencia de una “ presión indebida de parte de sus superiores jerárquicos” para que dejara el cargo. En conclusión, considera que el acto de declaratoria de insubsistencia no fue un acto proporcional a los hechos que sirven de causa, y tampoco fue adecuado a los fines de la norma que lo autoriza. (ii) Debido proceso: Considera que es causal de anulación del acto demandado el hecho de que previo a la expedición de la Resolución No. 5591 del 22 de noviembre de 2010 la accionante hubiera presentado la renuncia protocolaria. Lo anterior por cuanto la Administración debió dar trámite a la renuncia y no proceder a dejar insubsistente el nombramiento de la señora Saavedra

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Lo anterior por cuanto la Administración debió dar trámite a la renuncia y no proceder a dejar insubsistente el nombramiento de la señora Saavedra

7REF: EXPEDIENTE No.11001-33-31-020-2011-00240-01

ACTOR: JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍASRojas, ya que ella había presentado su dimisión para hacerse efectiva el 15 de diciembre de 2010, precisamente con el fin de promover el buen servicio.

En su criterio, no es válido que el INVÍAS haya guardado silencio frente a la aceptación o no de la renuncia, porque ello definía su situación legal y reglamentaria frente a la Entidad a la cual estaba vinculada.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA4

El Juzgado Décimo (10) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de junio de 2013, negó las pretensiones de la demanda con el siguiente fundamento: Como primera medida indicó que el cargo que venía ocupando la accionante al momento de la desvinculación era del nivel asesor y, por ende, de libre nombramiento y remoción, así que bien podía la Entidad disponer sin ningún límite del cargo. Una vez precisado lo anterior, señaló que el acto de declaratoria de insubsistencia fue proferido en vigencia de la Ley 909 de 2004 y, en tal sentido, corresponde precisamente a dicha normatividad gobernar todo lo concerniente al caso bajo estudio. Citó jurisprudencia del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional

sentido, corresponde precisamente a dicha normatividad gobernar todo lo concerniente al caso bajo estudio. Citó jurisprudencia del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional de la que resaltó, a manera de conclusión, que en los cargos de libre nombramiento y remoción, como el de la accionante, es procedente la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en forma inmotivada, sin procedimiento alguno y, como todos los actos administrativos, goza de presunción de legalidad. Con relación a la desviación de poder, el a quo concluyó que no resultó probado dentro del proceso los fines desviados o que se perseguían fines diferentes al buen servicio. Aclaró que el hecho de que la accionante haya 4 Fl. 286 a 315 del expediente.

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ACTOR: JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAScumplido con los deberes que se le impusieron, haya tenido buena conducta, o que tenga felicitaciones por su desempeño no genera un fuero de estabilidad en el empleo, ni limita al nominador el poder de libre remoción.

Aunado a lo anterior, manifestó que de las pruebas obrantes en el plenario, encontró que el señor Edwin Javier Galvis Acevedo, persona que remplazó a la accionante, es abogado, especialista en derecho público y hacienda pública, labora en la Entidad desde el año 1994 en las oficinas de Atención al Ciudadano y Control Interno, por lo que consideró que cuenta con los

a la accionante, es abogado, especialista en derecho público y hacienda pública, labora en la Entidad desde el año 1994 en las oficinas de Atención al Ciudadano y Control Interno, por lo que consideró que cuenta con los títulos y la experiencia idónea para ejercer el cargo. No observó ninguna diferencia significativa entre las hojas de vida que pudieran hacer evidente un indicio en contra de la Administración y que tornara ilegal el acto demandado. Tampoco encontró probado que se haya desmejorado el servicio una vez fue desvinculada. Según las pruebas que reposan en el expediente, el área de Control Interno quedó en cabeza de la Secretaría General de la Entidad, y, una vez estudiado quién era la persona idónea, se nombró a un funcionario de carrera que hacía parte de la misma área y por lo tanto tenía experiencia. Por otra parte, el argumento de la accionante relacionado con que la persona que la remplazó no cumplía con los requisitos para el cargo, el Juez de primera instancia aclaró que para la época en que el nombramiento de la señora Saavedra Rojas fue declarado insubsistente estaba vigente la Resolución No. 5587 del 19 de noviembre de 2010, a través de la cual se modificaron los requisitos para acceder al cargo de Asesor 1020-11. Así entonces, una vez examinada la anterior resolución, encontró que en ella se exigía como requisitos: (i) estudios: tener título profesional, entre otros, de comunicación social; y, (ii) experiencia: 36 meses. La señora María Alexandra Uscátegui Luna ostentaba dicho título y contaba con 8 años de experiencia profesional.

de comunicación social; y, (ii) experiencia: 36 meses. La señora María Alexandra Uscátegui Luna ostentaba dicho título y contaba con 8 años de experiencia profesional.

9REF: EXPEDIENTE No.11001-33-31-020-2011-00240-01

ACTOR: JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍASAdujo que aún cuando la señora Uscátegui no tenía posgrado, “en aplicación de las equivalencias que establece el artículo 15 de la Resolución No. 3104 del 24 de junio de 2008, dicho requisito se [podía] remplazar por 5 años de experiencia profesional ”, y que, debía tenerse en cuenta que tenía más de 11 años de experiencia, contando el tiempo anterior al grado.

Precisó que la señora Uscáteguí no remplazó a la accionante en la Coordinación de la Oficina de Control Disciplinario, ya que el cargo que esta ocupó al remplazar a la accionante, no fue asignado a la dependencia de Control Interno, sino a la Dirección General de la Entidad. Finalmente aclaró que según el Decreto 2400 de 1968 y el Decreto 1950 de 1973 la Administración no estaba obligada a resolver la solicitud de renuncia de la señora Johanna Saavedra Rojas, pues estaba plenamente facultado por su poder discrecional para declarar insubsistente su nombramiento. Como consecuencia de lo anterior negó las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO5

facultado por su poder discrecional para declarar insubsistente su nombramiento. Como consecuencia de lo anterior negó las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO5

El apoderado de la parte actora presentó en término el recurso de apelación contra la sentencia del 28 de junio de 2013, en donde luego de realizar un recuento de los antecedentes del presente caso, mostró inconformidad con el hecho de que el a quo no haya tenido en cuenta los alegatos de la parte actora invocando falta de legitimación de quien los presentó, pese a existir en el expediente (fl. 241 a 255) el poder que lo acreditaba. Con relación a la sentencia de primera instancia, expuso lo siguiente como motivos de la inconformidad con la citada providencia: 5 Fls. 317 a 331 del expediente.

10REF: EXPEDIENTE No.11001-33-31-020-2011-00240-01

ACTOR: JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍASSi bien es cierto se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción y, en principio, dichos cargos no ofrecen estabilidad laboral, lo cierto es que de acuerdo con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional la discrecionalidad del nominador no es absoluta y sus decisiones no pueden ser caprichosas ni arbitrarias.

Considera que en el plenario está demostrado que la decisión del Director General del INVÍAS transgredió los límites del poder discrecional por estar fundada en una falsa motivación y, además, viciada de desviación de

ser caprichosas ni arbitrarias. Considera que en el plenario está demostrado que la decisión del Director General del INVÍAS transgredió los límites del poder discrecional por estar fundada en una falsa motivación y, además, viciada de desviación de poder porque no se pretendió mejorar la prestación del servicio. Como soporte de ello citó jurisprudencia de la H. Corte Constitucional (fl. 320 y 321 del expediente). En su criterio el Juez de primera instancia cometió una imprecisión, porque el señor Edwin Javier Galvis Acevedo no fue nombrado como remplazo de la accionante y, por ende, el hecho de que cumpla con los requisitos no implica que no se haya configurado la desviación de poder que se alega en la demanda. Aclaró que el señor Acevedo fue quien asumió las obligaciones que le corresponden al cargo de Asesor, código 1020 grado 11 que desempeñaba la señora Johanna Saavedra Rojas, debido a que la señora Uscátegui Luna no reunía las aptitudes ni la experiencia para ello. En otras palabras, para el apoderado de la parte actora la desviación de poder se hace evidente cuando la Entidad se ve en la obligación de asignar tareas a otro profesional del derecho que hace parte de la estructura orgánica del INVÍAS, porque la persona encargada no es capaz de realizarlas. Agregó que es sospechoso el hecho de que tan solo un día hábil antes de vincular a la señora Uscátegui se haya proferido la resolución incluyendo la profesión de Comunicador Social como requisito para ejercer el cargo. Aseguró que es ahí cuando se hacen evidentes los motivos ocultos del

vincular a la señora Uscátegui se haya proferido la resolución incluyendo la profesión de Comunicador Social como requisito para ejercer el cargo. Aseguró que es ahí cuando se hacen evidentes los motivos ocultos del

11REF: EXPEDIENTE No.11001-33-31-020-2011-00240-01

ACTOR: JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍASINVÍAS para beneficiar a una persona particular y no al servicio público en general.

Argumentó que el A quo erró al pronunciarse sobre los requisitos que debía cumplir la señora Uscátegui para ejercer el cargo, porque la Resolución vigente al momento de su nombramiento exigía tener postgrado, sin embargo, ella no lo tenía. Tampoco es válido lo afirmado por el Juez de primera instancia, ya que si bien la Resolución No. 3104 del 24 de junio de 2008 (Manual de Funciones y Requisitos del INVÍAS) establece equivalencias en la experiencia profesional, no se advirtió que esta debe ser relacionada con el cargo, es decir, que la citada señora no cumplía con los requisitos para desempeñarse en la función pública para la que fue designada. Concluyó de todo lo anterior que el acto demandado es arbitrario y no cumple con la finalidad de mejorar el servicio, ya que hubo motivos ocultos e inaceptables que llevaron al Director General del INVÍAS a declarar la insubsistencia del nombramiento de la accionante, porque se remplazó con una persona que el día anterior al nombramiento no cumplía con los requisitos ni con la exigencia del postgrado como presupuestos para

una persona que el día anterior al nombramiento no cumplía con los requisitos ni con la exigencia del postgrado como presupuestos para remplazar a la señora Saavedra Rojas. En virtud de lo expuesto solicitó sea revocada la sentencia de primera instancia.

IV. ALEGATOS

4.1. DE LA PARTE ACTORA6

El apoderado de la parte actora presentó alegatos de conclusión en esta instancia, en donde reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Además, citó la sentencia de la H. Corte Constitucional C-734 de 2000, relacionada con la facultad discrecional y la necesidad de motivar los actos administrativos como garantía de no arbitrariedad y búsqueda del mejoramiento del servicio. 6 Folios 339 a 352 del expediente.

12REF: EXPEDIENTE No.11001-33-31-020-2011-00240-01

ACTOR: JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍASInsistió en que se probó la desviación de poder porque se nombró a una Comunicadora Social en el cargo que venía desempeñando la accionante y solo un día antes se profirió la resolución modificando los requisitos e incluyendo la profesión de Comunicador Social.

Pidió que se tuviera en cuenta el testimonio de la Dra. Rivera Peña, el que informó que sí conocía la resolución que modificó los requisitos del cargo de Asesor código 1020 grado 11, que la accionante había sido removida del

Pidió que se tuviera en cuenta el testimonio de la Dra. Rivera Peña, el que informó que sí conocía la resolución que modificó los requisitos del cargo de Asesor código 1020 grado 11, que la accionante había sido removida del cargo para que lo ejerciera la Dra. Uscátegui en el Despacho del Dr. Rosado Zúñiga y que sus funciones se habían descargado en otro funcionario de carrera. Por último recordó que no existe ningún reproche frente a la moralidad y la eficiencia de la funcionaria que justifique la decisión de declarar insubsistente su nombramiento.

4.2. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS-7

El apoderado de la parte demandada durante el término de traslado para alegar de conclusión, allegó escrito en el que reiteró que por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción el retiro puede hacerse discrecionalmente. Resaltó que el buen desempeño de la accionante no limita la facultad discrecional del nominador, máxime cuando esa clase de cargos están estrechamente relacionada con el grado de confianza con el nominador. Indicó que un asunto es el cargo y otro diferen