TA CUN - 11001-33-31-023-2008-00305-01-(13-10-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INSUBSISTENCIA – Contraloría de Bogotá – Sobre el retiro del cargo de empleados de libre nombramiento y remoción / PREPENSIONADOS – Estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentran cercanas a obtener su pensión – Desarrollo jurisprudencial – Revoca sentencia y niega las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Artículo 125 Constitución Política, Ley 909 de 2004, Decreto 770 de 2005, Decreto 2539 de 2005, Ley 790 de 2000, Ley 797 de 2002, Ley 813 de 2003 De lo anterior, se establece que el acceso al servicio público exige el cumplimiento de los requisitos de idoneidad que los reglamentos señalen para el ejercicio de cualquier cargo público, como quiera que el concurso de calidades, capacidades y aptitudes requeridas para un empleo constituye el elemento sustantivo que, en últimas, determinará la prestación de un excelente servicio. En ese orden de ideas, es impuesto al nombrado en un cargo público, a cualquier título, reunir una serie de requisitos académicos, personales y de experiencia, con los cuales la administración considera que la labor que desempeñará se ha depositado en manos de un elemento del Estado que está en la capacidad de satisfacer los requerimientos del empleo público. Ha de recordarse ahora que la noción de empleo público fue establecida por el Decreto Ley 770 de 2005 “Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles

Ha de recordarse ahora que la noción de empleo público fue establecida por el Decreto Ley 770 de 2005 “Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004”, que establece:… Conforme a lo anterior, concluye la Sala que la posibilidad de desvincular de forma discrecional a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción obedece a la relación subjetiva de confianza de estos con el nominador, y que se presume que el acto de desvinculación estuvo inspirado en razones del buen servicio. El acto de retiro se extralimita de la facultad discrecional en tanto la desvinculación no haya obedecido al mejoramiento del servicio, caso que en el sub lite se sustenta en que quien remplazó al actor en el cargo no reunía las calidades mínimas, consideraciones que encontró probadas el a quo. Estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentran cercanas a obtener su pensión frente a la concepción del retén social En efecto, la Honorable Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la consideración como sujetos de especial protección de los prepensionados, no depende de que estuviesen ocupando un cargo de carrera dentro de la administración pública, puesto que la protección tiene como fundamento “ el carácter social del Estado colombiano y, por consiguiente, la necesidad de no dejar sin protección a quienes se vean afectados por una situación extraordinaria y masiva, que puede frustrar expectativas ciertas respecto de la

carácter social del Estado colombiano y, por consiguiente, la necesidad de no dejar sin protección a quienes se vean afectados por una situación extraordinaria y masiva, que puede frustrar expectativas ciertas respecto de la pensión de vejez, afectando así el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones”. Ahora bien, en el fallo apelado la Juez de instancia consideró que el actor, por ser prepensionado, debía ser informado de que debía adelantar el trámite de pensión y que gozaba de fuero de estabilidad hasta que fuera incluido enNulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Actor: Fernando Rabeya Cárdenas Sentencia de segunda instancia ___________________________________________________________________________________________ nómina de pensionados. Lo anterior con fundamento en las Leyes 790 del 2000, 797 de 2002 y 812 de 2003, así como en las sentencias C-331de 2004 y C-1037 de 2003.

Al respecto es procedente señalar que las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003 consagran el denominado “reten social ” para los empleados que estén próximos al cumplimiento de los requisitos de pensión, en el marco de los procesos de restructuración, con miras a que la decisión de la Administración de suprimir sus empleos no trunque la expectativa legítima de acceder al derecho pensional en un futuro próximo. A su vez, la Ley 797 de 2002 se refiere a la causal de terminación de la relación legal y reglamentaria consistente en haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión, y, según dijo la H. Corte Constitucional en sentencia

A su vez, la Ley 797 de 2002 se refiere a la causal de terminación de la relación legal y reglamentaria consistente en haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión, y, según dijo la H. Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 2003, el retiro por esta causal no puede operar sino hasta que el empleado se encuentre notificado de su inclusión en nómina de pensionados. En el sub lite, el retiro del accionante no operó en un proceso de restructuración normativa que implicara la supresión de su empleo, y tampoco se tuvo como causal de retiro el haber acreditado el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Luego, el fuero de estabilidad consagrado en dichas normas no es aplicable en el presente asunto, además que en estricto sentido, el actor no era prepensionado pues incluso desde antes de su nombramiento estaba incurso desde antes de su nombramiento en la Contraloría ya había adquirido el status pensional, estando apenas pendiente el trámite de la pensión. Pese a que el fallador de primera instancia señaló que la entidad demandante NO justificó los motivos para declarar la insubsistencia ni demostró las razones del buen servicio que orientaron su decisión, por lo cual, tácitamente declaró probado el cargo de desviación de poder, considera este Juez Colegiado que el accionante era quien debía demostrar que la persona que fue nombrada en su reemplazo –señor…– no llenaba los requisitos exigidos por la misma institución

probado el cargo de desviación de poder, considera este Juez Colegiado que el accionante era quien debía demostrar que la persona que fue nombrada en su reemplazo –señor…– no llenaba los requisitos exigidos por la misma institución para ocupar el cargo, con el fin de desvirtuar que el acto administrativo demandado persiguió las razones del buen servicio, y en cambio sí desbordó el juicio de proporcionalidad que conlleva. No se encuentra prueba dentro del expediente de que el demandante no contara con otra fuente de ingreso con la cual sufragar su mínimo vital y móvil hasta su efectiva inclusión en nómina de pensionados. No se prueba que la entidad demandada al expedir el acto administrativo de insubsistencia del demandante no haya buscado la mejora del servicio, pues nombró en encargo a un funcionario que cumplía los requisitos para el cargo de Subdirector de Fiscalización de la Contraloría de Bogotá D.C. Además, no se acredita que el actor se encontraba en una situación excepcional que ameritara protección jurídica en orden a restablecer derechos constitucionalmente amparados, ni hallarse en circunstancias de debilidad manifiesta que lleven a efectuar un juicio jurídico en protección de sus derechos frente a la satisfacción del interés general del buen servicio, que se 2Nulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Actor: Fernando Rabeya Cárdenas Sentencia de segunda instancia ___________________________________________________________________________________________ presumen en la decisión adoptada por la autoridad nominadora en los casos de

2Nulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Actor: Fernando Rabeya Cárdenas Sentencia de segunda instancia ___________________________________________________________________________________________ presumen en la decisión adoptada por la autoridad nominadora en los casos de ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción.

Bajo estas consideraciones, la Sala revocará la sentencia proferida el fecha 31 de octubre de 2011 por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, puesto que el nominador estaba facultado legalmente para proceder al retiro por declaratoria de insubsistencia del cargo desempeñado por el actor, toda vez que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, decisión que se presume expedida en aras del buen servicio, presunción que no fue desvirtuada en el proceso.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADO PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Demandante: FERNANDO RABEYA CÁRDENAS

Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011, mediante la cual el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las súplicas de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

mediante la cual el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las súplicas de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

1 Folios 2 a 19 del cuaderno principal No.1. 3Nulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Actor: Fernando Rabeya Cárdenas Sentencia de segunda instancia ___________________________________________________________________________________________ Mediante apoderado judicial, el actor promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Contraloría Distrital de

Bogotá D.C., con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 0260 del 12 de febrero de 2008, mediante la cual se declara la insubsistencia del nombramiento del señor Fernando Rabeya Cárdenas en el cargo de Subdirector Técnico a partir del día 13 de febrero de 2008. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Contraloría Distrital de Bogotá D.C., a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual superior categoría, y a pagarle los salarios y prestaciones económicas dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta la fecha en que se materialice su reintegro, así como al pago de los aportes correspondientes a seguridad social en salud y pensión, por el lapso que dure la desvinculación, con los ajustes, actualizaciones y correcciones monetarias correspondientes.

materialice su reintegro, así como al pago de los aportes correspondientes a seguridad social en salud y pensión, por el lapso que dure la desvinculación, con los ajustes, actualizaciones y correcciones monetarias correspondientes. Aunado a lo anterior, solicitó que se condene a la demandada a reparar los perjuicios materiales y morales por el daño antijurídico causado, según la tasación que haga el juez. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: Hasta el momento del retiro del servicio, el señor Fernando Rabeya Cárdenas había prestado sus servicios al Estado por un lapso de 27 años, 9 meses y 17 días, y tenía 58 años de edad, es decir, había adquirido el derecho a pensión, sin que el mismo se hubiere materializado. Tal como lo certifica la documentación obrante en su hoja de vida, el doctor Fernando Rabeya tiene una amplia experiencia en el sector 4Nulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Actor: Fernando Rabeya Cárdenas Sentencia de segunda instancia ___________________________________________________________________________________________ público y desempeñó cargos relacionados con la hacienda pública, con las finanzas y la contabilidad pública, que le permitían trabajar con calidad y eficiencia, por lo cual su retiro del servicio obedeció al capricho arbitrario del nominador y no a las razones de mejoramiento

con las finanzas y la contabilidad pública, que le permitían trabajar con calidad y eficiencia, por lo cual su retiro del servicio obedeció al capricho arbitrario del nominador y no a las razones de mejoramiento del servicio que le deben servir de fundamento. En su paso por la DIAN, el demandante dirigió la recepción, procesamiento y registro de la información de las declaraciones tributarias a nivel nacional, diseñando e implementando los sistemas de información que sirvieron para apoyar técnicamente los procesos de fiscalización que adelanta la administración tributaria, los cuales hoy tienen plena vigencia, como lo es el Registro Único Tributario - RUT, que fuera postulado al Premio Nacional de Informática. Dentro de su experiencia también se encuentran funciones dirigidas a la evaluación y gestión de resultados de la situación financiera de las empresas sometidas a la vigilancia y control de las empresas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, y con similares énfasis ejerció funciones en la Superintendencia del Subsidio Familiar. El doctor Rabeya estuvo vinculado a la Contraloría Distrital de Bogotá desde el 16 de junio de 2004 hasta el 12 de febrero de 2008, periodo durante el cual ocupó los siguientes cargos: - Jefe de la Unidad Local de San Cristóbal, cargo en el cual tenía que ejecutar los programas de auditor fiscal, definidos por el Contralor Distrital para la Alcaldía de San Cristóbal. - Director Técnico de Planeación, teniendo a su cargo la administración del Sistema de Gestión de Calidad, como la herramienta

Distrital para la Alcaldía de San Cristóbal. - Director Técnico de Planeación, teniendo a su cargo la administración del Sistema de Gestión de Calidad, como la herramienta de gestión sistémica y transparente que permite dirigir y evaluar el desempeño institucional, en términos de calidad y satisfacción social en la prestación de los servicios a cargo de la Contraloría de Bogotá. 5Nulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Actor: Fernando Rabeya Cárdenas Sentencia de segunda instancia ___________________________________________________________________________________________ - Subdirector de Fiscalización de Recursos Naturales y Medio Ambiente, donde desarrolló una importante labor para la ciudad, por cuanto la Subdirección a su cargo lideró el control a la expedición de licencias de construcción en los cerros orientales de la ciudad, y por primera vez se ejerció control sobre los Curadores Urbanos, impulsando el control al desarrollo urbano de la ciudad y el adecuado uso del suelo.

Además, se adelantaron programas de auditoría a la contaminación de las fuentes de agua ubicadas dentro del perímetro urbano del Distrito Capital, y contra la contaminación visual y atmosférica de la ciudad. Una vez el actor fue retirado de su cargo, se nombró en provisionalidad al señor Carlos Augusto Aragón Melo y, posteriormente en propiedad al señor Juber Martínez Hernández, de profesión Biólogo, pese a que en el manual de funciones no está contemplada la equivalencia de esa profesión, lo que prueba la desviación de poder del nominador, cuyo propósito con la desvinculación del demandante no fue el

manual de funciones no está contemplada la equivalencia de esa profesión, lo que prueba la desviación de poder del nominador, cuyo propósito con la desvinculación del demandante no fue el mejoramiento del servicio público, pues el perfil de Biólogo resulta inadecuado comparándolo con el del doctor Rabeya, quien, como se mencionó en precedencia, tenía una amplia experiencia en las áreas de hacienda pública y finanzas públicas, que garantizaban que la prestación del servicio en el cargo del que fue removido, Director Técnico de Fiscalización, fuera eficaz. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 25, 48, 53 y 58. Ley 797 del 2003: artículos 1° y 9°. Código Contencioso Administrativo: artículos 36 y 84. Como concepto de la violación expuso que el Estado Social de Derecho trae como carga para las autoridades públicas, el ejercicio del poder orientado a garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos. 6Nulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Actor: Fernando Rabeya Cárdenas Sentencia de segunda instancia ___________________________________________________________________________________________ Adujo que el acto administrativo demandado va en contravía de los dispositivos constitucionales que otorgan beneficios especiales a aquellos trabajadores que se encuentran en circunstancias de especial protección, caso de aquellos que han alcanzado la condición de

dispositivos constitucionales que otorgan beneficios especiales a aquellos trabajadores que se encuentran en circunstancias de especial protección, caso de aquellos que han alcanzado la condición de prepensionados, esto es, la garantía constitucional reforzada a favor de los trabajadores que cumplan los requisitos establecidos en la ley para alcanzar el status de prepensionado. En tal sentido, mencionó que el demandante no podía ser removido de su cargo, ya que contaba con las condiciones mínimas para acceder a la pensión de jubilación. Citó las sentencias C-168 de 1995, C-147 de 1997 y T-009 de 2008 y la “sentencia de constitucionalidad de la Ley 797 de 2003 ” de la H. Corte Constitucional, para concluir que tal como lo establece la normatividad y lo reitera la jurisprudencia constitucional, los empleados públicos próximos a pensionarse gozan de una protección laboral especial, en razón de la llamada estabilidad laboral reforzada, hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, la correspondiente inclusión en nómina de pensionados y la respectiva notificación que concrete la situación jurídica del trabajador. Expuso que las Leyes 790 del 2002 y 812 de 2003, relacionadas con la inamovilidad del cargo hasta tanto se cumplan los requisitos de la pensión de jubilación, para aquellos trabajadores que pudieran resultar afectados por los programas de renovación de la administración

inamovilidad del cargo hasta tanto se cumplan los requisitos de la pensión de jubilación, para aquellos trabajadores que pudieran resultar afectados por los programas de renovación de la administración pública, elimina todo tipo de diferenciación al referirse en su artículo 9° a toda clase de trabajador o servidor público, bajo la única condición de que este esté afiliado al Sistema General de Pensiones. Señaló que el doctor Fernando Rabeya Cárdenas no podía ser retirado sin que se cumpliera lo estipulado en la Ley 797 de 2003, es decir, sin que el demandante hubiera solicitado y obtenido eficazmente el reconocimiento pensional, habiendo transcurrido 30 días desde la 7Nulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Actor: Fernando Rabeya Cárdenas Sentencia de segunda instancia ___________________________________________________________________________________________ causación del derecho, hecho que era de obligatorio conocimiento del nominador y que podía haber constatado en la hoja de vida del servidor.

Manifestó que pese a lo anterior, equívocamente el Contralor Distrital decidió hacer uso de la facultad discrecional, y que, si bien es cierto, el demandante venía desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, sin los beneficios que otorga el sistema de carrera, era beneficiario de la especial protección prevista en el parágrafo tercero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Como causales de anulación de los actos administrativos señaló las de:

beneficiario de la especial protección prevista en el parágrafo tercero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Como causales de anulación de los actos administrativos señaló las de: i) Infracción directa de la Constitución y la Ley : Con su actuación el nominador desconoció los derechos adquiridos del accionante y quebrantó su derecho a recibir una remuneración vital, que es su único medio de subsistencia, situación que no se justifica en el ejercicio de la facultad discrecional y con la cual se incurrió en arbitrariedad. ii) Desviación de poder : En el caso de la Contraloría de Bogotá, el cargo de Subdirector Técnico es de libre nombramiento y remoción del nominador, y en uso de esa facultad discrecional, el Contralor, posesionado el 12 de febrero de 2008, al día siguiente de su posesión decidió remover al arbitrariamente al hoy demandante, amenazando la estabilidad de las actividades desarrolladas por la Subdirección Técnica que este encabezaba. El Contralor saliente fue quien solicitó la renuncia protocolaria, la que fue entregada por el doctor Rabeya sin fecha ni radicación, escrito que no fue tenido en cuenta por el nuevo Contralor, quien decidió declararlo insubsistente. Si bien ninguna norma obliga a solicitar o aceptar la renuncia protocolaria, lo cierto es que la naturaleza del cargo del actor imponía la necesidad de un término razonable para conocer la gestión 8Nulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Actor: Fernando Rabeya Cárdenas Sentencia de segunda instancia ___________________________________________________________________________________________

8Nulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Actor: Fernando Rabeya Cárdenas Sentencia de segunda instancia ___________________________________________________________________________________________ adelantada hasta ese momento y orientar sobre la gestión adelantada hasta ese momento.

El funcionario nombrado en remplazo del doctor Rabeya no acredita siquiera similar experiencia en el campo de la fiscalización y la auditoría pública, lo que desdice el mejoramiento del servicio, pues evidentemente un profesional en Biología, no es un profesional que haya sido considerado apto para desempeñar el cargo de Subdirector de Fiscalización, según el manual de funciones, requisitos y competencias laborales, siendo evidente la afectación del servicio a causa del nombramiento de una persona que no cumple los requisitos de formación señalados en el respectivo manual de funciones.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 31 de octubre de 2011 el A-Quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto declaró la nulidad del acto administrativo de insubsistencia y ordenó a título de restablecimiento del derecho a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL – CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ al reintegro del demandante al cargo que ocupaba, sin solución de continuidad, y el pago de los sueldos, prestaciones sociales y emolumentos causados y dejados de percibir.

Fundó su decisión en las pruebas obrantes en el expediente, las cuales dan cuenta de que al señor Fernando Rabeya Cárdenas se le informó la

sueldos, prestaciones sociales y emolumentos causados y dejados de percibir. Fundó su decisión en las pruebas obrantes en el expediente, las cuales dan cuenta de que al señor Fernando Rabeya Cárdenas se le informó la declaración de insubsistencia del nombramiento de su cargo mediante Resolución no. 0260 del 12 de febrero de 2008, cuando contaba con 58 años de edad, y 23 años de servicio público cuando ingresó a la Contraloría de Bogotá, momento para el cual ya había reunido los requisitos para solicitar su pensión de jubilación. Adujo que conforme a la normatividad aplicable, puntualmente a las Leyes 790 de 2002, 812 de 2003 y el Decreto Ley 2400 de 1968, el 9Nulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Actor: Fernando Rabeya Cárdenas Sentencia de segunda instancia ___________________________________________________________________________________________ demandante, en su calidad de servidor público y al contar con la calidad de prepensionado, tenía que ser informado de que debía hacer el trámite correspondiente a la solicitud de pensión, y permanecer el tiempo necesario hasta consolidar el derecho a la pensión, esto es, hasta el otorgamiento y la inclusión en nómina correspondiente.

Señaló que la Ley 790 de 2002 estableció un beneficio concreto para los prepensionados, que cobija a aquellos servidores públicos que dentro

correspondiente. Señaló que la Ley 790 de 2002 estableció un beneficio concreto para los prepensionados, que cobija a aquellos servidores públicos que dentro de los 3 años siguientes a la promulgación de esa ley cumplieran todos los requisitos para gozar de su pensión de vejez o de jubilación, consistente en evitar su desvinculación, dada la proximidad de la adquisición del derecho. Posteriormente, la Ley 812 de 2003 puso como límite para alcanzar los beneficios de la Ley 790 de 2002 hasta el 31 de enero de 2004, pero la misma fue declarada inexequible mediante sentencia C-991 de 2004, estableciendo que el retén social no tenía límite temporal. En el año 2003 se profirió la Ley 797, cuya constitucionalidad fue estudiada mediante sentencia C-1037 de 2003, estableciendo que el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria una vez sea notificado no solo el reconocimiento pensional, sino la efectiva inclusión en nómina de pensionados. Ahondó en argumentos sobre el derecho a la igualdad, para concluir que el retén social sí es aplicable a los funcionarios del nivel directivo. Mencionó que la H. Corte Constitucional al estudiar la exequibiliad de la Ley 2400 de 1968, que consagra la facultad de no motivar los actos de remoción de los empleos que no sean de carrera, advirtió que dicha discrecionalidad no es absoluta sino relativa, puesto que el nominador está obligado a considerar las circunstancias fácticas de oportunidad y

remoción de los empleos que no sean de carrera, advirtió que dicha discrecionalidad no es absoluta sino relativa, puesto que el nominador está obligado a considerar las circunstancias fácticas de oportunidad y conveniencia, y orientar su decisión a la satisfacción de las finalidades que persigue la función pública. 10Nulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Actor: Fernando Rabeya Cárdenas Sentencia de segunda instancia ___________________________________________________________________________________________ En ese sentido, si bien en el acto de desvinculación no tienen que exponerse los motivos de la desvinculación, esta debe reposar en la hoja de vida de la persona que se desvincula, hecho que no se registró en el caso bajo examen, puesto que la entidad accionada se limitó a justificar su proceder en el hecho de ser un cargo de libre nombramiento y remoción y que, por tanto, el nominador se encontraba legitimado para desvincular discrecionalmente al accionante.

III. LOS RECURSOS

3.1. Contraloría de Bogotá D.C.2 Inconforme con la decisión de instancia, el apoderado de Contraloría de Bogotá D.C. interpuso recurso de apelación, manifestando que: Los cargos directivos, como el que desempeñaba el doctor Rabeya Cárdenas, son de libre nombramiento y remoción y, como tal, es el nominador puede disponer de ellos. Citó para apoyar sus argumentos la sentencia C-734 del 2000 de la H. Corte Constitucional y la sentencia

Cárdenas, son de libre nombramiento y remoción y, como tal, es el nominador puede disponer de ellos. Citó para apoyar sus argumentos la sentencia C-734 del 2000 de la H. Corte Constitucional y la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 13 de octubre de 2005, con ponencia del Dr. Tarsicio Cáceres Toro. El Contralor de Bogotá D.C. dada su facultad discrecional, procedió a desvincular al accionante, con la convicción de estar cumpliendo a cabalidad con la función encomendada de organizar su equipo de trabajo, en aras de cumplir con el control fiscal a favor de la comunidad. De ello no se vislumbra desviación de poder alguna, figura que requiere ser probada. El retén social tiene como fundamento la existencia de restructuración de las entidades, momento en el cual opera la estabilidad laboral 2 Folios 360 a 364. 11Nulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-33-31-023-2008-00305-01

Actor: Fernando Rabeya Cárdenas Sentencia de segunda instancia ___________________________________________________________________________________________ reforzada. Para el sub lite no operó por cuanto no existió restructuración de la entidad.

El cumplimiento satisfactorio de las funciones despeñadas por el señor Rabeya Cárdenas no le otorga ningún fuero de estabilidad laboral, per se, no se prueba que el cambio en el cargo haya desmejorado el servicio. 3.2. Bogotá Distrito Capital3 Como razones de inconformidad señaló que el cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción, sin que este

servicio. 3.2. Bogotá Distrito Capital3 Como razones de inconformidad señaló que el cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción, sin que este gozara de ningún fuero de estabilidad, pudiéndose declarar insubsistente su nombramiento con fundamento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. En cuanto a la calidad de prepensionado del demandante, señaló que el demandante debió haber comunicado a la entidad demandada que ya se encontraba pensionado o que iba a iniciar los trámites para obtener su pensión, pues tal como se observa en el expediente, el demandante no solo prestó sus servicios a la Contraloría Distrital, sino a otras entidades, por lo cual la Contraloría demandada desconocía de manera concreta si este cumplía o no los requisitos para pensionarse, situación que no impide el ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al nominador, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción. Argumentó que en este caso no aplica el llamado retén social, ya que en la Contraloría Distrital no existió restructuración alguna para esa fecha, y el retén social tampoco es aplicable a funcionarios de nivel directivo, tal como lo señala el H. Consejo de Estado en fallo del 26 de febrero de 2009, expediente No. 2003-0160, con ponencia de la Dra. 3 Folios 365 a 368 del expediente. 12Nulidad y Restablecimiento Rad.: 11001-