TA CUN - 11001 33 31 025 2011 00655 01-(25-08-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INSUBSISTENCIA – Cargo de libre nombramiento y remoción / FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Jefe Oficina de Control Interno – Naturaleza del empleo de jefe de la Oficina de Control Interno de la Fiscalía General de la Nación – De la facultad discrecional y los cargos de libre nombramiento y remoción – Sobre la desviación de poder y la falsa motivación – Sobre el trámite de las renuncias protocolarias – Desarrollo jurisprudencial – Ley 938 de 2004 DE LA NATURALEZA DEL EMPLEO DE JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN El Congreso de la República, expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación contenido en la Ley 938 de 2004 , “ Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, vigente para la época de los hechos, en el cual determinó: “ARTÍCULO 59. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción:… El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional.

DE LA FCULTAD DISCRECIONAL Y LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN

Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. DE LA FCULTAD DISCRECIONAL Y LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN La discrecionalidad hace parte del ejercicio de las funciones administrativas y se puede definir como la facultad que se otorga a una autoridad para que libremente adopte decisiones a buen juicio, con el fin de que se produzcan efectos jurídicos. Ahora bien, esta facultad que también constituye una necesidad de la Administración, y por ello se encuentra reglada, con el fin de fijar parámetros legales de obligatorio cumplimiento que si bien no impiden o coartan la libertad de poner en marcha iniciativas propias de quien la ejerce, si la limitan y restringen para asegurar el buen funcionamiento y servicio, e impedir que el actuar se torne arbitrario, injusto o ilegal. Sobre el asunto, el H. Consejo de Estado ha expuesto lo siguiente:… En consecuencia, la declaratoria de insubsistencia para los empleados de la Fiscalía, es una modalidad jurídica que da por terminado un vínculo laboral para los cargos en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción, y en estos últimos casos se encuentra en cabeza del nominador, quien puede adoptar decisiones en ejercicio de su facultad discrecional, tales como la terminación del nombramiento de un empleado que no goce de estabilidad reforzada y terminar en su retiro.

DE LA DESVIACIÓN DE PODER

DE LA FALSA MOTIVACIÓNNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

un empleado que no goce de estabilidad reforzada y terminar en su retiro.

DE LA DESVIACIÓN DE PODER

DE LA FALSA MOTIVACIÓNNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1101 33 31 102 2011 00655 01

El Consejo de Estado ha expuesto que se puede atribuir falsa motivación como causal de anulación de un acto, cuando el contenido del mismo se disfraza o se fundamenta en argumentos distintos a la realidad, aun cuando su intención sea la de satisfacer una necesidad pública. Sobre este asunto explicó la Corporación:… En consecuencia, quien pretenda alegar falsa motivación contra el acto que da por terminada una relación laboral de carácter legal y reglamentaria, deberá desvirtuar la presunción de legalidad del mismo con pruebas fehacientes que permitan al juez llegar a la convicción de que los motivos en que se sustenta son ajenos a la realidad, no coinciden o la disfrazan. Falta de trámite a las renuncias protocolarias El apelante aduce que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta los testimonios de….. y de …. conforme a los cuales se evidenció que al actor le fue solicitada en dos momentos la renuncia protocolaria, a las que no se les dio trámite y finalmente se le declaró insubsistente del cargo. De las pruebas documentales aportadas al proceso se demuestra que el actor radicó dos renuncias al cargo de jefe de la Oficina de Control Interno, una del 17 de enero de 2011 (fl…) y otra del 14 de marzo de 2011 (fl…), hecho que fue confirmado por …, por lo menos en cuanto a la primera de las renuncias, no obrante lo anterior, ha

de 2011 (fl…) y otra del 14 de marzo de 2011 (fl…), hecho que fue confirmado por …, por lo menos en cuanto a la primera de las renuncias, no obrante lo anterior, ha de aclararse que el H. Consejo de Estado ha explicado que se trata de un mero formalismo para liberar al nominador de ejercer su potestad de nombramiento de los cargos directivos o sobre quienes puede hacerlo, en efecto, el máximo tribunal lo explicó así:… Por lo expuesto, encuentra la Sala que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado contenido en la Resolución No. 0-1451 del 7 de junio de 2011, a través de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento de…. en el cargo de JEFE DE OFICINA DE CONTROL INTERNO de la Fiscalía General de la Nación, por lo que se confirmará la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E Bogotá, veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

SENTENCIA No. 175

2NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1101 33 31 102 2011 00655 01

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO SERENO HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN REFERENCIA: 11001 33 31 025 2011 00655 01

TEMAS: DESVIACIÓN DE PODER INSUBSISTENCIA / CARGO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE NEGÓ

LAS PRETENSIONES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra del fallo de primera instancia proferido el 30 de mayo de 2014, mediante el cual el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá resolvió negar las pretensiones de la demanda (fls. 185 – 194).

I. ANTECEDENTES 1.1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en lo sucesivo CCA-, el Sr.

CARLOS ALBERTO SERENO HERRERA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas que se resumen en declarar la nulidad del acto administrativo mediante el

de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas que se resumen en declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente al Sr. CARLOS ALBERTO SERENO HERRERA y que en consecuencia, se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba o a uno similar o de superior jerarquía. Teniendo en cuenta su importancia las pretensiones de la demanda se transcriben in extenso, las cuales fueron citadas así (fls. 2 – 3): “1.- Que es nula la Resolución número 0-1451 del 07 de junio de 2011, expedida por la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de mi poderdante. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene el reintegro de CARLOS ALBERTO SERENO HERRERA al cargo de JEFE DE OFICINA DE CONTROL INTERNO de la Fiscalía General de la Nación, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría. 3NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1101 33 31 102 2011 00655 01 3.- Que se condene a la entidad FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el reintegro.

salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el reintegro. 4.- Para efectos de prestaciones sociales en general, se declarará que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de mi poderdante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado. 5.- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de (sic) establecido en el artículo 176 del C.C.A. 6.- Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del C.C.A. 7.- la condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación9 desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. .- Que se condene al pago de costas (gastos y agencias en derecho en los que han tenido que incurrir la parte demandante), a fin de que se una (sic) indemnización integral de los daños irrogados, de conformidad con lo establecido en el art. 16 de la Ley 446d e 1998”.

1.2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA (fls. 1-2)

1.2.1.- A través de la Resolución No. 0-2220 del 5 de octubre de 1994, el Fiscal General de la Nación nombró al actor en el cargo de PROFESIONAL

1.2.1.- A través de la Resolución No. 0-2220 del 5 de octubre de 1994, el Fiscal General de la Nación nombró al actor en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO II de la Oficina de Auditoría Interna de la Fiscalía general de la Nación. 1.2.2.- Posteriormente y con Resolución No. 0-0208 del 12 de enero de 2005, el Fiscal General de la Nación, nombró al demandante en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO III de la Oficina de Auditoría Interna de la Fiscalía General de la Nación ante la Seccional Cundinamarca. 1.2.3.- Mediante la Resolución No. 0-0986 del 3 de mayo de 2010, el Fiscal General de la Nación, nombró al accionante en propiedad en el cargo de JEFE DE OFICINA DE CONTROL INTERNO de la Fiscalía General de la Nación. 1.2.4.- Con Resolución No. 0-0211 del 11 de enero de 2011, el Fiscal General de la Nación (E), nombró al actor en provisionalidad en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO I, de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación. 1.2.5.- El 14 de enero de 2011, se presentó en la Oficina de Control Interno de la Fiscalía General de la Nación y la Jefe de la Oficina de Personal le solicito presentar renuncia al cargo de Jefe de Oficina de Control Interno que venía desempeñando desde el 5 de mayo de 2005, la cual fue radicada al día siguiente;

presentar renuncia al cargo de Jefe de Oficina de Control Interno que venía desempeñando desde el 5 de mayo de 2005, la cual fue radicada al día siguiente; empero nunca se tramitó. 4NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1101 33 31 102 2011 00655 01 1.2.6.- El 10 de marzo de 2011, el actor recibió una llamada telefónica de la Jefe de la Oficina de Personal quien le solicitó nuevamente presentara renuncia al cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno la cual fue radicada por el actor sin que se le diera respuesta o trámite. 1.2.7.- Posteriormente con Resolución No. 0-0573 del 3 de marzo de 2011, la Fiscalía General de la Nación revoca el nombramiento en provisionalidad que había efectuado al actor a través de la Resolución No. 0-0211 del 11 de enero de 2011 en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO I de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de dicha Entidad. 1.2.8.- Con la Resolución No. 0-1451 del 7 de junio de 2011, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno en uso de su facultad discrecional con el argumento de mejorar el servicio. 1.2.9.- Posteriormente, se nombró a JUAN DAVID LEMUS PACHECO como Jefe de la Oficina Jurídica de Control Interno, quien no tiene la experiencia necesaria ni

mejorar el servicio. 1.2.9.- Posteriormente, se nombró a JUAN DAVID LEMUS PACHECO como Jefe de la Oficina Jurídica de Control Interno, quien no tiene la experiencia necesaria ni cumple con los requisitos establecidos en la Resolución No. 2-2072 del 7 septiembre de 2007, mediante la cual se adoptó el manual de funciones, competencias laborales y requisitos de los cargos de la Fiscalía General de la Nación y cuya hoja de vida, asegura, es inferior a la del actor. 1.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  CONSTITUCIONALES. Arts. 2, 6, 25, 29, 125 y 209  LEGALES. Arts. 2 y 36 del C.C.A.

1.3.1.- FALSA MOTIVACIÓN.

Manifiesta el demandante, que la decisión discrecional contenida en la Resolución No. 0-1451 del 7 de junio de 2011, se encuentra viciada de falsa motivación a la luz de lo dispuesto en el art. 36 del C.C.A., “una decisión de carácter discrecional debe ser adecuada a los fines que la norma autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Arguye que el acto acusado cita en su parte motiva una norma jurídicamente inaplicable, como es el numeral 26 del art. 11 de la Ley 938 de 2004 referida a las funciones del Fiscal General de la Nación respecto a las situaciones administrativas del Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y que no corresponde al cargo de Jefe de Oficina de Control Interno de la Fiscalía General de la Nación, del que fue declarado insubsistente el demandante.

del Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y que no corresponde al cargo de Jefe de Oficina de Control Interno de la Fiscalía General de la Nación, del que fue declarado insubsistente el demandante. 5NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1101 33 31 102 2011 00655 01 1.3.2.- DESVIACIÓN DE PODER Manifiesta el accionante que existe desviación de poder “cuando se emplea una facultad otorgada por la ley para fines distintos a los previstos en ella”. Asimismo manifiesta que se encuentra probado que en dos oportunidades se le pidió por parte de la Jefe de Oficina de Personal, la renuncia al cargo de Jefe de Oficina de Control Interno, lo cual “evidencia presión y acoso al que se vio sometido”; sin embargo, no se les dio ningún trámite para finalmente declararlo insubsistente, cuya finalidad supuestamente es el mejoramiento del servicio; sin embargo, agrega que la persona a quien se nombró en su reemplazo, JUAN DAVID LEMUS PACHECO carecía de la experiencia y estudios requeridos para el cargo, los cuales asegura, si acredita el actor. Por lo anterior, concluye que se vulneraron normas de carácter constitucional y legal, tales como el debido proceso, la presunción de inocencia, el principio de legalidad y el derecho al buen nombre y que en consecuencia se desconoce que la facultad discrecional no se puede utilizar indiscriminadamente y sin límite legal, hecho que configura desviación de poder.

1.4.- TRÁMITE DE LA DEMANDA

discrecional no se puede utilizar indiscriminadamente y sin límite legal, hecho que configura desviación de poder. 1.4.- TRÁMITE DE LA DEMANDA Con auto del 27 de enero de 2012, el Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, ordenó remitir el proceso por competencia por el factor cuantía, al H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 91), quien por auto del 20 de marzo de 2012, ordenó su devolución al Juzgado (fls. 95-97). Así una vez regresó el proceso, mediante auto de 18 de marzo de 2012 la demanda fue admitida (fl. 100). 1.5.- CONTESTACIÓN La Fiscalía General de la Nación, no contestó la demanda. 1.6.- PRUEBAS Mediante auto de 27 de mayo de 2013, el a quo abrió el proceso a pruebas (fls. 133

• 135).

II. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 30 de mayo de 2014, el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda

(fls. 185 – 193).

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Para adoptar la decisión, el a quo relacionó la normativa que regula los empleos públicos y el sistema de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación contenido en el art. 125 de la Constitución Política, en la Ley 909 de 2004 y la Ley 938 de 2004, para concluir que el cargo de Jefe de Control Interno de la Fiscalía

contenido en el art. 125 de la Constitución Política, en la Ley 909 de 2004 y la Ley 938 de 2004, para concluir que el cargo de Jefe de Control Interno de la Fiscalía General de la Nación es de libre nombramiento y remoción conforme lo prevé el art. 59 de la Ley 938 de 2004, aplicable para la ápoca de los hechos, y que por tanto, en virtud de lo dispuesto en el art. 11 de la misma norma, es facultad discrecional del Fiscal General de la Nación, nombrar y remover a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción. Así, las cosas, el a quo encontró que de acuerdo al material probatorio se acreditó en el proceso que el demandante fue nombrado en el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno mediante la Resolución No. 0-0986 del 3 de mayo de 2010 y que fue declarado insubsistente del mismo con la Resolución No. 0-1451 del 7 de junio de 2011, estando probado que el cargo era de libre nombramiento y remoción y que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado a pesar que se alegó en su contra falsa motivación y desviación de poder, por lo que concluye que no hay lugar a acoger las súplicas de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente la parte actora presentó recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia proferida el 30 de mayo de 2014, bajo los siguientes

argumentos (fls. 199 – 206):

Oportunamente la parte actora presentó recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia proferida el 30 de mayo de 2014, bajo los siguientes argumentos (fls. 199 – 206): Considera que no se efectuó el análisis probatorio obrante en el proceso pues el a quo no examinó ni las pruebas ni los cargos, toda vez que se alegó FALSA MOTIVACIÓN y a pesar que el juez aduce que no se demostró no se pronunció sobre el hecho de que el acto que se acusa tiene como fundamento el art. 11 de la Ley 938 de 2004, el cual en su numeral 26 faculta al Fiscal General de la Nación para determinar las situaciones del Director del instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por lo que existe (i) incongruencia entre la decisión adoptada en el acto y la motivación en que se fundamentó. Adicionalmente, arguye el impugnante no se estudió por el juez de primera instancia el cargo de DESVIACIÓN DE PODER, y se omitió analizar el material probatorio conforme al cual se demostró que el actor fue designado en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado I de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera, cargo con menor jerarquía con la Resolución No. 0-0211 el 11 de enero de 2011, cuando se encontraba en el cargo de jefe de la Oficina de Control Interno de la misma Entidad y le fue solicitado por la jefe de la Oficina de Personal la renuncia, que fue radicada el 17 de enero de 2011 a la que no se le dio trámite

de la misma Entidad y le fue solicitado por la jefe de la Oficina de Personal la renuncia, que fue radicada el 17 de enero de 2011 a la que no se le dio trámite alguno ni fue aceptada. Adicionalmente, se demostró que el 10 de marzo al actor le fue pedida nuevamente la renuncia, la que nuevamente fue presentada el 14 de marzo de 2011 y a la que tampoco se le dio trámite o aceptación.

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También está probado que posteriormente y con fundamento en lo dispuesto en el art. 158 de la Resolución No. 0-1501 del 19 de abril de 2005 se revocó la resolución No. 0-0211 del 11 de enero de 2011, sin tener en cuenta que el fundamento normativo indica que el Fiscal puede revocar un nombramiento cuando aún no se ha comunicado el acto. Y finalmente, está probado que con la Resolución No. 0-1451 del 7 de junio de 2011, la Fiscal General de la Nación declaró insubsistente al demandante. Agrega el impugnante que se desconocieron los testimonios, tales como el de GLORIA AMPARO CAMPOS CAMPOS, quien se desempeñaba como Asesora del Despacho del Fiscal quien adujo que al actor se le pidió dos veces la renuncia, porque la primera vez no fue aceptada dentro de los 30 días que ordena la ley y después de habérsele solicitado la segunda vez fue declarado insubsistente por mejoramiento del servicio.

porque la primera vez no fue aceptada dentro de los 30 días que ordena la ley y después de habérsele solicitado la segunda vez fue declarado insubsistente por mejoramiento del servicio. Adiciona el impugnante que del testimonio de LINA MARIA ORTEGA BERMUDEZ Asesora de la Secretaría de la Entidad, se colige que por comentarios de los compañeros al momento de la declaratoria de insubsistencia no le habían resuelto al actor las renuncias que con anterioridad le habían pedido. Colige el impugnante que es evidente que la Fiscalía realizó actos diversos y contradictorios al nombrar al actor en un cargo diferente al que ostentaba de menor jerarquía, el cual además nunca le comunicó. Agrega que se debe tener en cuenta que el H. Consejo de Estado ha indicado que si bien se acostumbra pedir las renuncias protocolarias, esto se hace con el fin de no acudir a la declaratoria de insubsistencia como ocurrió en el caso del actor, y agrega que por tanto, es extraño que no se le haya dado trámite a las renuncias solicitadas y si en cambio se utilizó la facultad discrecional en perjuicio de los intereses del demandante, hecho que demuestra un desmejoramiento en el servicio. Lo anterior, por cuanto el acto de insubsistencia puede gozar de presunción de legalidad, sin embargo, esta puede ser desvirtuada como ocurre en el caso de autos, dado que el acto que lo declaró insubsistente muestra que ha existido desviación de poder, dado que sus motivos no obedecieron al mejoramiento de los fines generales y el interés público, pues así lo indique el aludido acto, lo cierto es que la Entidad

dado que el acto que lo declaró insubsistente muestra que ha existido desviación de poder, dado que sus motivos no obedecieron al mejoramiento de los fines generales y el interés público, pues así lo indique el aludido acto, lo cierto es que la Entidad procedió a nombrar en reemplazo al señor JUAN DAVID LEMUS PACHECO quien carece de la experiencia y estudios requeridos para ocupar el cargo, al paso que asegura que el actor si los tiene, hecho que deduce de la comparación de las hojas de vida y de los testimonios de GLORIA CAMPOS CAMPOS, LINA MARÍA ORTEGA BERMÚDEZ y CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ CÓRDOBA quienes atestiguaron las altas calidades personales y profesionales que tiene el accionante. Por lo anterior, solicita sea revocada la sentencia del 30 de mayo de 2014 y en consecuencia acogidas las pretensiones de la demanda.

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IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso se le dio el trámite del artículo 212 del C.C.A., así: a través de auto de 30 de octubre de 2014 (fl. 212), el tribunal admitió la apelación. Con auto de 17 de abril de 2015 (fl. 215) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días dentro del cual las partes allegaron sus escritos a saber, el actor (fls. 221 – 225) y la Fiscalía General de la Nación (fls. 226 – 231). Vencido

el término de diez (10) días dentro del cual las partes allegaron sus escritos a saber, el actor (fls. 221 – 225) y la Fiscalía General de la Nación (fls. 226 – 231). Vencido éste, se corrió traslado al Ministerio Público quien emitió concepto (fls. 216 - 220) desfavorable a las súplicas de la demanda en el cual se pide a esta instancia confirmar la decisión objeto de apelación. Finalmente entró al Despacho para fallo de instancia el 18 de diciembre de 2015 (fl. 232). 4.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 4.1.1.- El actor allegó escrito reiterando lo expuesto en la demanda y el escrito de impugnación (fls. 221 – 225). 4.1.2.- La Fiscalía General de la Nación allegó escrito de alegación (fls. 226 – 231), aduciendo que el cargo del cual fue declarado insubsistente el actor era de libre nombramiento y remoción y que por tanto, el Fiscal en ejercicio de su facultad discrecionalidad podía removerlo sin motivación alguna. Que por tanto, el acto acusado no presenta desviación de poder demostrada o que los motivos fueran distintos a los que la ley persigue, por tanto solicita se confirme la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4.1.3.- Concepto del Ministerio de Público (fls. 433 – 441) Solicita que se CONFIRME la decisión apelada, como quiera que el cargo ocupado por el actor hace parte de aquellos de libre nombramiento y remoción que no

Solicita que se CONFIRME la decisión apelada, como quiera que el cargo ocupado por el actor hace parte de aquellos de libre nombramiento y remoción que no supedita al nominador al ejercicio libre de su facultad discrecional, al paso que considera, no se dan los supuestos probatorios para demostrar la desviación de poder alegada en la demanda.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

5.1.- COMPETENCIA.

De conformidad a lo establecido en los artículos 133 del CCA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juez Décimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, autor de la providencia recurrida, por lo que procede a resolver de fondo.

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5.2.- EL PROBLEMA JURÍDICO.

Compete a la Sala determinar si la Resolución No. 0-1451 del 7 de junio de 2011, a través del cual la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción Jefe de la Oficina de Control Interno, que ocupaba el actor CARLOS ALBERTO SERENO HERRERA, se encuentra viciado con falsa motivación y desviación de poder. En consecuencia, ¿se debe revocar, modificar o confirmar la providencia apelada?

5.3.- TESIS DE LA SALA

encuentra viciado con falsa motivación y desviación de poder. En consecuencia, ¿se debe revocar, modificar o confirmar la providencia apelada? 5.3.- TESIS DE LA SALA Teniendo en cuenta que el cargo ocupado por el demandante era de libre nombramiento y remoción al momento de la declaratoria de insubsistencia del cargo de Jefe de Control Interno de la Fiscalía General de la Nación, y que por tanto, no gozaba de estabilidad reforzada, el nominador podía en ejercicio de la facultad discrecional declarar insubsistentes el nombramiento, sin que por ello se pueda predicar de tal acción desviación de poder, al paso que tampoco se demostró que el acto estuviera viciado por (ii) falsa motivación; por tanto, la presunción de legalidad de la Resolución No. 0-1451 del 7 de junio de 2014 se mantiene incólume y en consecuencia debe confirmarse la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Los argumentos que respaldan la tesis expuesta son los siguientes: 5.4.- FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 5.4.1.- DE LA NATURALEZA DEL EMPLEO DE JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN El Congreso de la República, expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación contenido en la Ley 938 de 2004 , “ Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, vigente para la época de los hechos 1, en el cual determinó:

la Nación contenido en la Ley 938 de 2004 , “ Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, vigente para la época de los hechos 1, en el cual determinó: “ARTÍCULO 59. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: 1 La Ley fue derogada por el Decreto ley 20 de 9 de enero de 2014, que en su artículo 5 definió y cambió la naturaleza de algunos cargos. 10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1101 33 31 102 2011 00655 01 a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: - El Vicefiscal General de la Nación. - El Secretario General. - Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales. - Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General. - Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. - El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno , de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. - El Jefe de la División Criminalística y el Jefe de la División de Investigaciones de la

Disciplinario Interno, de Control Interno , de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el