TA CUN - 11001-33-31-029-2012-00060-01-(18-03-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SALA PLENA

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. : 11001-33-31-029-2012-00060-01

Demandante: OHER HADITH HERNÁNDEZ ROA Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La doctora OHER HADITH HERNÁNDEZ ROA , actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(C.P.A.C.A), interpuso demanda contra la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN con el fin de que se declare la nulidad del Oficio No. OP20113100035831 del 17 de mayo de 2011 y del acto ficto surgido por el silencio administrativo de la entidad frente a los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos contra el oficio antes mencionado, por medio de los cuales la demandada negó el reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales que resulten de aplicar el 30% de prima especial como factor salarial, por el tiempo en que prestó sus servicios como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito, es decir, desde el 25 de mayo de 2001, en adelante, hasta la fecha en que se produzca su retiro de la entidad.

especial como factor salarial, por el tiempo en que prestó sus servicios como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito, es decir, desde el 25 de mayo de 2001, en adelante, hasta la fecha en que se produzca su retiro de la entidad. Así mismo pidió que se declare que el 30% de la prima especial correspondiente a la remuneración mensual que venía percibiendo la accionante en los cargos de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, constituye factor salarial, desde la fecha de vinculación hasta su retiro, con todas las consecuencias jurídicas que ello conlleve.2

Radicado No: 11001-33-31-029-2012-00060-01

Demandante: OHER HADITH HERNÁNDEZ ROA En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Fiscalía General de la Nación reconocer y pagar las prestaciones adeudadas a la accionante por el equivalente que resulte de aplicar el 30% de la prima especial como factor salarial durante el tiempo de su vinculación.

Una vez examinadas las pretensiones de la demanda, se observa que a la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca le asiste interés directo en el resultado del proceso de la referencia en virtud de que el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 estableció el reconocimiento de una prima especial no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para algunos funcionarios públicos, entre ellos, los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo. En consecuencia los Magistrados que la conformamos nos encontramos

salarial para algunos funcionarios públicos, entre ellos, los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo. En consecuencia los Magistrados que la conformamos nos encontramos incursos en la causal 1ª de recusación prevista en el 141 del Código General del Proceso, esto es, “[t] ener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”. Si bien en el presente asunto el H. Consejo de Estado ya había declarado infundado el impedimento de los Magistrados de la Subsección F, en Descongestión, lo cierto es que una vez finalizadas dichas medidas el asunto correspondió a la Magistrada PATRICIA SALAMANCA GALLO, quien junto con el Magistrado LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA mediante auto del 19 de diciembre de 20161, manifestaron que se encuentran impedidos para conocer de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho por estar incursos en la causal prevista en el art. 141, numeral 6º, del Código General del Proceso, toda vez que afirman tener un pleito pendiente en el que el Dr. Héctor Alfonso Carvajal Londoño funge como apoderado de la parte accionante, al igual que en el proceso de la referencia.

1 Fl. 245.3

Radicado No: 11001-33-31-029-2012-00060-01

Demandante: OHER HADITH HERNÁNDEZ ROA Por lo anterior, sería del caso resolver el aludido impedimento de no ser porque se advierte que la Sala Plena de la Corporación está impedida 2 para conocer del asunto toda vez que para resolver el problema jurídico se debe efectuar un pronunciamiento de fondo sobre algunos aspectos del régimen salarial y prestacional que ampara a todos los Magistrados, lo cual transgrediría la imparcialidad de la justicia.

Es pertinente señalar que en oportunidades anteriores esta Corporación había asumido el conocimiento de los procesos en los que se discutía el reconocimiento de la prima especial del 30% de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, precisamente bajo el argumento de que “las disposiciones que regulan el tema salarial de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, no se relacionan con las normas aplicables a los funcionarios de la Rama Judicial ”3, sin embargo, el H. Consejo de Estado modificó su postura por medio de auto del 13 de diciembre de 2018, C.P.

Dr. RAMIRO PAZOS GUERRERO, así:

[E]stima la Sala que el impedimento manifestado resulta suficiente para configurar la causal invocada, ya que al versar el proceso sobre aspectos salariales y prestacionales relacionados con la aplicación de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 (30% del salario básico), es evidente que la decisión que se adopte podría incidir en

salariales y prestacionales relacionados con la aplicación de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 (30% del salario básico), es evidente que la decisión que se adopte podría incidir en todos los funcionarios pertenecientes a la Rama Judicial, por tener idéntico régimen prestacional al de la parte actora, de ahí que también pueda ser evidente que existe un interés directo predicable respecto a todos los miembros de esta Corporación frente a este tipo de asuntos. En efecto, el proceso de la referencia versa sobre una demanda interpuesta en ejercicio de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y nulidad y restablecimiento del derecho, con los cuales se busca declarar la nulidad de los artículos 6 y 16 del Decreto 53 de 1993, 7 y 18 del Decreto 108 de 1994, 7 y 17 del Decreto 49 de 1995, 7 y 17 del Decreto 108 de 1996, 7 y 17 del Decreto 52 de 1997, 7 y 18 del Decreto 50 de 1998, 7 y 17 del Decreto 38 de 1999, 8 y 17 del Decreto 2743 de 2000, 8 y 17 del Decreto 2729 de 2001, 7 y 16 del Decreto 685 de 2002, 15 del Decreto 3549 de 2003, 15 del Decreto 4180 de 2004, 15 del Decreto 943 de 2005, 15 del Decreto 396 de 2006, 15 del Decreto 625 de 2007, 15 del Decreto 665 de 2008, 16 del Decreto 730 de

4180 de 2004, 15 del Decreto 943 de 2005, 15 del Decreto 396 de 2006, 15 del Decreto 625 de 2007, 15 del Decreto 665 de 2008, 16 del Decreto 730 de 2009, 16 del Decreto 1395 de 2010, 15 del Decreto 1047 de 2011, 15 del Decreto 875 de 2012, 15 del Decreto 1035 de 2013, 15 del Decreto 205 de 2014, 16 del Decreto 1087 de 2015, 16 del Decreto 219 de 2016 y 17 del Decreto 989 de 2017, por considerarlos abiertamente contrarios a la Constitución y la ley, pues con los mismos estima que se vulneraron los principios constitucionales de progresividad y favorabilidad al no establecer 2 En virtud del el numeral 5º del artículo 131 del C.P.A.C.A 3 Auto del 10 de diciembre de 2015, proferido por el H. Consejo de Estado en el expediente de la referencia Folios 234 a 237.4

Radicado No: 11001-33-31-029-2012-00060-01

Demandante: OHER HADITH HERNÁNDEZ ROA la prima especial para los funcionarios que ostentan la calidad de Fiscales, tal y como se contempló en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. En consideración a lo anterior, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado.

(Subrayado y negrita de la Sala) De acuerdo con el aparte jurisprudencial transcrito y, de conformidad con

consideración a lo anterior, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado. (Subrayado y negrita de la Sala) De acuerdo con el aparte jurisprudencial transcrito y, de conformidad con los artículos 140 del C.P.G. y 130 de la Ley 1437 de 2011, debe declararse impedida la Corporación para conocer del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en segunda instancia, por lo que en aras de garantizar los principios de economía y celeridad, se dispondrá el envío del expediente a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, RESUELVE: PRIMERO: DECLÁRASE IMPEDIDA esta Corporación para tramitar y decidir el presente asunto, conforme a las razones antes expuestas.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Discutido y aprobado por la Sala Plena en sesión de la fecha) En virtud de lo acordado por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, consignado en las Actas No. 005 de 22 de febrero de 2016 y No. 24 de 25 de julio de 2016, las manifestaciones de impedimento de la Sala Plena de esta Corporación se discuten en Sala y se firman únicamente por el Magistrado Ponente y el Presidente de la Corporación. En constancia firman,

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS ALFONSO SARMIENTO CASTRO Magistrada Presidente