TA CUN - 11001-33-31-030-2011-00253-01-(23-02-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / HORAS EXTRAS, TRABAJO DOMINICAL O FESTIVO EN LIQUIDACION PENSIONAL / HOSPITAL MILITAR CENTRAL – Factores salariales en la liquidación del auxilio de cesantía y la pensión de jubilación – ¿Qué constituye salario? – Los emolumentos reconocidos y pagados por el Hospital Militar Central, deben ser incluidos en la pensión de jubilación – Los servidores públicos del Hospital Militar, cobijados por norma especial reciben un tratamiento inequitativo y menos favorable frente a sus pares de otros hospitales – Revoca sentencia y accede a las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 352 de 1997, artículo 40, Decreto 2701 de 1988, Decreto 1214 de 1990 De conformidad con el artículo 40 de la Ley 352 de 1997, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C Según el artículo 46 de la citada disposición, las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional.

Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional. El Decreto 2701 del 29 de diciembre de 1988, determina el Régimen de Prestaciones Sociales y Asistenciales, aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional y clarifica que, el personal de que trata el presente Decreto, no se regirá por las normas establecidas para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa Nacional. La citada disposición establece en el artículo 53 los factores Salariales a tener en cuenta para liquidar el auxilio de cesantías y las pensiones de jubilación, a saber:.. De la norma en cita, se evidencia que el Decreto en mención, no contempló la remuneración por trabajo dominical o festivo y por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los Servidores Públicos del Hospital Militar Central. No obstante, cabe resaltar que se entiende por salario toda retribución cuya naturaleza sea la de remunerar los servicios personales del trabajador para el sector público o privado, aunque sea otra su denominación, de manera que salario no es únicamente la asignación básica mensual fijada por la Ley sino todas las

naturaleza sea la de remunerar los servicios personales del trabajador para el sector público o privado, aunque sea otra su denominación, de manera que salario no es únicamente la asignación básica mensual fijada por la Ley sino todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. Así lo ha concluido el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, entre esas, en la sentencia del 7 de abril de 2011:.. Si bien, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, no es aplicable al caso concreto porque allí se adoptó una posición jurisprudencial sobre la base de la liquidación pensional de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que dejó claro que constituye factor salarial todas las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente: 11001-33-31-030-2011-00253-01

Dte: Juan Pablo Méndez Narváez Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional En ese orden de ideas, si bien en los Decretos 2701 de 1988 y 1214 de 1990 no están contemplados los recargos dominicales y festivos como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantías y las pensiones, está demostrado que fueron reconocidos y pagados por el Hospital al demandante, de manera que se debe reconocer su impacto en la liquidación de la prestación en aplicación de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades y progresividad. Por tanto, su omisión afecta la validez de los actos administrativos demandados e

principios de primacía de la realidad sobre las formalidades y progresividad. Por tanto, su omisión afecta la validez de los actos administrativos demandados e impone su declaratoria de nulidad. De otra parte, cabe resaltar que existe diferencia de trato de los servidores del Hospital Militar Central, respecto de los trabajadores de los demás Hospitales Públicos cobijados por el régimen general previsto en el Decreto 1042 de 1978 y el artículo 6° del Decreto 691 de 1994 , en relación con los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones, dado que el Decreto 2701 de 1988, no contempló la remuneración por trabajo dominical o festivo y por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, como factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales. Vale decir, que en dicha disposición no existe ningún nivel de protección para ese tipo de trabajo a pesar de que efectivamente es realizado y remunerado como ocurre con el caso del demandante, y si se halla previsto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, como factor salarial. Ello significa que los servidores públicos del Hospital Militar cobijados por la norma especial reciben un tratamiento inequitativo y menos favorable, frente a sus pares de otros Hospitales, y que el tratamiento diferente no es razonable ni proporcional, si se tiene en cuenta que cumplen idénticas funciones de asistencia en horarios. Esa circunstancia a no dudarlo constituye un trato discriminatorio.

Lo anterior, constituye razón suficiente para revocar la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Descongestión del

Esa circunstancia a no dudarlo constituye un trato discriminatorio.

Lo anterior, constituye razón suficiente para revocar la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y en su lugar se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones 04836 del 4 de noviembre de 2008, 00592 del 9 de marzo de 2009 y 3843 del 10 de septiembre de 2009. A título de restablecimiento del derecho, se condenará al Ministerio de Defensa – Policía Nacional a reliquidar y pagar la pensión de jubilación reconocida al señor… teniendo en cuenta los recargos nocturnos, dominicales y festivos devengados en el último año de servicio. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “E” Bogotá, veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

MAGISTRADA PONENTE: LILIA APARICIO MILLAN

2Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente: 11001-33-31-030-2011-00253-01

Dte: Juan Pablo Méndez Narváez

Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional

APROBADO EN ACTA N° 008

Sentencia No. 049

Radicado: 11001-33-31-030-2011-00253-01

Demandante: JUAN PABLO MÉNDEZ NARVÁEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Controversia: HORAS EXTRAS – DOMINICALESDemandante: JUAN PABLO MÉNDEZ NARVÁEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE

DEFENSA – POLICÍA NACIONAL

Controversia: HORAS EXTRAS – DOMINICALESFESTIVOS

Naturaleza: SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia desestimatoria de las pretensiones emitida por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 13 de agosto de 2013.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso.

El señor JUAN PABLO MÉNDEZ NARVAÉZ laboró en el HOSPITAL MILITAR CENTRAL como médico general desde el 15 de julio de 1988 hasta el 20 de agosto de 2008. Mediante Resolución N° 04836 del 4 de noviembre de 2008, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 y los artículos 98, 115, 117 a 119 del Decreto 1214 de 1990, teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del sueldo, la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y de las primas de servicios, vacaciones y navidad devengados en el último año de servicio, efectiva a partir del 20 de agosto de 2008. 3Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente: 11001-33-31-030-2011-00253-01

devengados en el último año de servicio, efectiva a partir del 20 de agosto de 2008. 3Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente: 11001-33-31-030-2011-00253-01

Dte: Juan Pablo Méndez Narváez Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Contra ese acto administrativo, el demandante interpuso recurso de reposición, con el fin de que se incluyera en el salario base de liquidación el monto correspondiente a las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas, pero fue resuelto de forma desfavorable por la Resolución No. 00592 del 9 de marzo de 2009. Dicha decisión fue confirmada por la Resolución No. 3843 del 10 de septiembre de 2009.

Se discute si el actor tiene derecho a que se le incluya en la base de liquidación pensional los recargos dominicales y festivos a pesar de que no están taxativamente previstos en los Decretos 2701 de 1988 y 1214 de 1990, normatividad que rige su situación.

2. Demanda1. 2.1. En escrito presentado el 17 de junio de 2011 ante la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá, el señor Juan Pablo Méndez Narváez, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C. C. A., solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución No. 04836 del 4 de noviembre de 2008, que reconoció

en el artículo 85 del C. C. A., solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución No. 04836 del 4 de noviembre de 2008, que reconoció la pensión de jubilación.  Resolución No. 00592 del 9 de marzo de 2009, confirmó el anterior acto administrativo.  Resolución No. 3843 del 10 de septiembre de 2009, confirmó las citadas resoluciones. 2.2. A título de restablecimiento del derecho, pidió se condene a la entidad a reliquidar la mesada pensional teniendo en cuenta las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas devengadas en el último año de servicio, sumas que deben ser actualizadas con el I.P.C., más los intereses moratorios a que haya lugar. Igualmente, se ordene pagar a título de reparación del daño, perjuicios 1 Fls. 41-52 4Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente: 11001-33-31-030-2011-00253-01

Dte: Juan Pablo Méndez Narváez Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional morales y materiales; se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., y se condene en costas y gastos procesales. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Constitucionales: Preámbulo y arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 53.

procesales. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Constitucionales: Preámbulo y arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 53.

Legales: Decreto 1042 de 1978, arts. 34, 36, 37, 39, 40 y 41.

Sentencia C-024 de 1998.

Acusó los actos administrativos demandados de vulnerar las normas enunciadas, puesto que al demandante se le reconoció, liquidó y pagó lo correspondiente a las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas, laboradas durante los años 2007 y 2008. Indicó que la normatividad aplicable al actor es el Decreto 1042 de 1978, que incluye como factor salarial dichos emolumentos en la liquidación de la mesada pensional. Sostuvo que la sentencia C-024 de 1998 abrió el camino para que el Ministerio de Defensa Nacional, reconociera y pagara al personal civil los recargos dentro de su salario mensual, de manera que no es entendible que no se incluya en la asignación básica, los recargos que fueron percibidos durante los últimos dos años de servicio del demandante, para efectos de reconocer la pensión. Añadió que los actos objeto de nulidad vulneraron los principios de legalidad y juridicidad propios de un estado social de derecho y su actuar no respetó las normas de superior jerarquía previstas en la Constitución Política. Solicitó se de aplicación a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta Política, porque los actos administrativos cuestionados son violatorios de la Constitución, del ordenamiento

Constitución Política. Solicitó se de aplicación a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta Política, porque los actos administrativos cuestionados son violatorios de la Constitución, del ordenamiento jurídico y de la sentencia C-024 de 1998, al excluir del Decreto 1042 de 5Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente: 11001-33-31-030-2011-00253-01

Dte: Juan Pablo Méndez Narváez Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 1978 al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, de recibir el pago de los incrementos por horas extras.

3. Contestación de la demanda2.

Dentro del término en fijación en lista, el Ministerio de Defensa - Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda, habida cuenta que la normatividad aplicable al caso del actor para efectos de liquidar las prestaciones sociales es el Decreto 1214 de 1990, que regula a los empleados del sector salud de la Policía Nacional vinculados en el Hospital Militar, en aspectos de servicios médicos y asistenciales, enfermedad, maternidad, vacaciones, cesantías, pensión de jubilación, etc., pero no establece que las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, son partidas computables para liquidar las cesantías y pensiones. Propuso la excepción de caducidad de la acción, por cuanto el demandante contaba con cuatro meses para interponer la presente

cesantías y pensiones. Propuso la excepción de caducidad de la acción, por cuanto el demandante contaba con cuatro meses para interponer la presente acción, que venció el 3 de febrero de 2009, puesto que la Resolución No. 3843 de 2009, fue notificada el 2 de octubre de 2009 y la demanda se presentó el 17 de junio de 2011.

4. Sentencia de primera instancia3.

El 13 de agosto de 2013, el Juzgado Diecisiete Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda en consideración a que las horas extras, los dominicales, festivos y recargos no pueden ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, puesto que no están expresamente establecidos en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, en concordancia con el Decreto 1214 de 1990, normatividad que rige la situación del demandante. 2 Fls. 101-110 3 Fls. 227-233 6Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente: 11001-33-31-030-2011-00253-01

Dte: Juan Pablo Méndez Narváez Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Agregó que el Decreto 1042 de 1978 no puede ser aplicado al caso concreto, puesto que la misma prevé que no cobija a los beneficiarios el personal de la Policía Nacional y los empleados civiles de la Institución.

De otra parte, señaló que si bien la sentencia C-024 de 1998 permite el

concreto, puesto que la misma prevé que no cobija a los beneficiarios el personal de la Policía Nacional y los empleados civiles de la Institución. De otra parte, señaló que si bien la sentencia C-024 de 1998 permite el pago de la horas extras a estos servidores públicos, lo cierto es que su reconocimiento no es absoluto, pues depende de la actividad desarrollada y las necesidades del servicio, así como la autorización del jefe respectivo y la disponibilidad presupuestal, requisitos que no fueron probados por la parte actora dentro del plenario.

5. Recurso de Apelación4.

La apoderada de la parte demandante apeló la sentencia de primer grado con el objeto de que sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, en consideración a que desconoció el precedente judicial emitido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en el sentido de que los factores salariales que integran la liquidación pensional, no pueden tomarse de forma taxativa sino enunciativa, con el fin de que puedan incluirse otros que también fueron devengados por el trabajador. Indicó que actuar de forma contraria, sería violentar el principio de progresividad y de favorabilidad y la primacía de la realidad sobre las formalidades, que enmarcan las relaciones laborales. Agregó que el demandante se desempeñó como médico en el servicio de urgencias del Hospital Central Militar de la Policía Nacional en Bogotá y por necesidades del servicio, su Jefe inmediato autorizó las jornadas adicionales a las ordinarias, las cuales le fueron canceladas mensualmente durante los dos últimos años de servicio (2007-2008), de

por necesidades del servicio, su Jefe inmediato autorizó las jornadas adicionales a las ordinarias, las cuales le fueron canceladas mensualmente durante los dos últimos años de servicio (2007-2008), de manera que al existir disponibilidad presupuestal para pagarlas, es justo que las mismas sean tenidas en cuenta para la liquidación de la pensión, porque es un derecho adquirido. 4 Fls. 235-252 7Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente: 11001-33-31-030-2011-00253-01

Dte: Juan Pablo Méndez Narváez Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Precisó que la profesión ejercida por el actor, reviste especiales condiciones de carácter particular y único, que la hace necesaria e indispensable, pues su ejercicio está íntimamente relacionado con la dignidad humana, la salud y la vida, por tanto, no puede rehusarse a prestar el servicio encomendado.

Por último, pidió se tenga en cuenta el Decreto 1029 del 31 de mayo de 2013, que en su artículo 14, reivindica el derecho de los servidores públicos a recibir horas extras.

6. Alegatos de conclusión.

Dentro del término para alegar de conclusión, la entidad accionada reiteró que reconoció la pensión de jubilación del demandante conforme a lo previsto en los Decretos 1214 de 1990 y 2701 de 1988, que no señala las horas extras como factor salarial para liquidar la prestación5. De otra parte, el apoderado del actor insistió que tiene el derecho

a lo previsto en los Decretos 1214 de 1990 y 2701 de 1988, que no señala las horas extras como factor salarial para liquidar la prestación5. De otra parte, el apoderado del actor insistió que tiene el derecho adquirido de que los compensatorios se incluyan en la base de liquidación pensional, en virtud de los principios de progresividad y favorabilidad6.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico. ¿Se halla ajustada a derecho la sentencia de primera instancia, que negó al demandante la inclusión de los recargos dominicales y festivos en la base de liquidación pensional porque no están taxativamente previstos en los Decretos 2701 de 1988 y 1214 de 1990, normatividad que rige su situación?

La tesis del apelante responde en forma negativa al anterior planteamiento, puesto que en virtud de los principios de favorabilidad y progresividad tiene derecho a que se incluya en el ingreso base de 5 Fls. 261-270 6 Fls. 278-280 8Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente: 11001-33-31-030-2011-00253-01

Dte: Juan Pablo Méndez Narváez Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional liquidación las horas extras, los dominicales, festivos y recargos, porque si bien no están establecidos en los Decretos 1214 de 1990 y 2701 de 1988, no se pueden tomar de forma taxativa sino enunciativa, como lo expuso el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010.

1988, no se pueden tomar de forma taxativa sino enunciativa, como lo expuso el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010. Agregó que las jornadas adicionales a las ordinarias fueron autorizadas por el superior, en razón a las necesidades del servicio, y por ende fueron pagadas, de suerte que el actor cuenta con el derecho adquirido a que sean incluidas en la base pensional. Por su parte, la entidad sostiene que reconoció la pensión de jubilación del demandante conforme a lo previsto en los Decretos 1214 de 1990 y 2701 de 1988, que no señala los citados emolumentos como factor salarial para liquidar la prestación. Las pruebas legal y oportunamente allegadas al expediente evidencian lo siguiente:

1. El Director General de la Policía Nacional, mediante la Resolución No. 04836 del 4 de noviembre de 2008, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al señor PF-20 (R) Juan Pablo Méndez Narváez, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 y los artículos 98, 115, 117 a 119, teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del sueldo, la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y de las primas de servicios, vacaciones y navidad devengados en el último año de servicio, efectiva a partir del 20 de agosto de 2008 (fls. 35-36).

2. Contra aquel, el demandante interpuso recurso de reposición, con el fin de que se incluya en el salario base de liquidación el monto

de 2008 (fls. 35-36).

2. Contra aquel, el demandante interpuso recurso de reposición, con el fin de que se incluya en el salario base de liquidación el monto correspondiente a las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas. Fue resuelto mediante Resolución No. 00592 del 9 de marzo de 2009 y confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido, en

9Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente: 11001-33-31-030-2011-00253-01

Dte: Juan Pablo Méndez Narváez Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional consideración a que los Decretos 2701 de 1998 y 1214 de 1990 no prevé como factor salarial para la pensión de jubilación dichos valores, motivo por el cual no es procedente su inclusión (fls.129-131).

3. En ejercicio del derecho de apelación, dicha decisión fue confirmada por la Resolución No. 3843 del 10 de septiembre de 2009 (fls. 29-32).

4. Al expediente se allegó certificación expedida por la Coordinadora de Nómina de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que da cuenta que al servidor público le reconocieron y pagaron los recargos nocturnos, dominicales y festivos durante el periodo de enero de 2005 a agosto de 2008 (fls. 160, 165-195).

Para resolver se considera: De conformidad con el artículo 40 de la Ley 352 de 1997, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un

2008 (fls. 160, 165-195).

Para resolver se considera: De conformidad con el artículo 40 de la Ley 352 de 1997, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central,

con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C Según el artículo 46 de la citada disposición, las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional. El Decreto 2701 del 29 de diciembre de 1988, determina el Régimen de Prestaciones Sociales y Asistenciales, aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional y clarifica que, el personal de que trata el presente Decreto, no se regirá por las normas establecidas para los 10Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente: 11001-33-31-030-2011-00253-01

Dte: Juan Pablo Méndez Narváez Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional empleados públicos y trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa

Nacional. La citada disposición establece en el artículo 53 los factores Salariales a

Dte: Juan Pablo Méndez Narváez Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional empleados públicos y trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa

Nacional. La citada disposición establece en el artículo 53 los factores Salariales a tener en cuenta para liquidar el auxilio de cesantías y las pensiones de jubilación, a saber: “Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario. a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. c) Los auxilios de alimentación y transporte. d) La prima de navidad. e) La bonificación por servicios prestados. f) La prima de servicios. g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto–ley 710 de 1978. i) La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto–ley 3130 de 1988”. De la norma en cita, se evidencia que el Decreto en mención, no contempló la remuneración por trabajo dominical o festivo y por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los Servidores Públicos del Hospital Militar Central. No obstante, cabe resaltar que se entiende por salario toda retribución

suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los Servidores Públicos del Hospital Militar Central. No obstante, cabe resaltar que se entiende por salario toda retribución cuya naturaleza sea la de remunerar los servicios personales del trabajador para el sector público o privado, aunque sea otra su denominación, de manera que salario no es únicamente la asignación básica mensual fijada por la Ley sino todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. Así lo ha concluido el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, entre esas, en la sentencia del 7 de abril de 20117: 7 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección "A", radicado No. 76001-2331-0002007-00249-01(0953 – 2010), con ponencia del Dr. GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN. 11Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente: 11001-33-31-030-2011-00253-01

Dte: Juan Pablo Méndez Narváez Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional “Esta Corporación reiteradamente ha definido el salario de la siguiente manera: ‘constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo

especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones .’ En similar sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece que ‘además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” (Destaca la Sala). Si bien, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, no es aplicable al caso concreto porque allí se adoptó una posición jurisprudencial sobre la base de la liquidación pensional de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que dejó claro que constituye factor salarial todas las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios. En ese orden de ideas, si bien en los Decretos 2701 de 1988 y 1214 de 1990 no están contemplados los recargos dominicales y festivos como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantías y las pensiones, está demostrado que fueron reconocidos y pagados por el Hospital al demandante, de manera que se debe reconocer su impacto en la

factor salarial para liquidar el auxilio de cesantías y las pensiones, está demostrado que fueron reconocidos y pagados por el Hospital al demandante, de manera que se debe reconocer su impacto en la liquidación de la prestación en aplicación de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades y progresividad. Por tanto, su omisión afecta la validez de los actos administrativos demandados e impone su declaratoria de nulidad. De otra parte, cabe resaltar que existe diferencia de trato de los servidores del Hospital Militar Central, respecto de los trabajadores de los demás Hospitales Públicos cobijados por el régimen general previsto 12Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente: 11001-33-31-030-2011-00253-01

Dte: Juan Pablo Méndez Narváez Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en el Decreto 1042 de 1978 8 y el artículo 6° del Decreto 691 de 1994 9, en relación con los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones, dado que el Decreto 2701 de 1988, no contempló la remuneración por tr