TA CUN - 11001-33-31-041-2008-00115-01-(11-12-2008)

RETEN SOCIAL – Supresión de cargo de persona “prepensionada” de la ESE-Luis Carlos Galán Sarmiento, viola la estabilidad laboral reforzada Así las cosas, resulta evidente que para la fecha de la supresión del cargo desempeñado por la señora (…), 9 de mayo de 2008, la actora ostentaba la calidad de “prepensionada”, pues le faltan menos de tres (3) años para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación, y en consecuencia, está amparada por la protección laboral reforzada de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, lo que amerita acceder a las súplicas de la demanda de tutela. Por tanto, se revocará el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, y se ordenará el reintegro de la peticionaria, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, para lo cual se realizarán los cruces de cuentas con el monto recibido por la señora SANTANA ANGEL en calidad de indemnización, aplicando la fórmula contenida en la sentencia SU-388 de 2005.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN PRIMERA –

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008).

Magistrado Ponente: DR. WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Expediente: AT. 11001-33-31-041-2008-00115-01

Peticionaria: SONIA YOLANDA SANTANA ANGEL

Asunto: Fallo (Apelación) ACCION DE TUTELA Procede la Sala a decidir sobre la impugnación interpuesta por la señora SONIA YOLANDA SANTANA ANGEL, por intermedio de apoderado, contra el fallo proferido el 27 de octubre de 2008, por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, a través del cual se negaron por improcedentes las súplicas impetradas en contra de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO – En liquidación -, y de la doctora Magdalena Sabogal de Urrego, apoderada especial de FIDUAGRARIA S.A.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD.

La señora SONIA YOLANDA SANTANA ANGEL, por intermedio de apoderado, promovió acción de tutela contra la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO – En liquidación -, y la doctora Magdalena Sabogal de Urrego, apoderada especial de FIDUAGRARIA S.A., para que se le protegieran los derechos al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y a la igualdad.2. EL FALLO PROFERIDO POR EL JUZGADO CUARENTA Y UNO

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA.

La Juez a quo adoptó la decisión de negar por improcedentes las súplicas de la demanda de tutela. Para soportar su decisión, concretamente adujo lo siguiente: “… En este orden de ideas, y una vez sentadas las características de la acción constitucional que nos ocupa, se aprecia que la parte actora solicita “(…) se ordene a Magdalena Sabogal de Urrego, Apoderada Especial de Fiduagraria S.A., para la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, o a quien haga sus veces, proceda en el término de tres (3) días hábiles, reintegrar a la servidora SONIA YOLANDA SANTANA ANGEL en el mismo cargo o a uno similar o de mayor denominación y remuneración, hasta la fecha en que cumpla con los requisitos para la pensión de jubilación a que tenga derecho o hasta que la ESE se liquide definidamente y a reconocerle los salarios y prestaciones dejados de devengar , desde la fecha en que fue retirada del servicio, hasta cuando sea efectivamente incorporada a la nómina de la entidad accionada”. (Se subraya). (…) Para la situación fáctica se tiene que a través de la Resolución No.3075 de 24 de junio de 2008, la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, le reconoció a favor de la señora Sonia Yolanda Santana, la suma de $2.647.244 por concepto de liquidación de prestaciones sociales definitivas y la suma de $40.379.073 por concepto de indemnización y

suma de $2.647.244 por concepto de liquidación de prestaciones sociales definitivas y la suma de $40.379.073 por concepto de indemnización y ordenó el pago que resulte del valor reconocido y la aplicación de los descuentos legales, los embargos registrados en la empresa y los descuentos autorizados por el exservidor público (fls.158.169); decisión que le fue notificada a la interesada el 3 de julio del año en curso, y contra la cual, se le informó que procedía el recurso de reposición (fl.161), sin que obre prueba dentro del plenario que haya hecho uso del mismo y que haya debatido dicha liquidación en sede jurisdiccional. Acorde con lo anterior, se advierte que en el sub-examine, la accionante recibió una indemnización equivalente a la suma de treinta y cuatro millones trescientos cuarenta y cinco mil ochocientos ochenta y nueve pesos, por lo que, a entender del Despacho y conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es dable asumir que se presente afectación al mínimo vital. A más de lo anterior, y conforme al carácter subsidiario de la acción de tutela, no es viable acudir en el caso planteado a su puesta en práctica, teniendo en cuenta la existencia de otro mecanismo de defensa judicial consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que a la letra reza: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar

en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”. Y es que precisamente corresponde al a jurisdicciónlaboral pronunciarse acerca de temas especializados referidos a los siguientes puntos: a) Procedencia de la aplicación de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL a una Empresa Social del Estado. b) Viabilidad a adoptar la citada convención colectiva a una ex funcionaria de seguridad social. c) Determinación de los requisitos de edad y servicios a cumplir por la actora a efectos de recibir su pensión de jubilación. d) Establecer si acorde con los puntos anteriores, la señora Sonia Yolanda Santana se encuentra incluida en el retén social de pre pensionable. Ahora bien, podría alegarse que en razón de otra de las propiedades de la tutela – autónoma-, seria pertinente su procedencia como mecanismo transitorio de protección de derechos, pero resulta que de la lectura de los hechos y antecedentes referidos por la parte actora no se vislumbra por parte del despacho perjuicio irremediable que represente inminencia, urgencia y gravedad. Así las cosas, no se accede a la solicitud de protección impetrada. En conclusión, la acción de tutela incoada se torna improcedente, de una

urgencia y gravedad. Así las cosas, no se accede a la solicitud de protección impetrada. En conclusión, la acción de tutela incoada se torna improcedente, de una parte, por la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para dirimir el conflicto suscitado entre las partes, y de otro, porque no procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ante la ausencia de los elementos que permitan determinar su procedibilidad. De igual forma, es dable predicar que en el presente caso no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, seguridad social e igualdad, de una parte, porque media una indemnización a favor de la hoy accionante; porque el acto administrativo de liquidación de la indemnización que fue notificado a la interesada; porque no está afectado el mínimo vital al mediar la liquidación a favor del extrabajador; y porque no se prueba que a una persona que estando en las mismas condiciones, se le haya dado trato diferente…”.

3. LA IMPUGNACIÓN.

La señora SONIA YOLANDA SANTANA ANGEL, por intermedio de apoderado impugnó el fallo proferido el pasado 27 de octubre por la Juez Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, argumentando, en términos generales, que lo pretendido mediante la presente acción no es el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, “… sino que le RESPETE Y GARANTICE el derecho de la EXPECTATIVA que tiene la accionante de adquirir tal condición, en tanto subsista

lo pretendido mediante la presente acción no es el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, “… sino que le RESPETE Y GARANTICE el derecho de la EXPECTATIVA que tiene la accionante de adquirir tal condición, en tanto subsista la ESE accionada en proceso de liquidación…”.Precisa que la actora ya cumplió con el requisito de edad y que a la fecha en que se le suprimió el cargo, 13 de mayo de 2008, tan solo le restaban nueve (9) meses y once (11) días para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, “… luego se haya incursa dentro del rango de los tres (3) años establecidos por la ley para tener la condición de persona pre pensionable, de acuerdo a las normas legales que regulan el retén social…”, razón por la cual solicita su reintegro y el pago de todos los salarios y demás prestaciones sociales, conforme con lo ordenado en la Ley 790 de 2002. Para efectos de sustentar la impugnación invoca la sentencia T-009/08 de la Corte Constitucional, con ponencia del doctor MARCO GERARDO MONROY CABRA, mediante la cual se acogió las pretensiones de una pre pensionada.

III. CONSIDERACIONES En el caso propuesto resulta evidente que lo pretendido por la señora SONIA YOLANDA SANTANA ANGEL, es que se le reconozca su calidad pre-pensionada en los términos de que trata la Ley 790 de 2002, y en consecuencia, se ordene su reintegro y el pago de los salarios y, demás prestaciones sociales dejados de percibir con ocasión de la supresión del cargo de Auxiliar de Servicios

reintegro y el pago de los salarios y, demás prestaciones sociales dejados de percibir con ocasión de la supresión del cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, Código 4056, Grado 21, que desempeñaba en la Clínica San Pedro Claver. Dentro del proceso de renovación pública ordenada por el Gobierno Nacional mediante de la Ley 790 de 2002, se establecieron medidas y herramientas de rehabilitación profesional y técnica para quienes resultaren desvinculados de sus cargos por efecto de la supresión de los mismos. Entre ellas se previeron el pago de un reconocimiento económico, programas de mejoramiento de competencias laborales y protección especial para determinados grupos poblacionales. La protección especial, de acuerdo con el artículo 12, beneficiaba a madres cabeza de familia sin alternativa económica, personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y aquellos que cumplieran con los requisitos para acceder al derecho a la pensión en los siguientes tres años contados desde la promulgación de la ley, esto es el 27 de diciembre de 2005 como fecha final. El Decreto 190 de 2003 definió en el artículo 1, numeral 1 como servidor próximo a pensionarse “Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez”. Por su parte la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado Comunitario”, en su artículo 8, literal d),

o de vejez”. Por su parte la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado Comunitario”, en su artículo 8, literal d), señaló que la protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se aplicará a los servidores públicos retirados del servicio por causa del programa de renovación de la administración pública del orden nacional hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuyagarantía debía respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación. Para la Corte Constitucional ese límite establecido en la Ley 812 de 2003 únicamente respecto de las madres y padres cabeza de familia, constituye un trato diferenciado injustificado frente a quienes estaban próximos a pensionarse, razón por la cual declaró inexequible el límite impuesto, mediante la sentencia C-991 de

2004. Sobre el particular dijo la Corte: “… El trato diferencial consiste en la creación de una situación privilegiada para las personas próximas a pensionarse frente a las madres y padres cabeza de familia y las personas discapacitadas afectadas por la Reestructuración de la Administración. Lo anterior, puesto que a las primeras no se les limitó la protección brindada por la Ley 790, artículo 12, mientras que a las segundas se les fijó un límite en el tiempo no establecido en la mencionada norma. Corresponde a la Sala analizar si tal

mientras que a las segundas se les fijó un límite en el tiempo no establecido en la mencionada norma. Corresponde a la Sala analizar si tal trato diferencial constituye una discriminación prohibida a la luz del mandato de trato paritario derivado del artículo 13. Para analizar si tal trato diferencial constituye una vulneración se debe establecer, si los sujetos entre los cuales se presenta el trato diferencial están bajo iguales supuestos que impliquen un trato igual. La Sala observa que si bien materialmente se trata de sujetos con características diversas – en virtud que una madre cabeza de familia no tiene las mismas calidades que un discapacitado o un sujeto próximo a pensionarse – jurídicoconstitucionalmente están en igual posición, a saber, son sujetos con especial protección constitucional en virtud de su estado de debilidad manifiesta (art. 13 constitucional)...”. En relación con la vigencia de la protección de los “prepensionados” la Corte Constitucional ha sido reiterativa en afirmar que al ser derogada la limitación temporal consagrada en la Ley 812 de 2003, y al no fijarse un límite para la protección de quienes están próximos a pensionarse, se debe concluir que “… la contabilización de los tres años a partir de los cuales una persona adquiere dicha calidad no parten de la vigencia de la Ley 790 de 2002 sino que se contabilizan a partir de la reestructuración efectiva de la correspondiente entidad de la

calidad no parten de la vigencia de la Ley 790 de 2002 sino que se contabilizan a partir de la reestructuración efectiva de la correspondiente entidad de la administración pública, en virtud de la Ley 812 de 2003…”. 1 Precisa la Corte en la sentencia T-009 de 2008 que “… es claro que la protección que las autoridades deben dar a las personas próximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de renovación de la entidad que ha sido objeto de liquidación o reestructuración dentro del plan de renovación de la administración nacional, tal como ha ocurrido con las madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas discapacitadas…”. (Negrillas fuera de texto). En el caso propuesto precisa la actora, como fundamento de la protección de los derechos fundamentales que invoca mediante esta acción de tutela, que ostenta la 1 Corte Constitucional T-254/08 Magistrado Ponente HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. Tesis reiterada en las sentenciaa T-1045 y 1046 de 2007.calidad de “prepensionada”, toda vez que al momento de la supresión del cargo le faltaban menos de tres (3) años para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio a fin de acceder a la pensión, bien sea en los términos del artículo 98 de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, o de los establecidos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en ambos eventos el tiempo de servicio para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación es de 20 años de servicio, y la edad requerida es de 50 años, para las mujeres.

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en ambos eventos el tiempo de servicio para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación es de 20 años de servicio, y la edad requerida es de 50 años, para las mujeres. De conformidad con el material probatorio arrimado al expediente, se encuentra acreditado lo siguiente: 1º. Que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, en virtud del cual se suprimió y ordenó la liquidación de la Empresa Social del Estado LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO. 2º. Que mediante el Decreto 1522, del 9 de mayo de 2008, por el cual se modificó la planta de cargos de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento – En liquidación-, y en virtud del proceso liquidatorio, fue suprimido el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, Código 4056, Grado 20, que desempeñaba la señora SANTANA ANGEL desde el 1º de marzo de 1990. 3º. Que la señora SONIA YOLANDA SANTANA ANGEL nació el 29 de agosto de 1960, por lo que al momento de la supresión del cargo contaba con 47 años, 8 meses, y 21 días de edad. 3º. Que la comunicación de la supresión del cargo fue recibida por la actora el 14 de mayo del año en curso. 4º. Que la Resolución No.3075, del 14 de junio de 2008, estableció el monto de la liquidación de prestaciones sociales definitivas y de la indemnización de la señora SANTANA ANGEL en cuantía de $34.345.889.oo m/cte. Así las cosas, resulta evidente que para la fecha de la supresión del cargo

SANTANA ANGEL en cuantía de $34.345.889.oo m/cte. Así las cosas, resulta evidente que para la fecha de la supresión del cargo desempeñado por la señora SONIA YOLANDA SANTANA ANGEL, 9 de mayo de 2008, la actora ostentaba la calidad de “prepensionada”, pues le faltan menos de tres (3) años para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación, y en consecuencia, está amparada por la protección laboral reforzada de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, lo que amerita acceder a las súplicas de la demanda de tutela. Por tanto, se revocará el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, y se ordenará el reintegro de la peticionaria, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, para lo cual se realizarán los cruces de cuentas con el monto recibido por la señora SANTANA ANGEL en calidad de indemnización, aplicando la fórmula contenida en la sentencia SU-388 de 2005, la cual está descrita, a su vez, en la sentencia T-602 de 2005, en los siguientes términos: “En el evento en que le haya sido cancelada una indemnización al accionante, como la indemnización tiene como fundamento la desvinculación del peticionario, al quedar sin efecto el acto de desvinculación sucederá lo mismo con la indemnización habiendo lugar -entoncesa restituciones y

accionante, como la indemnización tiene como fundamento la desvinculación del peticionario, al quedar sin efecto el acto de desvinculación sucederá lo mismo con la indemnización habiendo lugar -entoncesa restituciones y compensaciones mutuas. En la medida en que la restitución inmediata dedicha indemnización podría no resultar posible por haberse dispuesto de la misma por parte del accionante, una vez se lleve a cabo el cruce de cuentas, en caso de resultar saldos a favor de la entidad accionada, ésta deberá ofrecer facilidades de pago que garanticen la subsistencia digna del accionante, en los términos esbozados en la Sentencia SU-388 de 2005. De esta forma, es preciso tener en cuenta tres eventos diferentes en los cuales pueden operar las compensaciones o restituciones que fueren necesarias:  En un primer momento, a la fecha del reintegro efectivo del accionante, la empresa procederá a la compensación de los valores adeudados por concepto de salarios y prestaciones con el monto de la indemnización efectuada, a fin de determinar si quedan saldos a favor de la entidad o por el contrario le corresponde hacer un pago suplementario.  En un segundo momento, en el evento en que existieren créditos pendientes a favor de la empresa, el peticionario podrá hacer abonos parciales desde el momento del reintegro y durante su permanencia en la entidad, para lo cual Telecom debe ofrecerle facilidades de pago de manera que no afecte su mínimo vital y su subsistencia en condiciones dignas.  Por último, si todavía quedaren saldos pendientes con la entidad

la entidad, para lo cual Telecom debe ofrecerle facilidades de pago de manera que no afecte su mínimo vital y su subsistencia en condiciones dignas.  Por último, si todavía quedaren saldos pendientes con la entidad llegado el día de la terminación de la empresa y la desvinculación definitiva del actor, en ese momento habrá lugar a las restituciones y compensaciones mutuas que hasta entonces estuvieren pendientes.”2 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: PRIMERO. REVÓCASE el fallo del 27 de octubre de 2008, proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se ordena a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO – EN LIQUIDACIÓNreintegrar a la señora SONIA YOLANDA SANTANA ANGEL, al cargo que desempeñaba o a uno equivalente, sin solución de continuidad desde la fecha en que la fue desvinculada de la entidad y hasta que le sea reconocida la pensión de jubilación y/o hasta la terminación de la existencia jurídica de la empresa.

SEGUNDO. Para el cumplimiento del numeral anterior se imparte autorización para que se haga el cruce de cuentas entre lo que deba pagarse a la peticionaria por concepto y de salarios y prestaciones dejados de percibir y lo recibido en calidad de indemnización, de acuerdo con lo puntualizado en la parte motiva de

para que se haga el cruce de cuentas entre lo que deba pagarse a la peticionaria por concepto y de salarios y prestaciones dejados de percibir y lo recibido en calidad de indemnización, de acuerdo con lo puntualizado en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. Comuníquese telegráficamente a los interesados lo resuelto en la presente providencia, así como a la Juez Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá. 2 Ver entre otras, sentencia T-602 de 2005.CUARTO. Ejecutoriada esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta número

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Magistrado

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrado