TA CUN - 11001-33-31-042-2012-00052-(29-05-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – IMPUESTO SOBRE LAS

VENTAS / IMPUESTO DESCONTABLE POR RETIRO Y TRASLADO

DE INVENTARIOS TOMADOS COMO MUESTRAS, OBSEQUIOS Y

PUBLICIDAD / EL IVA NO ES DESCONTABLE POR VIRTUD DEL ARTICULO 485 DEL E.T De lo anterior concluye la Sala que existe acuerdo entre las partes en el sentido de que cuando se retira mercancías para destinarlas a muestras, promoción y publicidad se genera IVA; existe desacuerdo en que, según la parte actora, este tributo es descontable, pues hace parte de la cadena de producción, mientras que para la DIAN el citado impuesto no es descontable, dado que la demandante lo había restado cuando adquirió la materia prima y los insumos para llevar a cabo la producción. En el presente asunto se observa que el contribuyente retiró mercancías del inventario, cuyo impuesto sobre las ventas descontó en los meses de enero y febrero del año gravable 2008; estos retiros, a la luz el artículo 421 del ET generaron IVA, el cual fue reportado por la actora en la suma de $16.390.000, pero luego fue descontado. Tratándose del descuento del IVA el artículo 488 del ET prevé que este procede cuando se adquieren bienes corporales y servicios que resultan computables como costo o gasto de la empresa y se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas. El citado tributo se causa, en las ventas de bienes corporales muebles que no han sido excluidos expresamente (art. 420 ib) y entre los supuestos que se definen como venta se encuentran los retiros de los bienes corporales

se causa, en las ventas de bienes corporales muebles que no han sido excluidos expresamente (art. 420 ib) y entre los supuestos que se definen como venta se encuentran los retiros de los bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso (art. 421 ejúsdem). En ese contexto, es claro que el retiro de mercancías como el que hizo la parte actora genera IVA, el cual no es descontable, pues el artículo 485 del mentado estatuto no lo admite. Además, conforme al artículo 458 del ET, la base gravable del tributo para el caso del retiro de bienes de los inventarios corresponde al valor comercial, al momento del retiro, de ahí que no es procedente la interpretación de la demandante, en el sentido de que debe tomarse el costo de producción. Y como bien lo afirmó la DIAN, fue la parte actora quien determinó el impuesto descontable, luego no se entiende la razón que la lleva a desconocer los guarismos que ella había declarado.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

• SUBSECCIÓN “B”-Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES

REF.: PROCESO No. 11001-33-31-042-2012-00052

DEMANDANTE: PRODUCTOS ALIMENTICIOS DORIA SAS

DEMANDADO: UAE DIAN

ASUNTO: IMPUESTOS NACIONALES - IVA

PRIMER BIMESTRE 2008

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte

DEMANDADO: UAE DIAN

ASUNTO: IMPUESTOS NACIONALES - IVA

PRIMER BIMESTRE 2008

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 22 de noviembre de 2013, mediante la cual el Juzgado 42 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las súplicas de la demanda.

I. PARTE ACTORA DECLARACIONES Y CONDENAS La apoderada de la parte actora impetra lo siguiente: Pretensiones principales

1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión número 312412011000066 de 7 de diciembre de 2011.

2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se confirme la declaración privada del IVA del primer bimestre del año 2008, aceptando como impuesto descontable, la suma de $16.390.396, derivado del IVA en retiro de inventarios retirados (sic) para muestras, obsequios y publicidad.3. Que se acepte como IVA descontable la suma de $16.390.396, y se revoque la sanción impuesta a la demandante, equivalente a

$26.224.000. Pretensiones subsidiarias En caso de no acogerse las pretensiones principales en sede judicial, solicito se acceda a las siguientes:

1. Que se declare la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión número 312412011000066 del 7 de diciembre de 2011.

2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se recomponga

solicito se acceda a las siguientes:

1. Que se declare la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión número 312412011000066 del 7 de diciembre de 2011.

2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se recomponga dicha liquidación Oficial de Revisión, tomando como base gravable del impuesto a las ventas (IVA) el valor comercial de los bienes objeto de retiro, pero no entendiéndose éste como el precio que se cobra a terceros cuando compran el bien, sino como el costo de producción. Así, la referida liquidación arrojaría un IVA descontable de $9.764.000.

3. Que se revoque íntegramente la sanción impuesta a la contribuyente, debido a que la compañía expuso, al momento de presentar su declaración de IVA, cifras y hechos concretos, verdaderos, completos y comprobables. A su vez, aplicó las normas legales pertinentes, razón por la cual estamos frente a un caso típico de una diferencia de criterios en cuanto a la interpretación de la normativa aplicable, entre la DIAN y mi representada.

En este orden de ideas, y según los artículos 647 y 588 del Estatuto Tributario, no hay lugar a la imposición de una sanción por inexactitud.Segunda pretensión subsidiaria En el evento en que ni las pretensiones principales ni las subsidiarias prosperen, solicito se acoja una segunda pretensión subsidiaria, consistente en que se revoque en su totalidad la sanción

En el evento en que ni las pretensiones principales ni las subsidiarias prosperen, solicito se acoja una segunda pretensión subsidiaria, consistente en que se revoque en su totalidad la sanción impuesta a mi representada, al haber ésta, tal y como arriba se menciona, presentado valores y datos íntegros y reales, aplicando la ley en lo pertinente. De esta manera, es claro que la conducta de la contribuyente resulta de la interpretación que ésta hizo, de buena fe, de la normativa legal aplicable, la cual dista de la que hace la DIAN, fundamento éste para que a mi representada no se le deba sancionar por inexactitud (fols. 70-71).

HECHOS

1. El 13 de mayo de 2008 la sociedad PRODUCTOS ALIMENTICIOS DORIA SAS presentó la declaración bimestral del impuesto sobre las ventas por el primer bimestre de 2008. En esta registró como impuestos descontables la suma de $16.390.396 relacionada con el IVA en traslados de inventarios tomados para muestras, obsequios y publicidad.

2. Manifiesta que en la declaración del impuesto a la renta del año gravable 2008 solicitó como costos y deducciones por retiro de inventarios, la suma de $798.436.429, utilizados como muestras, obsequios y publicidad.

3. Mediante Auto de Apertura No. 31 238 2011 000245 de 17 de marzo de 2011, la DIAN inició investigación.

4. La DIAN emitió el requerimiento especial a través del cual propone modificar la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año gravable

la DIAN inició investigación.

4. La DIAN emitió el requerimiento especial a través del cual propone modificar la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año gravable 2008, disminuyendo el impuesto descontable en la suma de $16.390.396, por considerarla improcedente.5. La parte actora dio respuesta en debida forma al requerimiento especial, y posteriormente la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412011000066, para lo cual rechazó el impuesto descontable por valor de $16.390.396, relacionado con el IVA en traslado de inventarios tomados para muestras, obsequios y publicidad; en dicho acto se impuso una sanción de

$26.224.000. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN CONSTITUCIONALES - Artículos 13 de la Constitución Política LEGALES - Artículos 421 literal b, 458, 485, 488, 588, 647, 683 y 720 del ET.

1. Artículos 421 literal b) y 485 literal a) del ET Los citados artículos no fueron aplicados debidamente, dado que estas normas indican que todos los inventarios que se retiren para su uso propio son venta, y por ende, causan el impuesto a las ventas (art. 421 ET); sin embargo, el IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios que el contribuyente adquiera, es descontable (literal a) art. 485 ib).

En el presente asunto la sociedad demandante toma mercancía que ella fabrica y la reingresa a la cadena de producción, como por ejemplo la que utiliza para publicidad, mercadeo y ventas, supuesto que encuadra en las normas

En el presente asunto la sociedad demandante toma mercancía que ella fabrica y la reingresa a la cadena de producción, como por ejemplo la que utiliza para publicidad, mercadeo y ventas, supuesto que encuadra en las normas mencionadas. Así, el impuesto que se causa al momento del retiro de los productos es descontable cuando se usan para la comercialización de las mercancías, máxime cuando producción y venta no son actividades independientes entre sí.En efecto, se encuentran en la misma hipótesis aquella que toma productos de sus propios inventarios para hacer publicidad, y aquella que los compra a un tercero con el fin de impulsar sus ventas; como estas se tratan del mismo supuesto debe reconocerse el descuento para el primer caso, esto es, para el caso en que los inventarios que se emplean en la comercialización son fabricados por el contribuyente. Nótese que el inventario utilizado para la mentada comercialización es de aquellos que se ofrecen para degustación, a los que no se le agrega los costos de empaque, transporte, cargue, descargue, y aquellos relacionados con los salarios del personal de ventas. No es acertado el argumento de la DIAN, según el cual el descuento no es procedente por cuanto se hizo uso del mismo al momento de comprar los insumos para elaborar la mercancía, de ahí que retirar los inventarios sin generar el IVA, implicaría que el responsable se beneficie indebidamente del descuento. Tal interpretación no es válida, «toda vez que para la elaboración de los productos […], se adquieren y se emplean una serie de materias primas, además de elementos varios como lo son mano de obra, la electricidad y el

descuento. Tal interpretación no es válida, «toda vez que para la elaboración de los productos […], se adquieren y se emplean una serie de materias primas, además de elementos varios como lo son mano de obra, la electricidad y el transporte, los cuales no todos, causan IVA. Por lo tanto, si se solicita el descuento del impuesto, la negativa de la DIAN no puede basarse en que ya el IVA se había generado y luego descontarlo en su totalidad, ya que, como se menciona dentro de la cadena productiva se presentan varios rubros en los cuales no han causación de dicho tributo. Se destaca que la mano de obra y la depreciación constituyen el mayor porcentaje del costo de producción y para los mismos no se causa IVA» (fol. 72).

2. Artículo 458 del ET En todo caso, de no proceder el impuesto descontable, debe aceptarse que la base gravable es el valor de los bienes al momento de su producción, y no el de comercialización a la fecha de su retiro, esto es, no puede tratarse como una venta comercial a terceras personas dentro de una labor de comercialización.

Al respecto citó la sentencia de 13 de diciembre de 2011, proferida por estaCorporación (exp: 25000232700020100027601, MP: María Marcela del Socorro Cadavid Bringe), según la cual para determinar la base gravable del IVA aplicable para el caso de retiro de inventarios, debe acudirse al momento de su adquisición, pues en este caso no se le dio un valor agregado o una garantía adicional al producto que justifique un precio más alto. Por lo anterior, de no prosperar las pretensiones principales deben acogerse las pretensiones subsidiarias, en el sentido de que la base gravable del impuesto es el valor correspondiente al costo de producción y no el valor comercial de

garantía adicional al producto que justifique un precio más alto. Por lo anterior, de no prosperar las pretensiones principales deben acogerse las pretensiones subsidiarias, en el sentido de que la base gravable del impuesto es el valor correspondiente al costo de producción y no el valor comercial de los bienes al momento de su retiro, pues de lo contrario se desconocería que «entre el momento de su adquisición y aquél del retiro, no se generó ningún valor agregado, ya que fue el mismo fabricante el que retomó los bienes por él mismo fabricados para volverlos a incorporar en la cadena de producción» (fol. 73).

3. Artículo 488 del ET Esta norma prevé que son descontables los impuestos que resultan de operaciones que configuran un gasto o un costo y que son destinadas a operaciones objeto de IVA. Así, cuando se utilizan productos elaborados por la propia empresa para impulsar las ventas, se causa un IVA (al momento del retiro de dichos bienes del inventario), «pero al no salir las mercancías de la cadena de producción, la operación encaja dentro de aquellas que constituyen un costo o una deducción» y es claro que la operación generó IVA (fol. 74).

En términos legales, se causa el IVA cuando se hace un retiro de inventarios, el cual se puede descontar al momento de la venta final de las mercancías. Además, «el motivo por el que se entiende que las mercancías empleadas dentro de la comercialización no salen del proceso productivo, es porque entran a la segunda de las etapas de la producción, que es la venta de lo elaborado, siendo la segunda la consecuencia natural de la primera y no

entran a la segunda de las etapas de la producción, que es la venta de lo elaborado, siendo la segunda la consecuencia natural de la primera y no pudiéndose considerar como dos actividades distintas» (fol. 74).En el caso de la demandante, la mano de obra y la depreciación configuran el mayor porcentaje del valor en el costo, pero como estos no generan IVA, tampoco lo hacen ciertas materias primas empleadas, de ahí que no puede tomarse como un doble descuento del tributo. Asevera que no todo retiro de bienes para uso propio genera IVA descontable para el contribuyente, sino que se asume como un mayor valor del gasto; a su vez, la actora solo solicita el descuento del IVA que se genera en operaciones cuya finalidad es obtener ingresos con IVA, como por ejemplo las ventas finales de productos a terceros.

4. Artículo 13 de la Constitución Política Destaca que si la demandante comprara productos a un tercero para emplearlos en la comercialización de las mercancías que ella misma fabrica, la DIAN no objetaría el descuento del IVA causado, que por tanto es contradictorio que esa entidad rechace tal descuento cuando la actora acude a los bienes de sus propios inventarios para los mismos fines.

Tal argumento vulnera el derecho a la igualdad de la actora, pues se le da un trato distinto a dos situaciones similares en cuanto a supuestos de hecho y finalidades, que solo se diferencian en que en una los productos se toman del inventario del propio fabricante mientras que en la otra se adquieren de un tercero.

5. Artículos 588 y 647 del Estatuto Tributario

finalidades, que solo se diferencian en que en una los productos se toman del inventario del propio fabricante mientras que en la otra se adquieren de un tercero.

5. Artículos 588 y 647 del Estatuto Tributario En todo caso, no procede la sanción por inexactitud, pues se presenta una diferencia de criterios entre la DIAN y la demandante sobre las normas aplicables, amén de que en la declaración privada consignó cifras y hechos ciertos y comprobables. Además PRODUCTOS ALIMENTICIOS DORIAS.A.S. actuó de buena fe y sin ánimo defraudatorio. En apoyo de su argumento cita la sentencia de 1 de octubre de 2009 (exp: 25000232700020060107301 (16698), CP: Martha Teresa Briceño de

Valencia).

II. LA OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda (fols. 85-96), para lo cual afirmó que había aplicado correctamente las normas aplicables al caso.

En ese orden, centró la litis en determinar si procede el rechazo de impuestos descontables derivados del IVA en retiros de inventarios casillas 53 y 56. Al efecto afirmó que la DIAN rechazó el impuesto descontable pues de los registros contables, de la declaración de renta del año gravable 2008, las pruebas aportadas y del certificado del revisor fiscal se pudo establecer que la sociedad demandante solicitó la suma de $798.436.429, por concepto de retiro de

aportadas y del certificado del revisor fiscal se pudo establecer que la sociedad demandante solicitó la suma de $798.436.429, por concepto de retiro de inventarios utilizados para muestras, obsequios y publicidad. En efecto, la DIAN verificó que la demandante generó IVA del retiro de inventarios, el cual contabilizó en la cuenta 2408 IVA generado crédito (Cr) con cargo a la cuenta IVA descontable debito (Db), neutralizando de esta forma el impuesto generado, lo que resulta erróneo, dado que el impuesto descontable de los bienes retirados para muestras, obsequios y publicidad ya se había contabilizado como impuesto descontable en el momento de la compra de materias primas e ingresos de las mismas al inventario. Expresó que «Dentro de la casilla 53 “impuestos descontables por compras y servicios gravados (diferentes de importaciones) y 56 Total Impuestos descontables”, de la declaración del impuesto sobre las ventas 1 del 2008, el contribuyente solicito el valor de $16.390.396 por concepto de impuesto descontable de bienes retirados para muestras, obsequios y publicidad, los cuales se encuentran gravados a la tarifa del 16% y 10% como consta en el comprobante de la transacción No. GGJ00034082 de 8 de febrero de 2009, durante el año gravable 2008 del valor total de los bienes retraídos del inventarios destinado para tal fin, ascendió a la suma de $798.436.429 llevados como costos

durante el año gravable 2008 del valor total de los bienes retraídos del inventarios destinado para tal fin, ascendió a la suma de $798.436.429 llevados como costos y deducciones en el denuncio rentístico en los renglones correspondientes 53, 53 y 49» (fol. 89).Dijo que el objeto social de la demandante es la explotación de alimentos en general, harina y preparaciones hechas de cereal y derivados; y en ese orden, «la sociedad no puede tomar como descontable el impuesto generado en los retiros de inventario que al momento de la adquisición de materia prima, demás insumos y materia de empaque manejo (sic) como impuesto descontable en los períodos correspondientes y para el caso de las depreciaciones de activos fijos el valor del IVA se llevo como un mayor bien, con relación a las materias primas o dentro del mismo proceso productivo en sus fases intermedias de la producción, no se realiza ninguna actividad de publicidad degustación sino hasta cuando se obtiene el producto terminado con la presentación final para su identificación para ser distribuido y comercializado y del que se ofrecen degustaciones en los almacenes de cadena o centro comerciales […]» (fol. 90). Asevera que en la en la declaración de renta del año gravable 2008 la demandante incluyó como costos y deducciones el valor de $798.436.000, suma que se origina en el retiro de inventario; durante el primer período de ese año, los retiros de inventarios ascendieron a $103.418.515.30 y el IVA generado fue de $16.390.000, suma que la sociedad registró como impuesto descontable. Tal práctica es contraria al artículo 421 del ET.

retiros de inventarios ascendieron a $103.418.515.30 y el IVA generado fue de $16.390.000, suma que la sociedad registró como impuesto descontable. Tal práctica es contraria al artículo 421 del ET. Como los actos acusados se fundamentaron en normas vigentes y aplicables, es claro que debe imponerse la sanción por inexactitud, máxime si se tiene en cuenta que no se presentó la disparidad de criterios porque la sociedad registró una suma como IVA descontable, la cual ya había solicitado al momento de adquirir la materia prima, lo que resulta improcedente. Lo cierto es que las normas aplicables son claras y no dan lugar a confusión; al efecto cita diferentes providencias del Consejo de Estado.

IV. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia de 22 de noviembre de 2013, el Juzgado 42 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las súplicas de la demanda (fols. 257-278). En relación en este punto hizo eferencia a los documentos que obran en el expediente y al dictamen pericial.Frente al caso concreto manifestó citó los artículos 420 y 421 del ET, y concluyó que el IVA se causa, entre otros, por la venta de bienes corporales muebles que no hayan sido expresamente excluidos. Igualmente, que el retiro de bienes corporales muebles realizados por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa se considerada venta y por disposición del literal

no hayan sido expresamente excluidos. Igualmente, que el retiro de bienes corporales muebles realizados por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa se considerada venta y por disposición del literal b) del artículo 429 ibídem el tributo se causa en el momento del retiro de las mercancías. En el presente caso observó que la demandante registró en la cuenta No. 240805315 “IVA RETIRO DE INVENTARIOS 10%” el monto de $260.944, y en la cuenta 240805314 “IVA RETIRO DE INVENTARIOS 16%” la suma de $16.129.452. De este modo consideró que se efectuó el hecho generador del tributo en los términos del artículo 421 del ET, pues es claro que la demandante «retiró bienes corporales muebles para ser utilizados como muestras gratis, esto, como parte de su estrategia de venta» (fol. 269). Frente al descuento del IVA el juzgado se refirió al artículo 485 del ET, según el cual constituyen impuestos descontables: (i) el impuesto sobre las ventas facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, y (ii) el impuesto pagado en la importación de bienes corporales muebles. La citada disposición prevé que los saldos a favor en IVA proveniente de los excesos de impuestos descontables por diferencia de tarifa, que no hayan sido imputados en el impuesto sobre las ventas durante el año o período gravable en el que se generaron, se podrán solicitar en compensación o en devolución una se

los excesos de impuestos descontables por diferencia de tarifa, que no hayan sido imputados en el impuesto sobre las ventas durante el año o período gravable en el que se generaron, se podrán solicitar en compensación o en devolución una se cumpla con la obligación formal de presentar la declaración del impuesto sobre la renta en el cual se generaron los excesos. La solicitud de compensación o devolución solo podrá presentarse una vez presentada la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios. A su vez, el artículo 488 del ibídem prevé que el IVA por las adquisiciones de bienes corporaciones muebles y servicios, y por las importaciones, otorga el derecho al descuento. Por otra parte, el artículo 493 del ET, el IVA que tenga el carácter de descontable no puede tener el tratamiento de costo o gasto en el impuesto sobre la renta. Al respecto citó la sentencia de 28 de agosto de 2013 del Consejo de Estado (CP Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia) y estimó que los bienes retirados del inventario utilizados para efectos publicitarios, esto es, en desarrollo de la actividad productora de renta del contribuyente no pueden sertratado como IVA descontable, pues el mismo debe ser tratado como un mayor valor del costo o gasto en la declaración de renta, al que pueda ser llevado como deducible. Según el certificado del revisor fiscal de la sociedad demandante, en la declaración de renta del año gravable 2008 el valor de los retiros de inventarios por salidas fue de $798.436.429. De lo anterior se deduce que en la declaración del citado impuesto la parte actora dio tratamiento de gastos operacionales al

declaración de renta del año gravable 2008 el valor de los retiros de inventarios por salidas fue de $798.436.429. De lo anterior se deduce que en la declaración del citado impuesto la parte actora dio tratamiento de gastos operacionales al retiro de inventarios, para lo cual efectuó el registro en la cuenta 53 del PUC, lo que es contrario a lo dispuesto en el artículo 493 del ET. Por tanto, al solicitar el IVA en el retiro de inventarios como descontables y al propio tiempo tratarlo en la declaración de renta del año gravable 2008 como gastos operacionales en venta, la demandante está buscando un doble beneficio. En todo caso los bienes retirados del inventario que son utilizados para fines publicitarios y en desarrollo de la actividad productora de renta del contribuyente no puede ser tenido como IVA descontable. Por otra parte se refirió a la base gravable determinada sobre el valor comercial del bien o sobre el costo de producción; en relación con este punto dijo que el artículo 458 del ET dispone que en los retiros a que se refiere el literal b) del artículo 421 ibídem, la base gravable será el valor comercial de los bienes, en el momento del retiro de la mercancía. Adicionalmente, el artículo 463 del ET que establece que la base gravable no podrá ser inferior al valor comercial del bien o de los servicios, en la fecha de la transacción. Ello también fue estimado por el Concepto Unificado 00001 de 19 de junio de 2003 de la DIAN, en el cual se expresó que la base gravable será el valor comercial de los bienes y servicios; se entiende por valor comercial el vigente en el mercado. Cuando se trata de artículos dados en obsequio no puede éste afectar nuevamente la cuenta IVA llevando como descuento el valor correspondiente al

comercial de los bienes y servicios; se entiende por valor comercial el vigente en el mercado. Cuando se trata de artículos dados en obsequio no puede éste afectar nuevamente la cuenta IVA llevando como descuento el valor correspondiente al gravamen causado en la adquisición del bien, pues dicho valor fue solicitado en el momento en que el producto fue adquirido. En ese contexto, el juez de instancia señaló que el IVA causado en los bienes tomados del inventario con el fin de que sean utilizados como muestras gratuitas, promoción de ventas, propaganda, no pueden ser tratados como descontables;amén de que la base gravable del IVA corresponde al precio comercial del bien al momento del retiro. Para el IVA del primer bimestre del año gravable 2008 el IVA causado por el retiro de mercancías fue de $16.390.396, suma que llevó la demandante como descontable en su declaración de IVA, de ahí que no es posible variar la base gravable del tributo. Dijo que la sentencia del Juzgado 13 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá no es aplicable al presente asunto, dado que se trataba de otro supuesto. En relación con la sanción por inexactitud la juez estimó que la demandante debía asumirla, pues no existen errores de apreciación o diferencias de criterios relativos a la interpretación del derecho aplicable; por el contrario, la demandante desconoció la norma que regula el caso.

V. LA APELACIÓN La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fols. 280-282). Al efecto insistió en que el retiro de inventarios propios

desconoció la norma que regula el caso.

V. LA APELACIÓN La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fols. 280-282). Al efecto insistió en que el retiro de inventarios propios genera un impuesto descontable, pues «los productos retirados reingresan a la cadena productiva, al ser empleados en la comercialización de la mercancía, todo lo cual es parte de la actividad de producción para la venta que efectúa mi representada. Así las cosas, si bien el IVA se causa, por el mentado retiro, el mismo es descontable, al no salir del proceso productivo. (fol. 280). Igual escenario se presenta cuando el producto se adquiere de un tercero, en cuyo caso el IVA es descontable.

Entonces, si la empresa toma mercancía que ella misma fabricó y la utiliza en la propia cadena de producción, la cual incluye publicidad, mercancía y ventas el IVA se causa (por el retiro del inventario), el cual, en concepto de la DIAN no es descontable, sin tener en cuenta que en la comercialización es la consecuencia de la elaboración de los productos. En contraposición, si los productos se adquieren de un tercero para hacer publicidad y labores de mercadeo se reconoce el descuento del IVA. Consecuentemente, la interpretación de la Administración noes procedente, a tal punto que «se incurriría en el absurdo de que, si el referido contribuyente adquiere los bienes a una de sus filiales, obtiene el derecho al descuento, pero si los toma de su propia bodega, entonces no lo puede reclamar» (fol. 281).

contribuyente adquiere los bienes a una de sus filiales, obtiene el derecho al descuento, pero si los toma de su propia bodega, entonces no lo puede reclamar» (fol. 281). Contrario a lo que plantea la sentencia de primer grado, la demandante no pretende el descuento del IVA que no pagó. Ello, porque para la fabricación de los productos que se emplean en la comercialización fue necesario adquirir insumos respecto de los cuales se pagó el IVA y cuando se retira de inventario el bien para reingresarlo en la cadena de producción se genera un nuevo IVA, que es descontable, dado que se convierte en un nuevo insumo para la realización del objeto social de la demandante. Entonces, «[…] como se causa un impuesto que posteriormente es descontable, la operación arroja como resultado que no haya suma alguno ni a cargo ni a favor de la actora, al ser ella misma quien causa el IVA y a su vez tiene derecho al descuento. […]» (fol. 281), de ahí que es irrelevante que el comprador y el vendedor coincidan en una sola persona. El a quo se equivoca al negar el descuento del IVA por estimar que es